刑法理论论文范文
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第1篇
在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。
夜上海论坛 依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。
夜上海论坛 大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。
第2篇
夜上海论坛 我们可认为我国刑法中存在三级的行为概念:作为最基础范畴的行为概念作为犯罪核心范畴的危害行为犯罪(即依法应受刑罚惩罚的行为)。危害行为是行为的一类，但却是犯罪在评价前的状态。也就是说，危害行为在我国刑法上实际是包含了侵犯一些社会主义社会秩序和社会关系的对社会有害的行为，包括了一般违法行为、犯罪行为甚至一些违主义道德风尚的行为，而只有那些“依照法律应受刑罚处罚”的危害行为，才是犯罪。
二、我国刑法理论中的危害行为概念内涵检讨
夜上海论坛 对于危害行为的概念，我国权威教材认为学术界迄今并未达成一致意见。权威教材认为，危害行为“是指在人的意志或者意识的支配下实施的危害社会的身体动静。”认为它有三个特征:(1)有体性，即在客观上是人的身体动静。(2)有意性，即在主观上是在人的意志或者意识支配下的身体动静。(3)有害性，是指在法律上看是对社会有危害的身体动静。北京大学的教材认为，危害行为“是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为。”将其特征概括为两个:(1)对我国社会主义社会有危害性且为刑法所禁止;(2)表现人的犯罪心理和态度。而张明楷教授在其刑法学教材中直接将刑法上的行为等同于危害行为:“刑法上的行为不是一般的行为，而是危害社会的行为。因此，刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法意的身体活动。这一定义实际上是上述自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合。据此，行为具有有体性、有益性、有害性三个特征。”马克昌先生主编的《刑法学》定义是:“刑法中的危害行为，指由行为人的心理态度支配的危害社会的身体动静”。同样认为其具有有体性(行为人的身体动静)、有意性(由行为人的心理态度支配的身体动静)和有害性(对社会有危害性的身体动静)。此外，陈兴良教授把作为罪体构成要素的行为称为“是指行为主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止。”尽管不同教材或学者关于危害行为概念有所不同，但从其实质内涵与特征来看，其实并没有多大差别。它们都强调行为的有意性和有体性。有体性本文在此不必多说，有意性都是指在意志、意识或心理等支配下的活动，但都不指出其具体内容;都强调危害行为的有害性，而且都把这种有害性解释为法律违反性。唯一不同的是有的称之为法律违反性;有的称之为法意侵害性;有的称之为社会主义社会关系的侵犯性;有的指是刑法违反性等，但无论如何，都认为危害行为的危害是建立在违法的含义上的。
将危害行为视为对社会主义社会关系的侵害，被认为是统治阶级以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果;将危害行为视为对法益的侵害，是从大陆法系借鉴来的法益概念作为对危害行为的解读，它实际上是将危害行为看作是一种违法行为;将危害行为视为刑法所禁止的行为，那么实际上是说危害行为具有刑事违法性的行为;自然，将危害行为视为具有法律违反性的行为，是将危害行为等同于违法行为，这种概念正确吗?在笔者看来，从现有的刑法条文来看，我们不能得出危害行为是一种违法行为、特别是刑事违法行为的结论。如刑法第14条中，立法者只提到一种对社会危害的行为，也只要求行为人自己行为具有社会危害性的认识，而不要求一种违法性认识或法益侵害性的认识，更没有要求具有刑事违法性的行为。如果将危害行为视为具有刑事违法性的行为，那么这种危害行为几乎无需进行犯罪构成的评价了，只要找到其行为人即可。如果将危害行为视为一种一般违法行为或者侵犯所谓法益的行为，那么也是不符合条文要求的。因为危害行为的判断是一种价值判断，这种价值判断不是一种违法判断，站在统治者的立场上，违法行为固然是一种对社会有害的行为，但是对社会有害的行为并非都是违法行为。一些严重违反道德的行为也不能不说对社会有害的行为，但未必是违法行为。立法也没有要求行为人对行为的违法性具有认识，而是只要具有社会危害性的认识就可以了。那么什么是具有社会危害性的行为呢?其实，对现行统治关系的侵害，就是具有社会危害。因此，在这个意义上，刑法中的危害行为应当是指体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。它不仅包括违法行为，还包括违反道德伦理、一般规范的行为。在这里，我们看到危害行为根本不同于作为刑法基本范畴的行为，而是行为中体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。
三、我国刑法理论中的危害行为功能检讨
夜上海论坛 在传统刑法理论中，犯罪客观方面被视为犯罪的核心地位。所谓的犯罪客观方面，“是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。”犯罪客观方面之所以被传统理论看作处于核心地位，是因为危害行为的存在。对此，权威教材指出:“因为犯罪毕竟是一种危害社会的行为，危害行为这个客观方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本体性要件，犯罪客体是危害行为所侵犯而为刑法所保护的社会关系，犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人和单位，而犯罪主观方面也必须由危害行为得到体现和说明。”在这里，危害行为被作为犯罪构成的要件。这里的问题在于，作为被评价之前的危害行为与作为构成要件(或评价标准)的危害行为是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么这种被评价的对象如何同时成为一种评价标准呢?而且，如果这种评价对象和评价标准是统一的，这种评价标准又有什么用处呢?在笔者看来，危害行为固然是成立犯罪的基础范畴，但是它只有经过刑事违法性、刑罚可罚性评价才能成为犯罪行为，被评价为犯罪的危害行为仍是危害行为自身，只不过在法律上被评价为犯罪而已。
问题在于犯罪构成的理解，犯罪是一种行为，而不是包含了主体、客体、时间、地点、方式的联合体，犯罪构成不是犯罪的分解和组合，而应是对危害行为进行评价的体系。所以，危害行为不应当成为犯罪构成的要件，所谓犯罪构成中的危害行为要件，实际是实行行为，或者说是构成要件符合。我们有必要把作为犯罪评价对象的危害行为同作为犯罪客观构成要件的行为区分开来。这个问题还可以从以下角度看，这种危害行为的“危害”从何而来，如果一个行为已经被评价为危害行为，它一定是被认为已经具有了规范违反性，已经被考虑了正与不正，或者合法与不法之后的结果，而且在一些情况下已经考虑了其造成了具有危害性的结果，这种评价不是单纯的依据行为本身，而是依据行为及其周围环境做出的。换言之，已经根据犯罪的客观方面做出了这样的评价，如果这样的话，还有必要考察除行为之外的其他方面吗?在这里，这样一个危害行为已经不是一种单纯的客观要素，将其归类到犯罪客观方面也是不妥当的，而且存在重复评价之闲。所以，一种平面化的犯罪评价体系是不对的。传统上的危害行为存在两种方式:一种是作为，即行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;另一种是不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。这两种方式都涉及到规范评价的问题，可以表达出其危害性的内涵。危害行为的划分功能在这里是可取的．但是对于持有呢?持有是一种人对物的控制与支配关系。就持有本身而言，它不是行为，而是一个事实。如我拥有一支枪或一个国家工作人员拥有明显超过合法收入、差额巨大的财产，本身是一个事实，而不是我们通常所理解的行为。它是中性，只有非法持有才能构成犯罪。如果说非法持有可以作为危害行为的话，那么持有也属于危害行为吗?这显然是不对的。
持有本身是一个行为概念下的范畴，人们应当在行为的概念下讨论持有是否是一种行为，是怎样的一种行为，不应视其为危害行为下的范畴，与作为、不作为并列。这里必须首先注意这样一个问题，即就持有本身而言，无论持有的是何物(不论是钱币、还是枪支弹药等)，都是中性的，只有在无权或无合法根据持有的情况下，才是非法的。如一个警察持有枪支和一个公民持有枪支，就持有行为本身而言并无差别，但是警察持有枪支基于其职责或授权而持有，因而是合法持有，而公民持有枪支如果不是被核准才是非法持有，才存在成立盗窃枪支罪的问题。因此，危害行为的范畴存在尽管有其理论和立法功能，但是不能因此取代行为范畴，只有在行为范畴下才能将持有认识清楚，将持有在危害行为下进行讨论，即讨论其属于作为、不作为或是一种独立的行为形式，是理论的错位。危害行为概念的理论结果还导致这样的问题:既然是行为的一种，那么它有助于自始就将正当防卫和紧急避险排除在犯罪评价之外。因为正当防卫和紧急避险是正当的行为，就法律的立场上看，是没有错误的行为。这样一来，从逻辑上说，对于正当过当和紧急避险就不需要经过犯罪构成的评价，而只要进行危害行为的评价即可。可是，这种评价又与罪与非罪评价有什么区别呢?正如前文所述，这个概念可能导致重复评价的问题。
四、结语
第3篇
夜上海论坛 (一)解决“定罪难”问题
夜上海论坛 在刑事和解中涉及不到对加害人定罪量刑的问题，因为刑事和解理论弱化了犯罪是对国家统治秩序挑战的概念，加害人承担的责任只是对被害人的赔偿责任，不再承担国家对其犯罪行为做出的刑事惩罚责任，这样一些很难认定的刑事案件就很好解决了。解决了定罪难问题也就解决了疑难案件的问题。
(二)有利于被害人的权利保护
刑事和解制度的第二个有益之处是有利于被害人的权利保护。按照传统的刑事司法理论认为，对犯罪人的刑法惩罚要有国家来进行，国家代表被害人来追究犯罪人的刑事责任，被害人没有权利去向对自己的合法权利造成损害的犯罪人进行惩罚，因为传统刑事司法理论认为刑罚权只能由国家来行使，任何人不能惩罚犯罪人。这样在国家社会利益的语境下，被害人要求惩罚犯罪人的权利被国家垄断了，这样在权利保护方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商谈，直接要求加害人对其加害人行为给自己带来的损害进行赔偿，被害人有什么要求就直接表达了出来，这样就更有利于被害人的权利保护。国家刑罚权的退让给被害人保护自己的权利提供了广阔的空间。
夜上海论坛 (三)有利于加害人的社会回归
夜上海论坛 刑事和解制度的第三个有益之处是有利于加害人的社会回归。传统的刑事司法理论中，国家代表被害人惩罚犯罪人，犯罪人要被处以刑罚处罚，首先犯罪人被处以刑罚处罚，在心理上就极其容易产生报复社会的思想，执行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以报复社会;其次是刑罚的执行如果不脱离社会，比如监管、剥夺政治权利，会使得犯罪人在社会中很难生存，在心理上有一种耻辱感，在与人的正常交往中感觉自己低人一等抬不起头来无颜面对被人，如果是脱离社会，刑罚的执行就在一个封闭的场所中进行.犯罪人完全与社会脱离与世隔绝.“汗水洗刷罪恶。劳动重新做人”。犯罪人的改造完成后复归社会，但是时代在发展社会在进步，与世隔绝一段时间后的犯罪人无法适应社会的变化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要双方的和解协议执行完毕。被害人的损失得以赔偿，而加害人不会获得刑1处罚，加害人得到了社会对他的尊重，这就会使加害人更加深刻的认识到自己行为的危害性从此不再犯罪，这就有利于加害人的社会回归，加害人可以在社会中继续正常的生活，不脱离社会同时也不会再对社会产生危害。
二、刑事和解制度的负益分析
(一)弱化了刑罚的惩罚功能
所谓负益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，称之为负益。首先刑事和解理论弱化了刑罚的惩罚功能，由于刑事和解理论认为犯罪时加害人与被害人之间的冲突，因此在加害人承担刑罚时只承担相当于原有刑罚特殊预防部分的责任，失去了一般预防的作用。从社会正义的角度出发，刑罚的目的在于报应和预防，报应是国家代表社会对犯罪人的一种惩罚，是国家暴力强制犯罪人对自己的危害社会行为承担的后果;预防是国家通过对犯罪人的惩罚，一是告诫犯罪人不要再次的犯罪，二是通过对犯罪人的惩罚，以威慑社会中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承担严重的后果。而刑事和解理论弱化了这些概念，和解的方法失去了原有刑罚的作用，对犯罪人的告诫没有了，对社会中其他人的威慑没有了，社会的公平正义没有了。犯罪的人没有受到惩罚，就是对守法公民的打击，刑法失去了应有的功能是对社会秩序的一种损害。
(二)可能导致权利滥用
夜上海论坛 同时还表现在，刑事和解有可能导致权利滥用。一旦有了权利，每个人都想利用权利为自己谋取尽可能多的利益，这就是权利滥用。刑事和解制度下，和解协议能否达成起到关键作用的是被害人，如果被害人利用其主动地优势，谋取自身利益的最大化.向加害人提出许多过分的无理的要求，利用机会尽可能多的索要赔偿，而加害人基于急于摆脱危险境地的心理，无奈会同意被害人的要求，这样的结果就是加害人的人身危险性和社会危害性并没有降低，反而可能会因为被害人的要挟而产生报复的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的优势地位.比如金钱、社会关系等，迫使处在弱势地位的被害人与其和解。并通过威胁、引诱来达成有利于自己的和解协议，这样的结果就是被害人的利益不但没有受到保护得以恢复，反而利用刑事和解协商解决问题的心理也受到了打击，这比上一种情况更容易产生报复心理。由此可见，由于当事人双方的地位和实力的不对等，达成的和解协议可能是不公平的，如果没有严格法律监督，刑事和解中权利滥用是很容易出现的。
