刑法哲学论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质刑法哲学论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

行政公务员是宪法赋予政府所拥有行政权的直接行使者，在整个权力或权利运作过程中，他们是双重或多重身份实体，并以其身份权为核心和逻辑起点被赋予其他各项相应的权利。这些权利是公务员以行政主体的名义行使行政权、执行公务的法律依据和保证，而只有相应的救济才能保证权利的实现。因此，权利与救济是一对动态的范式，是权利内在属性和机理的外现和要求。

夜上海论坛 Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【关键词】公务员；权力；权利；救济；身份权

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”]那么，一个权利的主体会怎么样？

一、权利和权力的法哲学

夜上海论坛 权利和权力，一向都是法学和政治学的两个基本概念，也是社会和法律生活运转所围绕的轴心。权利是一种支配力量，即按照主体的意志去影响、支配和控制他人的意志和行为的能力。所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。[所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”[R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”]现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”]而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。[而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。]所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”[所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”]因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。[因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。]同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。[同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。]但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。[但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。]由此可见，权利尽管具有本源性，但相对权力的直接强制性，其间接的强制性决定了权利主体往往处于被保护的弱势地位，但是权利却是对权利主体进行保护或救济的前提、基础和依据，也是维护和主张自己权益的根据。因此权利主体享有怎样的权利、多少权利是权利主体法律地位和人格的外在表现。然而，另一方面权利亦会产生消极作用或具有负价值。权利主体往往也会在依权利主张、要求和保护自己的权利时，侵犯或损害他人的权利。是故，法律必须对权利的内容和范围作一定界定，并使权利推定原则合理推衍，以避免和防止权利主体依权利滥主张和保护其权利。而作为间接行使权力（行政权）、执行公务的公务员，其是“一体两权”的特殊主体，其权利就更凸现出法律理论和实践的价值。鉴于此，世界各国都对其公务员赋予不同的权利，并规定了不同的救济。

二、公务员权利的法律定位及价值

夜上海论坛 法律权利，是指法律关系的主体依法享有的某种权能或利益，它表现为权利享有者可自己作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。公务员的权利是作为行政法的部门法——《公务员法》中的作为公务员法律关系主体的公务员，依法所享有的权能或利益。它在公务员法中处于核心地位，是公务员法的灵魂。在整个公务员法中，不论“入口”、“出口”或“管理”都必须以权利为衡量之法律准则。在与立法、行政、司法机关的法律关系中，亦应以权利为依据；在与相对人（公民、法人或其他组织）的关系中，亦应以它为限度。所以，公务员的权利是公务员法的“核心”和“灵魂”。它是宪法赋予行政主体的行政权，由静态转化为动态的连接点。只有通过这一连接点，才能实现行政权的价值或作用，完成行政管理目标，实现“公权为私权”服务的目的。据此，公务员的权利是指公务员依法行使行政主体所拥有的行政权、行使职权、履行职责、执行国家公务过程中能作出或不作出一定行为，要求作出或不作出的权能或利益。

夜上海论坛 价值，简单地说，是客体对主体的满足和需求，是主体和客体的对立和统一。法律价值，是以法律为客体对主体的满足，它是以主体与客体的相互关系为基础和核心的，是人关于法的绝对超越指向。再次，客体是既定的（常量），主体却是个变量。对不同的主体，其价值不同。公务员权利的价值是以公务员作为客体对主体的满足和需求，是公务员权利对不同主体的绝对超越指向，体现的是公务员权利与不同主体间的对立统一关系。其内容应包括：它对公务员自身的价值，对主体、行政、司法机关的价值及对公民、法人或其他组织（相对人）的价值。

夜上海论坛 （1）对自身价值。权利的存在或有无，是公务员法律地位的标志，使其执行公务、保障自身权益、寻求法律救济的依据。反之，如果丧失权利，那么其执行公务就因主体的不合格而受阻；或公务活动不能运转及效益的最大化受损或受阻。因此，其价值表现为利益（人身或财产）和自由。（2）对立法、行政、司法主体的价值。权利是由立法主体设定和赋予的，其设定必须权衡各方主体，以最大限度发挥公务员的作用和价值。因此，公务员权利对立法主体的价值应是公平和秩序。通过权利的设定和赋予实现社会的公平和秩序，就是立法主体的最大满足。行政主体通过公务员的法律行为使行政权向外发生作用和效果，没有权利，公务员以行政主体的名义行使行政权的效率或效益，就得不到保障。这样行政权的价值也不能张扬和实现。所以公务员的权利，对行政主体的价值是效率或效益。如果公务员的权利受到侵害，请求保护的最终主体只能是司法主体，而其救济的依据只能是其权利。因此公务员权利对司法主体的价值是公正、正义。（3）对相对人而言，表现为依法抗辩、抵制、救济等。其以逆向的负价值借以实现正价值——保障人权。因此，对相对人的价值是人权。

综上所述，公务员的权利不是臆想的或凭空产生的，它源于法律实践中，是行政权运作的必然结果。只要有行政权存在，它必然就会介于行政主体与相对人之间，并与立法与司法主体发生关系，成为一个独立的实体，并随之产生一种特殊的法律关系和相应价值。如图：

（公平、秩序）立法主体权静行政权

夜上海论坛 （效率、效益）行政主体动公务员权利态相对人（人权）

（正义、公正）司法主体力态权利

可见，公务员的权利在整个行政法中处于核心地位，是行政权通过公务员与其它法律主体发生作用和价值的主体资格的法律根据，也是取得救济的法律依据。

夜上海论坛 三、公务员权利和救济的行政法理思辨

夜上海论坛 1、理念的转变要求政府行政理念的转变

基本人权或立宪精神是现代法治进入或者对抗特别权力关系的最基础的理论。在人权的理念下，现代的世界政治思潮最明显的特色是在于大幅度和广泛地保护公民的基本权利。限制“公权”，保护“私权”是世界的主流。而特别权力关系的理念已相对弱化，并呈显出新特点：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”[：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”]所以，司法最终解决原则是现代法治社会的一项基本原则。

理念的发展要求政府行政理念的转变。19世纪末20世纪初，由于科技进步和生产关系的调整导致社会经济迅猛发展，大量的社会问题和矛盾纷至踏来。随之，行政权力扩张，职能大大增加。在19世纪以前的警察国家里，国家行政不过是御敌治安以及确保与之相应的财政的消极行政。但是，进入20世纪以后，社会国家、福利国家、服务国家理念随之确定。相应，它的政府的功能不仅仅在于管理社会成员，更重要的是为社会成员服务。而作为从事行政的公务员也就有了新的理念和要求，即必须以“服务”为理念和要求。

2、公务员之检讨

（1）公务员与国家、政府

公务员是体制下国家行政权动态运作过程中的具体操作者。尽管其是以行政主体的名义行使行政权，且在法律规定的范围内并不承担相应的法律责任。但这并不影响其在整个行政权力或权利运作系统中的法律地位。纵观行政权力的运作框架体系，行政主体在其中所享有的仅只是静态的行政权，而且并不对相对人发生任何直接作用。可以说，其作用和价值仅是观念形态。而真正起作用并产生动态效果的是公务员。所以，公务员在行政权的运作中是积极富有活力的第一主体因素，其宛如人体中的血液一般。但是，它从何而来呢？因此，必须首先界定或定位其与国家或政府的关系问题。就此，有些学者认为是公务员与政府的关系。笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。[笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。]同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。[同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。]就此，笔者倾向于双方行为说。因为其决定于国家公民与公务员的关系。马克思认为，事物的性质是由事物的主要矛盾的主要方面决定的。这一朴素真理体现在这个问题上，就是必须充分透视国家和公务员的生成及与公民的渊源关系。首先，成为公务员是宪法赋予公民的政治权利的实现。权利可以放弃，公民完全可以根据自己的意愿做出决定。其次，国家是否授予某一公民具有公务员资格也不是无条件的，而是必须按照一定的条件和程序进行。因此，公务员与国家之间是一种双方行为、双向活动。

（2）公务员之检讨

夜上海论坛 公务员在本质上是法律关系（公务员法律关系）的主体。因此，它同其他法律关系的主体一样，应该具有共同的性质和特点。主体是法律关系的根本要素。没有主体、权利、义务便失去依附的实在载体。但是，什么是主体呢？通常人们把法律关系的主体解释为法律关系的参加者，即权利义务的享有和承担者，但随着哲学和包括法学存内的各门社会科学对主体、主体性的深入研究，这一概念更加科学和丰富。无论在哲学，还是在各门社会科学中，“主体”总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，起着主导的、主动的地位。法律主体的这些特征和地位集中表现为，凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利和义务能力，简称“权利能力”。权利能力分为一般权利能力和特殊权力能力。一般权力能力指主体自出生（成立）到死亡（解散）时止都享有的权能和资格。特殊权利能力是指主体在特定条件下，具有的权能和资格，这种权利能力要受到年龄或者条件的限制。具有权利能力的人要独立地享有权利、行使权利、履行义务，还必须具有行为能力。可见，公务员不仅是主体，而且是特殊的主体，那么相应的，其应当具有特殊的权利能力和行为能力，即特殊的法律资格。

能否成为法律关系的主体，是否拥有这种特殊的法律资格，不是任意或随意的。因为关于什么人或组织可以成为法律关系主体以及何种法律关系的主体，是由一国的法律规定或确认的。而这种规定或确认是由该国的社会制度即由经济结构和政治结构决定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成为公务员，必须由法律规定或确认达到一定的标准或符合条件的公民才能成为公务员，具有公务员特殊的权利能力和行为能力。此时，其才享有相应的权利。当然，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素的影响，各国的公务员所具有的权利能力和行为能力是不同的。可见，公务员的法律主体资格，是其拥有权利的先决条件。也就是说，如果一个公民没有取得这一法律资格，其不可能享有或拥有这些权利。这一法律资格与其他法律关系主体相比较，它首先表现为一种身份即身份权。因此，我们称之为第一位的权利，它应是公务员权利的核心、灵魂和基石。显而易见，判断和识别公务员的唯一标准也就是这一身份权，如果丧失身份权，就不是公务员，相应也就不享有其他的作为公务员应享有的权利。

夜上海论坛 然而，在行政权的实际运作过程中，却也存在着一种特殊的现象。作为某一组织成员的公民，（如中国的授权或者委托组织，法国的公务法人等），他们实际并无公务员的法律资格，即不享有身份权，但他们却在以不同的名义行使着行政权（行使职权、履行职责）。也就是，他们并不是法律规定的公务员，但可以说是法律确认的，对他们的权利如何界定？各国至今没有明确的法律规定。为了便于研究和识别，我们将国家法律规定的，谓之国家行政公务员；将法律确认的，谓之准国家行政公务员。相应的，前者具有了法律资格，后者具有准法律资格。可见，任何一个公务员，其首先必须是一个公民，这是成为公务员的首要条件和基本要求，也是宪法和理念的必然要求。因此，对国家行政公务员而言，其具有双重身份；对于准国家行政公务员而言，其有三重身份或者多重身份。两重者享有两重权利，三重或多重者享有三重或多重权利，其关系应由各源于的不同法律来调整和规范。

3、公务员权利之解析

夜上海论坛 “权利”一词，中外法学家、学者各言其意、其道，各执一词，莫衷一是。我国著名法学家周永坤教授集百家之长，领悟其实质，将其定义为：是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或者精神利益。从这一定义，我们不难看出，权利只是围绕着主体，为主体设定、行使并回馈反归于主体。因此，权利与主体具有不可分割性。如果分离，权利也就失去存在的价值和实体。公务员是行政法中的一个特殊主体，其具有多重身份或多重角色。其权利必然与其身份相称，相对位，并紧密围绕公务员这一主体。那么，何谓公务员的权利？对其概念的定义，不仅要反映和体现权利的共性，更重要，也是最重要的必须映射和突出公务员主体的特殊性。只有这样，才能凸现公务员权利的内在实质和灵魂。对此，国内外学者也有多种表述，但其基本含义是一致的。因此，围绕其共性并把握特殊性，我们作一概括：

公务员权利是指依据法律规定，具有特殊法律资格的公务员在以行政主体的名义行使行政权的过程中，所作出的为法律所规定的自主行为或控制他人行为的能力。其表现为公务主体可以为或要求他人作为、不作为并求得权益的正位。据此，公务员权利具有以下几层涵义：①主体性，是基石和起点。权利体系中，权利是公务员的，不是公务员就不得享有此权利，两者不可分离；②资格性，是核心和灵魂。只有具有公务员的身份或法律资格，才享有此权利；③准行政权性，是公务员的外在标志，其具有公示公信的作用和价值。只有具有这一外在标志，权利才能达到实体价值和形式价值的统一，权利才能得以实现。某种意义上说，它是动力；④权益性，是归宿、目的，也是出发点和落脚点。权利追求的最大效益或目标，就是实现权益的正位。否则，权利没有任何意义和价值；⑤法定性，是准绳和标尺。尽管我们不能说权利源于法律，但相对宪法可以说法律是公务员权利的次级渊源。衡量和识别一个公务员是否享有某项权利，必须以有无法律规定为准则。这五个方面是有机的一个整体系统，缺一不可，并相互联系和制约。公务员的每项权利都必须同时具备并透视出这五个要素或涵义。否则，将不成为其权利或曰权利不成立。

公务员权利的定义和生成，只是解决公务员权利是什么或在怎么样的条件下，才具有公务员权利的问题。一个简单而且常见的问题是，公务员的权利是哪里来的呢？或曰为什么？正如我们中国人所说的那样，“知其然，知其所以然。”这就是公务员权利的渊源问题。渊源，本指出处。法学常用之表述表现形式。在此，它应包括实质渊源和形式渊源。形式渊源是它的法律表现形式，包括宪法、法律、行政法规等；而实质渊源是什么呢？学界尚无论述。我们认为：公务员的权利是法律规定的。因此，应当先从法谈起。一国之中具有最高法律效力的当属宪法。是故，它是寻找答案的唯一法律依据。它的制定、实施和内容反映了一国的理念和指导思想。最根本的是，它要决定赞成什么、反对什么、保护什么、禁止什么。纵观现代世界各国的宪法，无不反映出在民和保障人权的基本理念，并且各国均把保护公民的基本权利置于宪法的首章。可见，宪法的起点和落点、目的和归宿都是公民的权利。正如马克思所言，宪法是人民权利的保障书。而公务员的权利是体制下行政法中政府行政权运作过程中的占优势的一方主体（公务员）所享有的，而且，称当这一主体的只能只是公民（人民）。在在民的国家，国家权力属于人民，国家机构的设定、设置和组建，行政权等国家权力都是人民意志的反映，即权力主体的行权也是人民的授权。因此，权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。可见，权力与权利是渊与源的关系。权利是第一位的，权力是第二位的、派生的。权利是本源性的，权力源于权利。③既然这样，公务员首先是公民，其必然首先享有公民的权利，然后才享有公务员的权利。而且世界各国的宪法大多规定，公民是公务员的先决条件，并且各国宪法中又不同程度的规定着公民参与管理国家、社会事务、公共事务的政治权利。据此，也不难看出，公民的权利与公务员的权利，也是一种源与渊关系。但是公务员毕竟是一种特殊的法律身份，其权利源于公民权利，却又表现出本身的特性，两者之间表现出严格的界限性，即其所享有的权利要么是公民所不享有的，要么是优于公民的权利。当然，在一定条件下，其享有权利的要求和条件甚至高于或严于公民享有的权利。这是公务员这一特殊主体在公权力——行政权运作中的地位和作用所决定的。根据其特殊性，我们认为公务员的权利的特征表现为：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、优益性。5、限制性。6、准行政权性。7、不可转让性。

因此，我们认为，应以公务员的特殊身份性为基准，以公民权利作为参照系，根据公务员权利与公民权利的渊源关系，确定公务员权利的内容。这样，应包括：（一）作为公务员特殊身份的特有权利；（二）作为公务员从公民权利中衍生出的一般权利。其主要包括：1、身份权（法律资格权）；2、平等权；3、政治权利和自由；4、社会经济权利（劳动、休息、休假、培训、工资、津贴、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育权；6、执行公务权；7、救济权；8、人身权。其有权利包括身份权、执行公务权、特别的社会经济权利；一般权利包括平等权、政治权利和自由、部分社会经济权利、文化教育权利、救济权、人身权。

夜上海论坛 4、公务员的权利与救济

“没有救济，就没有权利”。有权利就必须救济，否则权利难以实现和保障。权利与救济密不可分，是内容与形式、实体与程序的关系。然而，救济不同于救济权。救济是权利受到侵犯所采取的事后的补救措施、方式、方法和手段。它以救济权为核心和基础。如果没有救济权，它就失去了进行救济的法律依据。因此，救济权是一种实体性的权利，它在程序上可以表现为各种权利，如告知、抗辩、抵抗、申诉、控告等。对此，各国宪法及公务员法规定不一。有的明确规定了救济权，有的则以控告、申诉权明确规定。显然，不同的规定，对于权利保护的程度和范围是不同的。同时，由于公务员的多重身份（法律资格），其救济也表现出本身独有的特点。它与公民权利救济相比较，其法律调整的范围广、大于公民的调整范围。因此，我们认为其不仅有外部救济，而且应有内部救济。即公民权利的救济一般有宪法救济、行政救济、民事救济、刑事救济，而公务员权利的救济不仅限于此（一些国家没有），而且有内部救济（即行政系统内的申诉和控告）。一个关键而且致命的问题的是：什么情况下适用公民权利救济？什么情况下适用公务员的权利救济？两者有无竞合的情况？既然我们认为，不论公民或是公务员，都是一种法律资格（身份），那么正确合理地识别他们的身份就是这个问题解决的焦点。对于公务员由于本身身份的特殊性对其救济，应优于且严于公民的救济；其身份竞合，救济不应竞合。因为公民是一种相对永久性的身份，而公务员却是一个相对稳定性的身份。失去或丧失公务员资格，其只能获得公民权利救济；反之，以公务员身份救济。或者在法律关系中，以公民身份作为法律关系的主体，则以公民救济之；以公务员身份作为法律关系的主体，则以公务员救济之。这样，在对公务员救济时，必然对其身份作识别。只有是在公务员身份时，其权利的侵害才得到相应的救济。

夜上海论坛 综上所述，公务员是“一体两位”的逻辑范式。一体，既是权利主体，又是救济主体。前者享有以身份权为核心的权利内容；后者在不同的法律救济关系中，享有不同的救济，权利不同，救济不同，前者决定后者。两位，即权利——救济，也是一对逻辑范式。而这一外现和表征归根结底是由权利的属性和机理决定的，从而形成其自身独有的机制。因此，我国的公务员法的制定和构建，应既容纳和凸现权利和权力内部性之机理和机制，又应兼容和彰显其外部性之机理和机制，使其内部之良性互动和外部之良性互动平衡而又均衡，从而使帕雷托最优和纳什均衡并存。

【注释】

[1]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》[M]上册，商务印书馆，1961年版，第154页（中译本）

夜上海论坛 [2]文正邦：《法治政府建构论：依法行政理论与实践研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7页。

[3]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，[M],华夏出版社，1988年版，第137页。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(伦敦)：艾伦和恩温出版公司1931年版，第229页。

夜上海论坛 [5]（美）博登海默，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》[M],（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第360页。

夜上海论坛 [6]文正邦：《论权力与权利》[J],载《外国法学研究》（重庆）1996年，第1期。

[7]孙国华：《法的真谛在于对权利的保护》[J]，载《时代评论》1998年创刊号，第79页。

[8]同[2]，第18页。

夜上海论坛 [9]吕世伦、文正邦：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第322页。

[10]吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第324页。

[11]沈宗灵：《法学基础理论》[M]，北京大学出版社，1987年版，第412页、414页。

[12]卓泽渊：《法的价值总论》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27页。

夜上海论坛 [13]董鑫：《我国公务员人事权利诉讼救济可行性探索》，[J]载《政法论丛》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治国家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392页。

[15]祁少明、周铁华：《论公务员与政府的法律关系》[J]，载《法律评论》2004年第126期。

[16]同[15]。

夜上海论坛 [17]张淑芳主编：《公务法教程》，[M]——北京：中国大学出版社，第44页。

[18]张文显：《法哲学范畴研究》[M]——北京：中国政法大学出版社，2001年7月版第100页。

[19]同[18]，102页。

第2篇

[关键词] 中国哲学 中国哲学史 中国哲学学科

在现代知识体系中，学科已成为学术研究和学术发展的体制化保障。它一方面是学者们赖以界定自己学术活动范围和限度，以及专业活动合法性的依据，另一方面在学科内部对从事于该学科的研究者起着自我规范、自我约束的作用，从而使同一学科的学术活动具有某种共同性，形成某种“研究传统”或“学术共同体”，并在学术共同体内部展开有效对话。无论是高等院校的教学，还是通常的学术研究活动，都是以学科为基本的建制而展开的。可以说，学科已成为一幢幢分门别类的知识大厦的基石。论文百事通

在近来的中国哲学界，从《中国哲学史大纲（上）》开始至今所产生的汗牛充栋的“中国哲学”或“中国哲学史”学科的丰富成果，都有失去学科保障，从而在该学科失去原有的价值和意义的危险。中国哲学学科基石是否稳固，成为学科内部令人担忧的重大问题。于是，中国哲学界的许多研究者纷纷就学科的合法性问题提出质疑，并试图化解目前存在的学科合法性危机。“中国有无哲学？”、“什么是中国哲学”，或者从中国哲学学界自身的立场来看，将问题置换为“我们在做什么？”、“我们应该怎么做？” 诸如此类的疑问困扰着中国哲学界。如果我们不能对学科的合法性问题提出有力的回答和有说服力的说明，我们就无法对我们所从事的学术活动的意义做出合理解释，也无法说服我们自己继续开展这种学术活动的根据。因而，学科存在的合法性危机，同时也是学术活动的意义危机和从业者的信心危机。由于“中国哲学”又和民族精神、文化传统、中西文化的对话等一系列非常宏大的意义体系相关，所以中国哲学合法性危机又是一个在人文领域牵一发而动全身的全局性问题。

夜上海论坛 本文从知识社会学的角度，对中国哲学学科存在的合法性危机以及相关的讨论意见进行描述和分析，并探讨合法性危机出现的特点、意义以及可能的回应方式。

夜上海论坛 一、追源历史性的错误

“中国哲学”的存在或许从根本上就是一个“错误”：中国本无“哲学”一词，自古也无“哲学”这样一个学科。中国人所使用的“哲学”一词是晚清时期的学者黄遵宪从日本引入中国的，而日本人对该词的使用又始于一位研究西方哲学的学者西周用“哲学”这两个汉字对应西文的“philosophy”。可以说，在中国谈论“哲学”，完全是中西文化相遇所产生的一个后果，而且很可能是一个“错误性”的后果。

夜上海论坛 引入西方的学术，与中国固有学术或中国当代学术进行会通，并不一定就发生类似“中国哲学”的历史性“错误”。在黄遵宪的时代，康有为、梁启超、严复等大家，他们常使用“学术”、“思想”等字眼，来进行中西哲学的会通。虽然他们中有人也表示反感“动以西学缘附中学者”（梁启超：《保教非所以尊孔论》），认为“好依傍”与“名实混淆”是“中国思想之痼疾”（梁启超：《清代学术概论》），但大都走的是一条“亦中亦西”、“不中不西”的融汇中西并发展中学的道路。中国人刚开始大规模接触和移译西学，存在着相当的困难，只好用中学来格西学之义，“缘附”之类的毛病是在所难免的。先生“开风气之先”地撰成《中国哲学史大纲（上）》，中国到底有没有“哲学”的问题和中国到底能否建立一个“中国哲学”学科的问题就产生了，并开始发生本文所说的中西文化相遇所产生的错误性后果。

夜上海论坛 受过良好的美国实用哲学以及现代学术的训练，在建立中国哲学（史）学科时，他是非常严谨的。他的严谨体现在明晰的定义、严谨的学科规范和广阔的学术视野三个方面。由以上三者，的《中国哲学史大纲》虽然只写一了部上卷，但却成为中国哲学（史）学科的经典范式。我们可以毫不夸张地说，直到现在为止，中国哲学史的研究，都没有从根本上超越这个典范。由于这个典范是众所周知的，本文不再赘述。

夜上海论坛 所确立的这个经典范式本身或许即是一个历史性的“错误”：中国有中国的传统学术和学术传统，西方有西方的传统学术和学术传统，为什么一定要用西方的传统学术和学术传统来重新规划（甚至取代）中国的传统学术和学术传统？从思想史上看，这个问题身后的背景是近代以降中西古今之辩的一个结果。从东西文化的交流（这种交流在当时不如说是相遇）来看，是西方强势文化扩张的全球化，以及东方弱势文化主动接受西方文化的全球化的一个后果。从当时学术界的心态来说，这是科学救国、教育救国、文化救国、学术救国等民族自强的一种反映：对于别人有的，要么我们原本就有，要么我们现在也应该有，要么我们将来也一定要有。别人有哲学，我们也有哲学。别人有哲学史，我们也一定要有哲学史。正是在这样一种学术背景下，中国哲学（史）这门学科就应运诞生了，并从此就开始了以西方哲学来剪裁中国史料的学科史和学术史。这正如为的《中国哲学史大纲（卷上）》作序的先生所说的，编中国古代哲学史有两重困难，一是汉学的工夫，也就是国学的功底或材料的工夫，一是西洋哲学的训练，而先生是恰好二者兼治的。在这里，不再是过去的学者们所熟悉的“汉宋兼宗”，作为古论思维代表的义理之学已不再能和注重名物训诂的汉学相对，而是“汉学”、“西洋哲学”的“兼治”，西洋哲学已取代“宋学”成为指导思想和方法，因为“我们要编成系统，古人的著作没有可依傍的，不能不依傍西洋人的哲学史。”

虽然说所树立的经典范式是一个历史性“错误”，但本人确实是大手笔，说得很是中肯，有着深厚的“汉学”工夫，因而他一方面更多地借鉴和仿照西方哲学的学科规范来建立中国哲学（史）学科，另一方面在对中国哲学史的讲述中，则更多地照顾到中国学术本身的特点和内容，较多地采用汉学的方法和方式加以说明。我们现在读他所写的《中国哲学史大纲（卷上）》，可以发觉其中非常平实的行文风格，他更多地是以当时人们所能理解的语言来讲解古代的学问，而较少生硬地套用西方哲学的概念或理论来解释中国的史料，当然一些附会也是免不了的。在对中国哲学史料的解释上，紧随其后而且对中国哲学（史）学科的建立也做出了重要贡献的冯友兰先生，则有显著不同。冯友兰先生在依傍西方哲学的路上又向前走了一步，提出“今欲讲中国哲学史，其主要工作之一，即就中国历史上各种学问中，将其可以西洋所谓哲学名之者，选出而叙述之。”冯友兰的哲学史实践也是依照这个主张来操作的，例如用亚里士多德的“四因说”来解释朱熹的“理气关系”，用柏拉图的“理念说”来解释朱熹的“理一分殊”等，这种解释是否有助于人们理解中国哲学，是很值得怀疑的。在港台学界中，牟宗三先生在融会以儒学、佛学为主的中学与以康德哲学为主的西学时，也创造了一套相当有影响的儒学话语系统和中国哲学范式，其影响之大，以至于今日在港台的一些治中国哲学的学者心目中，只有一种“西方哲学”，那就是康德的哲学，只有一种“中国哲学”，那就是经由牟宗三诠释的“陆王心学”。当这代学人饱读了西学，再把西学来格中学之义时，由此，又形成了中国哲学（史）学科的一个新典范：以不断变化着的西方哲学来演绎中国哲学史料，于是，学者们开始谈论作为存在主义者的庄子，竟然讨论朱熹的“理”是理性的还是非理性的，诸如此类的可怪之论。“通过哲学家们对传统哲学的整理和诠释，传统不是愈来愈清晰、明白了，而是愈来愈令人不可理解了；哲学作为文化系统的一个功能部门，它使人们不是愈来愈亲近传统，而是愈来愈疏远它。”在中国哲学史这门学科中，我们面对和处理的无疑是中国的史料，然而对这些史料用西方的种种观念诠释时，我们所获得的所谓中国哲学史，究竟是西方哲学在中国哲学学科中的运用史，还是中国哲学自身的历史，我们是靠近了中国哲学的精神，是远离了她，这些都是需要讨论的。

这些苦心经营中国哲学的前辈学者的影响是巨大的，他们所创立的范式的影响是深远的。被誉为韩国东洋哲学第一人的学界前辈柳承国教授在回忆牟宗三、冯友兰等人的学术影响时说：“他们的影响很大，是当时亚洲哲学研究的先驱。不管现在人们对他们的学术如何评价，但可以说，当时比他们更好的没有了。他们在国际上的影响也很大，他们在介绍亚细亚学术文化时所说的，人们是绝对信从。其中，冯友兰是名声最高的。”当然，我们并不能指责前辈学者们走错了路，因为他们作为学科的领路人，同时也是探路者，在无现成的路可走的情况下，他们在摸索中往哪里走都是有可能的。这些前辈学者都有良好的中西学术背景，他们从跨文化的视野出发，来探讨所谓“中国哲学”问题，在今天看来，他们所苦心经营的“中国哲学”，可以说只是文化际的比较哲学而已。

二、辨惑中国有无哲学

既然所谓“中国哲学（史）”是中西文化相遇的一个后果，那么就不免产生这样的问题：在依傍西方哲学而建立起的中国哲学史，“是中国哲学的史呢？还是在中国的哲学史呢？”如果问得再直接一点，可以说，这个问题也就是“中国到底有没有哲学（史）呢？”对于这个问题，冯友兰的态度是，“中国哲学家之哲学之形式上的系统，虽不如西洋哲学家；但实质上的系统，则同有也。讲哲学史之一要义，即是要在形式上无系统之哲学中，找出其实质的系统。”牟宗三先生在其以“中国有没有哲学”为题的演讲中认为，“中国学术思想既鲜与西方相合，自不能以西方哲学为标准来定取舍。若以逻辑与知识论的观点看中国哲学，那么中国哲学根本没有这些，至少可以说贫乏极了。若以此断定中国没有哲学，那是自己太狭陋。中国有没有哲学，这问题甚易澄清。什么是哲学？凡是对人性的活动所及，以理智及观念加以反省说明的，便是哲学。”根据这样的哲学定义，他认为“中国有数千年的文化史，当然有悠长的人性活动与创造，亦有理智及观念的反省说明，岂可说没有哲学？”冯友兰与牟宗三各自的回答，代表了此后解决这个问题的两种模式：一种模式是侧重于从哲学的普遍性出发，以西方哲学为参照或标尺，来“发现”中国的“哲学”；一种模式是侧重于从哲学的特殊性出发，（当然是以“哲学”作为通名来使用为前提的），强调中国哲学相对于西方哲学的特性。这两种方式都属于“中国有哲学”的论证方式，但又不是截然对立的，只是各有所侧重而已。

在当前中国哲学史界，“中国有无哲学”的问题再次被提了出来。例如，张立文、李宗桂二教授近来都明确地发问并作了解答。“中国有无哲学”这一涉及学科存在合法性的问题，在中国哲学界需要重新加以“证明”，加以“澄清”，有其鲜明的时代背景。在当今的时代，虽然我们从传统虚无主义的极端中逐渐走出（当然，这种虚无主义仍然很令人感到担忧和可怕），但业已放松了“强国保种”的生存压力而可能保有一种平和的文化心态的文化人，则不能不对事实上已经断裂的文化传统发自肺腑的悲鸣。如果我们把这种文化情绪称作文化民族主义，那么它和中国哲学学科之所以发生关联，主要原因在于中国哲学学科在传续中国文化传统的功能上的表现令人失望。对中国哲学学科内部的从业者们来说不无讽刺而又应当认真加以关注的是，这样的批评不仅来自于学科内部，而且越来越多地来自于学科的外部，尤其是来自于从事西方哲学研究的专家学者。人们已习惯将哲学作为文化的核心，习惯于通过对哲学的把握来理解整个文化的精神，而目前的中国哲学史未能提供给人们一种有效的通达传统的路径。

重提学科问题的第二个背景是中国哲学主体意识的觉醒。除了受民族文化虚无主义影响至深的一部分人对民族文化的断裂表现出麻木不仁和幸灾乐祸外，我们大多数人都深刻地经历了传统世界与现代世界那令人心痛的切割。中国哲学界的前辈们并不乏“传薪”之外还要“传火”的自觉。传薪，亦即传学；传火，亦即传道。无论是冯友兰的“阐旧邦以辅新命”，还是牟宗三等人的“花果飘零”心态下主张的“返本开新”，都有着传道传火的自觉。然而世事毕竟不尽如人意，在很长一段时期内，人们把哲学等同于政治，并用政治的一元化来规范哲学创造与哲学活动的一元化。哲学的发展权成为政治权力的专利和特殊待遇。在当前的中国哲学界，自觉努力实现从哲学史家向哲学家转变的，逐渐成为中国哲学界一种日益多见的理论诉求。和合学、心灵哲学、中国经典解释学等，都已逐渐浮出水面。一个民族必须有自己的文化传统，有自己民族特色的理论思维，这样一个简单的道理已开始得到中国哲学界的确认，而这一点却对中国哲学的未来发展产生非常深远的影响。

重提中国哲学学科问题的第三个背景来自于西方哲学界所发生的深刻变化以及变化对中国学界的影响。黑格尔曾经武断地断定中国人的思维是主体“沉陷在客观的实体里”，是主体与客体的直接合一，因而将中国人的思想排除在哲学史之外。现代的海德格尔把“哲学”理解为西方传统上以主、客二分的认识论和“概念思维”为特征的“形而上学”，而将中国人以“非概念思维”或“诗性思维”为特征的论说系统称作“思想”。海氏本人很推崇东方的“思想”，企图借鉴东方的“思想”以克服西方“概念思维”的“形而上学”。2001年9月，德里达在他的中国之旅中与中国学者对话，明确地说出“中国没有哲学，只有思想。”德里达的说法在许多从事西方哲学研究的中国学人那里，得到了更多的理解和认同。如果说民族主义在哲学上的表现，我们可称之为“哲学民族主义”的话，那么从海德格尔到德里达的这种类似黑格尔的把哲学作为西方哲学的专名使用的方式，同样激起了中国哲学界的哲学民族主义，虽然德里达声明：他的说法“丝毫没有文化霸权主义的意味”。这种哲学民族主义的产生同中国哲学的主体性是联系在一起的，人们期望着中国哲学自身的发展，至于中国有没有哲学，有哲学还是有思想，都需要从中国哲学自身的发展来做出说明。中国哲学界已经厌烦了围绕着西方哲学的“指挥棒”来转。现代西方哲学具有活力的创造活动也给中国学人以很大的刺激，他们不仅想学习西方人的哲学或思想，还想进一步“奢望”一下，使中国哲学或思想也获得西方哲学或思想那样的生机和活力。

夜上海论坛 在上述背景下，中国哲学界又开始就“中国有无哲学”问题进行“辨惑”工作。人们大体上仍是结合着普遍性证明和特殊性证明两种方式来证明中国有哲学的。从普遍性证明出发，人们或者力证中国哲学中有许多与西方哲学有许多共同的特征或元素，或者给出一个哲学的普遍性定义（这个定义显然是具有更宽泛的适用性和兼容性的），然后证明中国哲学也符合这个定义（这种证明实际上在给出定义时就已经暗含着了）。从特殊性出发，人们认为哲学具有不同的形态，中国哲学具有中国哲学的形态，不能用西方哲学的特殊形式来判定中国有无哲学，而中国学人应当重视中国哲学的形态特殊性，不能照搬和套用西方哲学的语言和范式。普遍性与特殊性结合起来，就意味着中西哲学具有许多共同的特点，不是两个完全不相干的思想系统，但又各有其特殊性。例如从事于中西哲学比较研究的张士英教授和从事于西方哲学研究的俞宣孟教授所作的解答。他们的回答，都是经过深思熟虑的，但能否化解中国哲学学科存在的合法性危机呢？我个人认为，这些探索是必要的，而非是充要的。

三、危机中国哲学是否可能

中国哲学存在的合法性危机，从表象上看，是中国有无哲学的问题，对这个问题的思索与解答着眼于过去，即中国“哲学”的“史”。我们向更深层的方向考察，并着眼于现在和未来的话，这个危机可以归结为中国哲学是否还有必要继续存在、中国哲学能否发展、中国哲学如何存在和发展三个相互联结的问题。

夜上海论坛 首先，既然所谓的“中国哲学”只不过是一个“历史性错误”，我们本来有自己的传统学术以及传统的学科分类，那么我们现在还要不要延续这个“错误”？中国哲学是否还有必要继续存在？对这个问题，学术界的答案是不同的。在此之前，冯友兰先生对这个问题曾提出两种方案供大家选择：一是坚持以西方哲学为标准，来严格地筛选中国义理学史料，而获得“中国哲学史”；一是不必理会西方哲学，中国义理学我行我素，而获得“中国义理学史”。当然，能否以义理之学作为中国传统“哲学”或“思想”的统称也是成问题的。对于第一种选择，几乎成了中国哲学界相当普遍的一种选择；对于第二种选择，现今也有人赞同，认为中国没有“狭义的哲学”，不如称作“中学”或“中国的古学”。也有学者不赞同此种态度，认为这种“自我放弃、退出、拒绝”“哲学”的做法，“既不合现代学科分类的时宜，亦迁就了西方哲学中心主义”。实际上，当我们按照西方哲学家的指引，以“思想”来定义中国的理论思维时，又不免入“中国有无思想”的窠臼。“思想”在这里又有着特殊的含义，并非我们日常语言所说的“思想”一词的含义。海德格尔等人“发现”了东方的“思想”对于克治西方“哲学”或“形而上学”以及作为后果之一的“科学”或“科技主义”的弊病的意义，“是不是有朝一日一种‘思想’的一些古老传统将在俄国和中国醒来，帮助人能够对技术世界有一种自由的关系呢？我们之中有谁竟可对此作出断言吗？”中国传统的复杂性就象西方传统的复杂性，而海德格尔将东方思想理想化，与我们惯常将西方思想理想化一样，都有着价值取向与解释维度上的一厢情愿。海德格尔虽然略通老庄，然而对于中国哲学或中国思想发展的历史究竟又了解多少呢？恐怕真实的情况应该是，中国不仅有“思想”，而且有“哲学”。当然，张祥龙先生主张退出“哲学”，并不等于放弃“哲学”，因为在他看来，这里作为西方哲学专名使用的“哲学”，已经被置换为“思想”了。无论是主张“哲学”，还是主张“思想”，当然无损于中国理论思维的历史存在，但却能够影响到中国“哲学”或中国“思想”的学科建制、范式和未来发展方向。

陈来教授认为，在冯友兰提供的两个选择之外，事实上人们在实践着第三个选择：即理论上认定以西方哲学为标准，而事实上是以中国义理之学为范围。[29] 俞宣孟则否定了冯友兰给出的两个选择，认为“唯一剩下的出路是迫使我们去重新思考哲学本身究竟是什么。”张立文先生主张“根据中国哲学的特点，给（中国）哲学作出自己的规定。”他认为可以这样来表述中国哲学：“哲学是指人对宇宙、社会、人生之道的道的体贴和名字体系。”这个定义可能受到朱熹的启发，《易传》讲：“一阴一阳之谓道”，朱熹认为，“一阴一阳”并不是“道”，而“所以一阴一阳者”才是“道”。这个定义与、牟宗三等更早的前辈学人对于哲学的定义有所不同，不再立足于哲学的普遍性，而是立足于哲学的特殊性，亦即“中国哲学”之为“哲学”的定义。

“生存还是毁灭”，面临这样一种选择的不可能是中国的理论思维，而是“中国哲学（史）”学科，以及在这个学科下得到庇护的学术研究和丰富成果。面对这个问题，也许较为明智的选择是不必定于一尊，让所有人走一条路。我们仍处于探索阶段，不妨让人们各抒己见和各持己见，按自己认定的路走下去，使我们在整体上拥有着开放性和丰富性。鲁迅先生曾说过，世人本没有路，走得人多了，便成了路。也许我们在探索中，逐渐形成新的学术传统。这样的传统或许还不止一个。

其次，无论是用“哲学”还是用“思想”来界定中国人的理论思维，这种形上的思考传统即使从先秦诸子算起，也已二千余年了。中国哲学史作为一个学科，其历史也有将近一百年了，它已形成了自身的一个传统，虽然我们对这个传统有着许多不满意。这二千余年积累了丰富的精神财富的形上传统，能否流入现代之中，成为我们迈向未来的文化资源，取决于中国哲学是否能够发展，能否展现生命活力。冯友兰先生很发人深省地提出“照着讲”和“接着讲”，张立文先生又益之以“自己讲”。由“照着讲”和“接着讲”，出现了承续宋明理学的程（二程）朱（熹）道学（也称程朱理学）、陆（九渊）王（守仁）心学、张（载）王（夫之）气学三系的现代“三新学”：新理学、新心学、新气学。由“自己讲”，出现了不限于承续诸子之一家的“和合学”，此外，“新仁学”、“境界哲学”、“心灵哲学”、“现代新墨学”等学派或新的哲学学说已在形成之中。

从中国哲学史学科内部的实践中，我们可以发现，“照着讲”、“接着讲”和“自己讲”之间，并不是孤立的三种“讲法”。其中，“自己讲”是“照着讲”和“接着讲”的根本。如果不能“自己讲”，没有依据传统而又在回应当代的哲学课题中超越传统的现代哲学理论作支撑，我们就无法很好地“接着讲”和“照着讲”。一味向西方寻找理论工具，“接着讲”与“照着讲”的结果，却使我们陷于究竟是“接着谁讲”和“照着谁讲”的迷惑。中国哲学学科存在的合法性危机，从实质上说，是当代中国哲学自身发展力和自身创造性的危机。

夜上海论坛 再次，中国哲学如何存在和发展，在学科上着重体现为方法论危机。这里所说的“方法论”，是指落实中国哲学存在和发展的具体操作方法。解决的途径可能有三条：一是向西方寻找，援西入东，“以夷治夏”。这是人们所惯用的一种方法。例如主张用现象学方法来会通中学的张祥龙很坦率地说出：“我自认还没有那样的能力，能够完全不求助于西方而让华夏的古文献自己说出新话语，获得当代的新生命。”他努力尝试让“中国思想完全可能走一条既受到西方思想深刻影响，而又复兴自己的非形而上学思想的道路。”二是从中国哲学自身的传统中寻找方法，例如张立文先生的《中国哲学逻辑结构论》，继承和发展了朱熹的弟子陈淳《北溪字义》和戴震《孟子字义疏证》的范畴解释学方法，从范畴分析、范畴与范畴联结而成的逻辑结构分析入手，来解释中国传统哲学义蕴。现在“逻辑结构分析法”已成为中国哲学界常用的一种方法。最近张立文先生又提出了“和合方法”。一些学者也擅长用“汉学”的方法来从事中国哲学研究，走历史学与文献学的进路。只是对中国哲学史的史学研究应当与哲学研究结合起来，否则达不到哲学史应有的深度。汤一介教授最近提出建立中国经典解释学，恢复经典解释传统，在“我注六经”中使“六经注我”，从而恢复经典的活力。三是在借鉴中西和会通中西中，可能出现的新的创新性的哲学方法。同样，我们对此三条路也应抱有一种多元开放的态度，分头探索。三种道路无疑都会各有短长，各有所蔽，但却可以为我们提更多的选择。

四、展望中国哲学的生生之路

夜上海论坛 “危机”往往与“机遇”和“转机”相连。中国哲学能否通过在化解学科存在的合法性危机的机遇中，出现某种好的转机呢？

夜上海论坛 首先，关于哲学还是思想。从知识社会学的角度来看，中国究竟有无哲学，或者中国究竟是有哲学，还是有思想，不仅仅限于一个学术争论的话题，还是一个话语权力的问题。在西方哲学和文化居于全球优势地位或强势地位时，中国学者的声音往往湮没在西方哲学家的断言之中，西方哲学家的意见很快地全球化为普遍性的主张。明白了这一点，我们或许不必执著于哲学抑或思想的争论。就学科角度而言，既然哲学是在西方文化全球化的过程中与东方文化相遇而产生的一个“错误”，但“哲学”已成为世界文化体系中的一个“共名”，人们已经习惯于不仅用它来标示西方的哲学，而且来表示世界各文明体中的相应的内容。在这个事实的基础上，现在东、西方哲学界所应做的，应该是自觉地从世界文化多元存在的事实出发，来重新界定“哲学”的内涵，以使“哲学”这一共名具有广泛的适用性。同样的情况也发生在宗教学界，“中国有无宗教”成了类似的学术讼案。一些西方学者坚持从基督教文化中的宗教概念出发，认定中国没有宗教，而只有哲学（这回倒是承认中国有哲学了）。西方宗教学家依据于基督教经验的宗教概念，无法涵盖诸如佛教这样的东方宗教，然而把诸如佛教等东方宗教排斥在宗教之外又显然是荒唐的，于是不少西方宗教学家积极修正他们的宗教概念，以期使它能够涵盖世界宗教。那么西方的哲学界也应该积极地向西方宗教学界学习，改变自身的固执姿态，改变局限于西方文化经验的狭隘性。就中国哲学学科而言，我们一方面可以从哲学的普遍性出发来界定哲学的概念，另一方面可以从中国哲学的特殊性出发，来确定中国哲学的概念。

其次，关于中学与西学。就学科范式、方法和话语系统方面来说，中国哲学学科先天地就与西方哲学有着不可或缺的关系，因而如何处理中西哲学的关系，就成了中国哲学学科的一个至关重要的问题。我们可以保持一种多元化的探索方式，我们可以继续用西方哲学来解读中国文本，也可以“在参照西方哲学和相对独立发展之间寻求一种动态的平衡”，试图“找到一条比较靠近中学，借鉴而不依傍西学的理解之路，从而架起传统与现代的智慧桥梁”。在这里，我们切忌范式的单一化。

同时，在我们着手以某种现成范式去从事中国哲学研究之前，我们必须从根本上反思中国哲学学科存在的价值和意义，反思这种范式能否兑现中国哲学学科存在的价值和意义。当前中国哲学的研究已经可以完全抛开解答“中国有无哲学”的比较哲学研究方式，而是努力尝试确立中国哲学作为世界多元哲学之一元的独立性，使中国传统哲学作为一种有特性从而有价值的文化资源进入现代文化。从这个意义上说，中国哲学史家们的工作，就是用本民族的语言和思维，去向现代人吟唱本民族的哲学史诗，因此，探索主要依据中国哲学自身的资源来建立中国哲学的学科范式和话语系统，是更为基础性和本原性的工作。

夜上海论坛 在中西哲学之间，一些学者还强调中西哲学的“会通”。从目前学界的实践来看，这种会通带有强烈的单面性，即总体上是以西方哲学来辅助理解中国哲学，并且是让中国学界通过西方哲学来理解中国哲学，而不是使西方学界通过这种会通来更好地理解中国哲学。也许一些学者的本意在于为中西哲学找到一个具有共同点的对话平台，然而西方哲学界又有几人能够读懂汉语哲学界的文本，又有几个重视中国哲学界对西方哲学的论说？令中国哲学界尴尬的是，似乎从中国人的思维方式出发反而无法理解中国哲学的意蕴，要想理解中国哲学，反而要借助于西方哲学。在今后的中西哲学比较研究或会通中，我们可以继续这种“以西解中”的事业，但不要轻易地、武断地否定“以中解中”的可能性。我们的确是无法回到古典文本的原语言和语境中去，但我们仍然可以用现代的中文语言和中国语境去重新解读古典文本。此外，在中国哲学的世界化问题上也不能一相情愿，用西方思想来诠释中国哲学只能是让西方学者初步了解中国哲学的“便宜法门”，但西方人真正要深入地了解中国哲学，那么他就必须学汉语，通古文，设身处地地试图用中国传统思维来进行思考，以图理解中国的古典文本。

再次，关于中国哲学史与中国哲学。海德格尔并不是一个汉学家或中国哲学史专家，但这并不妨碍他像叔本华一样对中国哲学进行解说以建立某种意义体系，也不妨碍他把中国哲学理想化而有所取用和有所发挥。关键之处在于无论是叔本华还是海德格尔，无论他们如何憧憬东方，都能“援东入西”，并能够“化东为西”，在借鉴和融会中继续西方哲学的传统或形成新的哲学传统。中国哲学界无疑有许多东西要向西方哲学界学习，但最根本也最首要的，还是努力培养西方哲学界那种活跃的创造力，相较而言，近几十年的中国哲学仿佛是犯了“贫血症”，自我更新和自我调节的功能非常孱弱。

夜上海论坛 中国哲学的继续发展，曾经是许多中国哲学大师对于未来的期望。例如在《中国哲学史大纲》的《序》、张岱年先生在《中国哲学大纲》的《结论》中都做过充满期待的展望。张岱年说：“西洋哲学及其方法已输入了中国，人们虽一时不免为西洋哲学所震炫，但需要新哲学的呼声已可以听到，我们可以期待着一个可以媲美先秦的哲学灿烂的情形之到来。”这些话虽写于前一个世纪的上半叶，但对于今天的中国哲学来说，仍具有着昭示作用。从最近的情况来看，中国哲学界的情况似乎有了好的转机，一些主要依据于中国传统哲学资源的新的“中国哲学”开始渐渐由潜入显，我们有理由相信，通过中国哲学界的努力，中国传统哲学必将获得她的当代形态，我们也许可以乐观地预告，一个中国本土哲学自主发展的时代已经到来。或许哲学界将来从学科上必须面对这样一个事实：“中国哲学”与“中国哲学史”将是两个有联系但并不相同的学科。“中国哲学”指中国当代的哲学，它既包括当代的“中国的哲学”，也包括“哲学在中国”，而且是“哲学在当代中国”。“中国哲学史”则是关于从传统到现当代的中国哲学的历史。或许我们还应当意识到，将来对“中国哲学史”学科的范式和传统具有相当重要影响的，很可能就来自于当代的“中国哲学”。只有这样，我们也才能把“哲学史”变成“当代史”，也只有在开发和利用中，使历史上的中国哲学由可能的文化资源，成为现实的文化资源。但是，令人担忧的是，从当前的整个中国学界来看，人们无论是从研究传统上还是从学术心态上都还未对中国传统哲学获得其当代形态而成为“中国哲学”做好准备。

参考文献：

夜上海论坛 [1] 本文参阅了知识社会学的相关成果，如（美）华勒斯坦（Wallerstein，I．）等著，刘健芝等编译：《学科知识权利》，三联书店，1999年3月版；（美）华勒斯坦（Wallerstein，I．）等著：《开放社会科学?D?D重建社会科学报告书》，三联书店，1997年4月版。（英）巴里巴恩斯（Barry Barnes）著，鲁旭东译：《局外人看科学》，东方出版社，2001年12月。

[2] 本文在中国传统哲学以及中国传统哲学在当代的继续发展的意义使用“中国哲学”一词。

[3] ：《中国古代哲学史大纲序》，同上。

夜上海论坛 [4] 关于冯友兰先生对中国哲学学科的典范意义，请参阅陈来著：《现代中国哲学的追寻》，人民出版社，2001年10月版，其中的第13章《冯友兰中国哲学史研究的贡献》，已有详论。

第3篇

夜上海论坛 一、合法性危机问题的内涵

所谓中国哲学史学科的合法性危机，是指中国哲学史学科范式所导致的中国哲学史学科存在意义的丧失。

回顾中国哲学史学科范式建立和延续的历史，我们可以把从至今的学科范式归结为二：其一是本人奠定的学科范式，它的特点是以西方哲学为参照建立中国哲学史的结构框架，如宇宙论、名学及知识论、人生哲学或伦理学、教育哲学、政治哲学、宗教哲学等哲学部门，以汉学功夫来甄别史料，以平实的语言来诠释史料。其二是冯友兰和牟宗三在此基础上发展的学科范式，特点是不仅参照西方哲学来建立中国哲学史学科框架，而且大量套用西方哲学理论和术语来剪裁和附会中国哲学史料。例如前者套用柏拉图的“理念”来解释朱熹的“理”，以亚里士多德的“四因说”来解释理气关系。后者主要依据康德哲学来诠释和改造儒学，尤其是陆王心学。相对于，冯、牟二人的范式对以后的中国哲学研究影响更大，成为中国哲学学科的主流。

夜上海论坛 然而，中国哲学史学科领域内这种“汉话胡说”的模式，虽然取得了看似辉煌的学术成就，却导致了一种我们不得不面对的尴尬后果：经过学者们的辛勤耕耘，中国哲学史被诠释为新实在论、实用主义、生命哲学、意志主义、唯物史观、现象学，直至后现代主义，惟独成为不了“中国哲学”的历史。国人对于中国传统不是更易于理解和更加亲近了，而是更加不解、更加疏远了。到目前为止的中国哲学史研究实践，只是使这门学科成为“哲学在中国”，而始终无法做到使其成为“中国底哲学”。更为可悲的是，我们已没有能力用我们自己的本土哲学进行现代性的思考——当诺贝尔文学奖数次颁发给那些“用本民族的语言述说本民族的历史”而获得成功的作家时，我们却发现我们的哲学家或哲学史家已丧失了用带有本民族语言特点的方式来述说或吟唱本民族的哲学史诗的能力。一句话，回过头反思为时不短的学科实践，我们忽然发觉，这种“汉话胡说”的中国哲学史，充其量不过是一种以西方哲学为标本的比较哲学研究而已。

夜上海论坛 二、合法性危机问题的根源

夜上海论坛 这种危机局面的产生，是可以依着学科史的线索追寻其文化史根源的。我们知道，对于中国乃至整个东亚社会而言，东方哲学这一概念乃是西方文化全球化的产物，是西方文化与东方文化相遇的一个后果，甚至可能是一个“错误性”的后果。虽然中国古代不乏理论思维，但中国本无“哲学”这一学科，所谓“中国哲学史”也是以西方哲学为参照来整理中国传统学术的结果。在国人大规模移植西方文化的早期阶段，康有为、梁启超、谭嗣同、严复等一批学人，他们会通中西学术的主要特点，体现为以中学来附会西学，以期达到对于新鲜的异域文化的理解。其后的、冯友兰等学者，有前人移植西学的文化基础，又受到良好的西学训练，他们在会通中西学术上则表现出明显的以西学附会中学的特点。众所周知，此时会通中西的追求，是以中国近代的严重挫折为时代背景的。

由于中国哲学史学科是依傍西方哲学来建立的，这样便发生了一个耐人寻味而无疑又具有里程碑意义的转折：传统的“汉宋兼宗”，已让位于“汉西兼宗”；宋学或义理之学，失去了作为学术史研究的理论依据。相对于以往的“身土不二”——以本土思维来理解和诠释本土思维，已转换为“华人洋魂”——以西化思维来理解和诠释本土思维。作为前辈学人辛勤拓荒成果的受惠者，为欧风美雨所洗脑的我们，已经失去以本土思维来理解本土的理论思维的能力。于是，中国哲学史学科使自己陷入一种进退两难的境地：不借鉴西方哲学，就不能建立中国哲学史学科；借鉴西方哲学，中国哲学史又不成其为中国哲学史。这种困难再次使我们反思：中国到底有没有哲学？中国哲学史学科的合法性何在？

三、合法性危机问题的克服

夜上海论坛 面对着作为西方文化全球化的“错误性”文化后果，我们是否还有选择？我们又当如何选择？“生存还是毁灭”？面临这样一种选择的，只能是“中国哲学史”学科，以及未来继续寻求这个学科庇护的学术研究和丰富成果。

首先，关于中国哲学史学科的名称。究竟称研究中国理论思维的学科为“哲学”还是“思想”，抑或传统的“义理之学”或其他，实质上都并不重要。按我本人的意见，西方文化的全球化及其后果已成为一个无可回避的文化事实，“哲学”早已不再是西方哲学的专名，而成为世界范围内各文明体系理论思维的共名，在中国也已约定俗成。因此，我们不妨仍用中国哲学史的名称，由此也避免了更改名称所引发的新的术语混乱。