刑法博士论文范文
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第1篇
夜上海论坛 五号宋体通排;文中所用计量单位，一律按国际通用标准或国家标准，并用英文书写，如hm2，kg等;文中年代、年月日、数字一律用阿拉伯数字表示。
文中图、表应有自明性，且随文出现。图以10幅为限。尽量采用Word文档以插入表格方式制作三线表。图(表)须有图(表)题，紧随文后，且在同一页面。图中文字、符号或坐标图中的标目、标值须写清。标目应使用符合国家标准的物理量和单位符号。表的内容切忌与插图和文字内容重复。
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图、表、注释及参考文献体例
第2篇
随着时间的推移，金融危机对传媒的影响已经逐渐显现。在中国，广播电视作为党和政府的喉舌，肩负着引导舆论的重要职责；作为大众传播工具，是当代社会不可或缺的生活情状和文化景观；作为重要的文化载体，对推广和营销中国文化有着至关重要的作用。因此，以客观理性的态度，对金融危机给广电行业带来的影响给予充分的关注，就如何应对金融危机给广电行业带来的机遇与挑战进行充分的讨论是十分必要的。
夜上海论坛 一、国外广播电视业受金融危机影响概况
我国广播电视业总的来说还是以“官办”为主导，开放性较弱，从而导致金融危机带来的影响相对滞后，但金融危机冲击全球广播电视业的内在逻辑却有其一致性，考察其他国家的广播电视业在金融风暴中的表现，对我们寻找行业共同问题，分析问题与解决问题都具有十分重要的意义。
1、美国
美国作为世界经济文化第一强国，处于金融风暴的核心位置，美国广播电视行业在风暴中的表现尤其值得关注。
夜上海论坛 在收视率方面，2008年第三季度数据显示，CBS下降3%，其他竞争电视台均下降近15%，各大电视台收视率普遍走低，但受益于金融危机爆发后人们对财经信息关注度的大幅提升，9月以来，各国电视台新闻频道的收视率呈现出普遍上升的趋势，CNN的收视率增长了27%，CNBC创下了自“9•11”以来的最高收视记录。广告方面，由于地区性的大企业比如银行和汽车销售商都在金融危机中受到极大影响，主要倚靠当地公司广告投资的CBS被迫做出了减记140亿美元的决定。信用卡公司AmericanExpress的《开放小企业经济观察》（OpenSmallBusinessMonitor）报告同时显示，接近半数受调查的小企业主已计划削减或是推迟营销支出。跨媒体合作方面，由于金融危机在给广播电视行业带来负面影响的同时引发了电视收视潮，跨媒体合作迎来了新的契机。10月2日，美国彭博电视台与时代华纳旗下在线业务部门AOL达成协议，AOL的财经频道每天将获得彭博电视台提供的二十个要点新闻视频，供网民在线点播观看；9月25日，Discovery传播公司和视频网站YouTube联合宣布，正式开播9个YouTube频道，专门展映来自Discovery旗下世界级电视网品牌的精彩视频集锦，从而吸引新的观众收看该公司的电视网；美国四大电视台ABC（美国广播公司）、FOX（福克斯广播公司）、CBS（哥伦比亚广播公司）和NBC（全国广播公司）也先后进行了Facebook网页改版，希望通过扩大在网络人群中的影响力吸引更多的用户购买。
2、欧洲
夜上海论坛 欧洲各国广播电视行业也受到不同程度的震荡。
金融危机导致大量企业被迫缩减广告开支，相关数据显示今年上半年英国广告市场整体支出同比下降0.7%，除互联网外的主要广告媒体如电视、报刊和广播广告都出现了大幅下降。收益下滑导致英国广播电视业爆发裁员浪潮，英国广播公司（BBC）拟裁员3000人，独立电视台（ITV）裁员1000人，第4频道裁员150人。在职员工福利也遭到挤压，以BBC为例，之前针对圣诞节派对的开支预算25万英镑被减少一半，办公室免费供应的咖啡、茶点以及聚餐时的香槟都被全部取消。据俄新社消息，10月13日，俄罗斯记者联盟发言人表示此次经济危机最受打击的是俄罗斯媒体行业，广告投放量正在急剧缩减。影视制作业也受到较大冲击，据普洛菲特公司总经理伊格尔•托尔斯图诺夫称，俄罗斯拍摄电视连续剧的利润率已经从2003年的50-100%降到2008年的10-15%。受广告收益影响，各电视台纷纷压低电视剧的购买价格，为提高利润，影视制造商协会成员计划将降低演员和电视剧摄制组人员的工资，以期共同渡过难关。金融危机同时促使部分国家将目光投向了潜力巨大的广播电视数字化领域，法国负责数字经济发展事务的国务秘书埃里克•贝松20日公布了一项名为“2012数字法国”的计划。“2012数字法国”计划共包括154项措施，在数字电视方面，法国将从2009年起逐渐普及地面数字电视（即地面无线传输数字电视），到2011年底全面停止模拟电视节目的播出，进入数字电视时代。贝松说，“这一计划是应对当前危机的解决办法之一，它将成为法国经济增长的助推器”。[1]
夜上海论坛 3、亚洲
夜上海论坛 自2008年12月1日起，日本公共广播电视台NHK（日本放送协会）开始在网上推出收费电视“NHKonDemand”（NOD），而日本民营电视台之一的富士电视台也早在11月1日就开始了网络节目放映服务。NHK电视台该项目负责人对外表示，希望通过对网络的开发寻找到新的利润点。韩国三大电视台受金融危机影响正面临窘境。据有关资料显示，KBS、MBC、SBS三大电视台2008年10月的广告收入较上年同期减少了24.6%，为减少投资，三大电视台近期纷纷减播连续剧，并将连续剧单集长度由原来的80分钟缩短至72分钟以控制制作成本。KBS电视台取消了2TV的每日剧，并计划在《大王世宗》落幕后，每年只推出一部大型历史剧。MBC电视台决定在部分时段重播经典节目，并取消周末剧播出计划，同时与工会商讨减薪问题，并积极鼓励员工内退。SBS电视台取消了高收入、低回报的节目，禁止海外取景，削减演员薪酬，令员工返还10%的薪水，会议费、接待费减至70%。在广告方面，尼尔森公司对亚洲广告客户的一项最新调查发现，大多数企业预计他们的广告预算明年将会下降，其中四分之一预计将比今年下降20%以上。PublicisGroupe旗下的媒体空间购买力公司实力传播（ZenithOptimedia）预计包括日本在内的亚洲市场明年的广告支出增幅仅有5.2%，在广告开支受到限制的低迷时期，人们会将资金转向更直接、也更为可测的领域，缩减下来的支出将流可能流向数字广告、直销和店内促销等广告领域，对作为传统广告媒体的广播、电视极为不利。
二、本次金融危机给中国广播电视行业带来的现实或潜在影响
就目前而言，金融危机对我国广电行业的负面影响似乎并未充分显现，广播电视产业链各相关环节的表现还算稳定，但金融危机作为当前经济大环境给广电行业带来的影响不容忽视，金融危机对我国广电行业究竟是福是祸仍然有待考量。
1、节目制作
首先，在新闻资讯方面，金融危机爆发以来，部分电台、电视台对栏目设置和节目内容做了及时调整，纷纷推出金融危机特别节目或者加大相关讯息在新闻报道中所占比重。以中央电视台为例，自9月20日起，经济频道陆续推出了针对金融危机的特别节目《直击华尔街风暴》、《华尔街风云》、《华尔街这些事》，加上每日滚动播出的海量资讯，多角度、多视点地为受众解读金融危机，引导社会舆论，以新颖的创意和独特的视角为中国广播电视行业赢得了话语权。其次，电视剧是我国电视台争夺收视率的重要工具，也是各大电视台播放的主要内容之一。国家广电总局公布的《广电总局关于2008年10月全国拍摄制作电视剧备案公示的通知》显示，2008年10月，全国电视剧拍摄制作备案申报公示的剧目共77部、2706集，比2007年同期增长57%，与2008年9月份相比也呈增长趋势，由此可见，电视剧市场总体情况较为乐观。但事实上各制作机构仍然在不同程度上受到了金融危机的冲击并出台了相应举措予以应对。一方面，电视台鉴于金融危机导致好剧数量减少、价格升高，表现出越来越多地参与电视剧的投资拍摄的新趋势。2009年，SMG影视剧中心主控主投了十几部电视剧。湖南卫视除启动《丑女无敌》第三季的拍摄外，还将拍摄三部自制大戏。另一方面，民营节目制作机构的表现因规模和地区不同而有所差异。华谊兄弟等大公司对影视剧的投资有增无减，中小型企业则普遍表示目前已开始节流，剧组演员和工作人员的薪酬都将相应减少。香港地区受金融危机影响更为严重，继香港亚视裁员之后，TVB（香港无线电视台）也终于爆发了裁员风暴，一次性裁员212人。另外，网络与电视联姻成为了发展方向之一。2008年11月11日，国内最大的视频网站优酷网“合计划2.0”，以电视剧合作及营销作为业务重点，继续开通主流电视台、影视机构、顶尖娱乐及音乐集团、当红明星、公益组织等268家视频官网，并签署了1000多家电视剧制作合作单位作为联盟成员，获得40000部集的热播及经典电视剧版权及50000小时的影视剧时长，占据了市场80%的流动版权份额。11月19日，国内最大的门户网站搜狐与最优秀的影视剧播出平台安徽电视台在京举行了战略合作签约仪式，宣布今后双方将以友好的战略合作伙伴关系，在品牌推广、内容服务、技术开发、广告经营以及人才交流等方面开展全面深入的合作。
就节目制作本身而言，金融危机作为影响全球经济的一件大事，必然成为所有媒体的兴奋点，可能使我国电台、电视台处理重大新闻事件的能力得到加强，引导舆论的水平得到提高。金融危机还可能拓展创作者思维空间，加大艺人之间的竞争，促进制作班底采用优良设备，进而使影视剧的整体质量得到提升。就节目交易环节而言，由于金融危机对内地冲击相对较小，节目播出机构的广告收入暂未受到大的影响，因而无需变更节目购买计划，节目供应市场因此得以安生。但我们应当认识到，由于影视企业对未来预期的判断可能受到宏观经济形势的不确定性影响，利用自有资本投资将会更加谨慎；IDG和红杉为代表的风险投资基金纷纷撤离；银行方面也可能不再愿意投资影视传媒业，因此，节目交易市场的繁荣能持续到几时仍然有待观望。值得注意的是，网络与电视合作模式的进一步推广，则可能逐步改变整个中国电视剧产业以往的运行方式。
2、广告招标
夜上海论坛 尽管在2008年11月举行的中央电视台2009年黄金资源广告招标会上，央视取得了92.56亿的好成绩，创造了15年来的新记录，但由于央视本身的特殊性和新媒体对广告市场的分割，各大电台、电视台不应当盲目乐观。CTR市场研究整合营销中心总经理姚林认为，央视招标并不表明广告业走出了低谷，相反“今年央视招标的大幅度增长恰恰反映了强者愈强弱者愈弱的规律”。这意味着，广告商在预算紧张的情况下会将广告集中投放到诸如央视、SMG等被认为是最有效媒体的平台，弱势媒体将面临更加困难的境地。12月10日，调研机构尼尔森的针对公交移动电视收视率的统计数据显示，中国主要城市公交移动电视总体收视到达率等关键数据堪比甚至超过传统电视。从广告投放的成本来看，公交移动电视成本也相对较低。业内人士认为，在金融危机的大环境下，广告主将更倾向于维持央视和重点全国卫视、媒体的投放，压缩部分地方媒体的投放，同时增加网络和交通类媒体的投放，这对地方电台、电视台极为不利。出于对金融危机的担忧，在新一轮的广告招标会上，许多电视台已经开始减少广告商的中间介入环节来降低成本。据CTR市场研究最新的广告监测报告显示，2008年前三季度中国内地广告市场投放总额达到2604亿人民币，较去年同期增长13%，但明显低于08年首季度17%的增幅，呈放缓趋势。在各媒体投放方面，今年前9个月电视媒体情况还算稳定，总投放达2063亿人民币，占市场总额的79%，较去年同期增长14%；电台媒体则表现欠佳，广告投放仅增长3%。考虑到金融危机可能对现有形势造成进一步冲击，CTR预测2008年全年的广告增长仅为11%-12%，对于2009年，则需持审慎乐观态度。
对于以广告收入为主要盈利来源的中国广播电视业来说，企业广告投放对节目播出机构的发展起着举足轻重的作用。一方面，随着金融危机影响的逐级扩散，实体经济业受到冲击，广告主将更加看重现金的作用，广告支出成为他们首要的削减对象，加之奥运会期间广告的爆炸式增长和三聚氰胺事件给乳制品业带来的负面影响，将导致媒体获得的广告投放相应减少，势必影响到电台、电视台的发展计划；但另一方面，金融危机导致国人对地产的消费力度下降，这种消费不旺可能反过来刺激开发商加大宣传投入，大力助推待售楼盘，加快资金回笼，规避资金链断裂的风险。这对于房地产广告集中投放的广播媒体而言无疑是个利好消息，各大电视台也可借此机会发展与地产相关的节目，从中受益。另外，就广告形式而言，植入广告的优势将会越来越明显，也会引起更多的广告主的重视，所占的市场份额应该会越来越大。
夜上海论坛 3、数字化技术和新媒体
金融危机似乎并不能影响中国推进数字化整转、发展新媒体的决心，甚至激发了我国加快发展数字新媒体业务的步伐。国家管理层方面，2008年11月7日，国家广播电影电视总局科技司司长王效杰在“第四届数字新媒体高峰论坛”（CDMS2008）上透露，国家广电总局将逐步推开地面数字电视广播，国家财政将投入25亿的资金，计划用3-5年时间建设覆盖全国的地面数字电视系统。移动多媒体广播CMMB第二阶段试商用也已正式启动。此阶段任务包括在已经完成的37座城市的基础上，将网络覆盖范围扩展到一百个地级市。12月4日，科技部和广播电影电视总局签署了《国家高性能宽带信息网暨中国下一代广播电视网自主创新合作协议书》。根据协议，我国将以有线电视数字化和移动多媒体广播的成果为基础，以自主创新的“高性能宽带信息网”核心技术为支撑，开发适合国情的中国下一代广播电视网技术体系，拉动万亿元产值的国内市场需求，促进相关产业的结构性升级改造，跨越式的提升我国在这一重要领域的核心竞争力。网络提供商方面，为打破资费过高的发展瓶颈，上海移动的手机电视业务GPRS流量资费将大幅下调，推出每M（兆）流量一分钱的试用标准，12月底将结束试用期。内容提供商方面，上海文广新闻传媒集团下属东方龙新媒体公司（下称“东方龙”）为配合中国移动，也将上海地区的手机电视业务资费由原先的10元/月调整为5元/月，而且5元的费用次月还可以作为话费全额返还。
受金融危机影响，在国内，人们对即时讯息和大量高质节目的需求大幅提升，为以手机电视为代表的伴随性强新媒体创造了市场；在国外，严峻的形势迫使消费者们缩减额外开支，他们每月为移动视频支付的10-25美元势必首当其冲，受众规模的缩小可能致使国外对新技术的研发和推广进入停滞阶段。身处金融风暴边缘的中国如能抓住机会，加快推进数字化整转，加大对新媒体的投入，极有可能促成我国在新技术领域的长足进步，为广播电视业寻找到新的利润增长点，缩小与发达国家的差距。
4、涉及广电业务的上市公司在资本市场上的表现
受累于金融危机，2008年第三季度上市公司业绩整体下降，从陆续公布的第三季度财报来看，有线网络整体则呈自然增长态势。歌华有线前三季度实现主营业务收入9.41亿元，同比增长20.6%，净利润2.6亿元。公司三季度收入3.09亿元，同比增长8.5%，单季盈利8100万元，同比下滑18.8%。广电网络前三季度则实现营业收入6.11亿元，同比增长192.69％。电广传媒第三季度业绩增长放缓，相对上半年业绩波动较大，前9个月实现营业总收入24.6亿元，同比增长25.89％。以上数据显示，广电网络、电广传媒等公司三季度保持了增长态势，但这些公司的业绩预告也显示，全年利润增速仍将下降。此外，受后奥运效应影响，电视广告收入将出现下滑，电广传媒四季度业绩将面临一定压力。业内人士称，“事实上，有线电视数字化整合以后，有线电视收的仍只是基本费用，属于刚性收入。且由于受内容产业的不成熟、内容监管限制了数字电视增值业务的发展、资本开支和折旧压力迅速上升等因素导致短期盈利增长面临巨大压力，有线网络并无太大增长。”[2]
夜上海论坛 虚拟资本市场风云变幻的现状令各上市公司吉凶难料，从以上数据我们可以看出受制于产业化不充分等因素，广电行业在资本市场上的作为可能相对有限，但金融危机也许给广电业带来了新的机遇。受金融危机影响，资金的流动性和回报率降低，为满足资本对收益的预期，行业内部可能兴起一股并购风潮，资产重组和业务结构调整很可能给上市公司带来新的机会；同时，文化体制改革和广播电视数字化背景下的主题投资机会则将使上市公司长期受益。
三、我国广电行业应对金融危机的初步构想
把问题考虑得周全一些有助于我们防范金融危机可能带来的行业风险，针对这些现实的和潜在的影响，笔者将从国家宏观管理和广播电视经营实体两个环节分别提出应对措施的初步构想，希望能够帮助广播电视业度过这个经济的“寒冬”。
（一）国家宏观管理
夜上海论坛 1、加强对广播电视新闻业务的管理，做好舆论引导工作
夜上海论坛 金融危机导致国民收入减少，就业压力增大，进而可能激发人们对政府和社会的不满情绪，影响安定团结。广电总局应督促各电台、电视台做好特殊时期的新闻工作，及时将金融危机相关讯息及政府应对措施传达给广大人民，对未来发展趋势进行科学的预测，找准新闻报道的切入点，有效疏导负面情绪，制造和谐的舆论氛围。
夜上海论坛 2、加大农业节目比重，构建农村广播影视公共服务体系
夜上海论坛 受金融危机影响，沿海从事出口加工的劳动密集型企业纷纷倒闭，大量进城务工人员返乡，农民对广播电视节目的需求量增大。广电总局可适时引导电台、电视台加大农业节目比重，加快由工程建设向公共服务体系建设的转变；组织各播出机构积极探索开发农村地区历史文化资源，推介农村休闲娱乐方式，帮助农村地区吸引社会投资的新形式，开发农村市场，拉动我国内部消费。
夜上海论坛 4、深化文化体制改革，统筹事业产业协调发展
国外投资环境受金融危机影响迅速恶化，国际资本的涌入可能使我国广播电视业从中受益。在继续加强对新闻宣传业务的监管的背景下，可适当降低外资和民营资本准入门槛，扩展融资平台；“加快投融资体制的配套措施建设，加强我国广播电视资本运作的规范化管理，降低广电产业投资风险”[4]；推进管办分离，进一步确立电视台市场主体的地位；出台针对传媒产业的资产评估标准和内容生产保护政策，为广播电视集团上市融资铺平道路。
5、加快发展数字化技术和新媒体，突破单纯依靠广告收入的传统盈利模式
金融危机导致人们对即时讯息和节目内容的需求扩大，广电总局应当抓住机遇，加快数字化转换进程，大力发展新媒体。首先，全面推进数字化转换，提供功能更为强大的数字化新服务；通过政府补贴，降低高清电视的收看成本。其次，对加大对新媒体的投入，在资源配置上，向主流媒体倾斜，使电台、电视台成为发展新媒体的主力军；推广相关技术标准，解决终端设备商的后顾之忧；协调各方利益关系，积极推动“三网融合”，促使先进技术早日转化为现实生产力。
夜上海论坛 6、加大对广播电视文化产品对外贸易的重视，提升国家文化软实力
就1997亚洲金融危机对韩国的影响来看，金融危机可能给文化“走出去”带来机遇。广播电视业要自觉以提升国家文化软实力为发展目标，推进广播电视节目的海外落地；由国家广电总局牵头，举办多国共同参与“广播电视节目交换会”；加强与学界的联系，研究世界广播电视市场的当前状况，分析各国对广播电视节目的需求；将广播电视文化产品纳入到出口退税商品范畴，通过税收优惠鼓励节目出口。
7、为中小型节目制作机构提供资金保障，激发广播电视节目市场活力
进一步落实对中小型节目制作机构的优惠政策，保证市场的多元化，激发市场活力。首先，可以通过设立专项基金鼓励中小型企业打造富有原创性的广播电视精品节目；其次，各级政府可以加强与各大银行的联系，为中小型企业和银行搭建沟通的桥梁，帮助中小型企业获得贷款，在条件允许的情况下，尝试政府贴息，银行提供免息贷款等合作方式。
（二）广播电视经营实体
1、追踪金融危机，争取话语权
夜上海论坛 金融危机爆发以来，人们对于财经信息和商业新闻的关注随之高涨，众多外国传媒受累金融危机自顾不暇，这为我国媒体赢得话语权创造了机会。电台、电视台应当迅速反应，推出金融危机专题节目，采集第一手资料，对当前形势进行合理的分析；与政府部门建立固定的信息通道，及时公布各级政府应对金融危机的新举措；以此为契机发展节目联播网，形成统一的供稿平台，实现资源共享，增强行业的整体实力，扩大我国广播电视业在国际范围内的影响力。
夜上海论坛 2、提升节目制作水平，繁荣电视剧创作
金融危机下，浪漫的爱情故事与现实差距太大，难以引起共鸣。以韩剧为例，在韩国，爱情题材的电视剧正日渐式微，而宣扬积极进取，扭转逆境的励志型电视剧正在风靡市场，如正在热播的《贝多芬病毒》、《风之画员》。因而，各节目制作机构应当重视现实题材的电视剧；在影视剧中注入中国传统文化符号，摆脱长期模仿外来文化的尴尬局面，重塑我国影视剧的核心竞争力；提出明确的行业标准，规范制作班底对电视技术的利用；加强对演艺人员的管理，通过竞争促使艺人演技得以提升，打造品牌国产剧。
3、警惕恶性竞争，稳定广告收益
金融危机可能导致媒体在广告市场的混战。中央电视台及上星电视台应发挥覆盖面广、到达率高的优势，吸引急于改善企业形象或计划进军欠发达地区的商家，实现广告收益的稳步提升；省市级地面电视要把握好本地市场，为广告主提供详细的节目收视情况，协助商家在本地的推广宣传活动，建立良好的合作关系。各广播电台则应当充分利用栏目设置灵活的特点，抓住地产、汽车、奢侈品行业急于回笼资金的心理，推出相关栏目，吸引广告主；满足消费者缩减开支，追求实惠的愿望，提供有关低层次休闲娱乐方式、场所的讯息，提高收听率，为二次销售积蓄力量。
夜上海论坛 4、拓展节目融资渠道，应对资金问题
将目光转向实业资本，以优秀的项目方案和良好的行业前景重塑投资者信心；通过行业协会等相关组织与银行业进行沟通，行业协会可为银行提供客观的项目评估报告，为优秀的项目争取贷款；大胆尝试与播出平合拍摄的节目制作方式，降低项目成本；积极推进跨媒体合作，出售网络版权，进行正版分成合作。
5、重视人才引进工作，增强行业活力
受金融危机影响，部分国家已经出现了进一步的经济衰退，国外大量优秀人才可能流向我国。各电台、电视台应当建立高效的用人机制，为外来人才提供优厚的薪金待遇和广阔的发展空间，激发人才的归属感；出台相关的人才引进办法，解决外来人才的后顾之忧，增强企业的凝聚力；加强对新理念、新技术的吸收、利用，增强我国广播电视业的活力。
结语
夜上海论坛 与历次金融危机相比，本次金融危机波及的范围可能更广，影响的幅度可能也更大，作为当前经济大环境，必然给我国的广播电视业带来一定的冲击，但历史的经验告诉我们，只要认清当前形势，兴利除弊，挑战也可能转化为机遇。就目前而言，如何以金融危机为契机，提高舆论引导的水平、推进广播电视产业化进程、开发利用数字化技术和新媒体，实现广播电视业的跨越式发展，是广播电视业界和学界值得深思的问题。笔者希望通过此文抛砖引玉，引起同仁的讨论，共同助推中国广播电视业的发展。
[注释]
夜上海论坛 [1]《法拟发展数字技术应对金融危机》，广播电视信息网，2008-11-19
[2]《第三季度总体平稳增长传媒板块成熊市“避风港”》，文化发展论坛，2008-11-22
[3]《中国广电传媒体制创新》，南方日报出版社，2007
[参考文献]
1．蔡尚伟等：《金融危机背景下的中国文化产业发展》，人民网，2008年11月27日
2．蔡尚伟、王倩茹：《论金融危机与文化产业》，人民网，2008年10月17日
夜上海论坛 3．蔡尚伟、江南：《金融危机背景下的文化（创意）产业园区建设与发展》，人民网，2008年11月19日
4．蔡尚伟、张玥：《金融风暴对传媒产业的影响及对策初探》，人民网，2008年10月22日
5.崔保国：《中国传媒产业发展报告（2007-2008）》，社会科学文献出版社，2008
夜上海论坛 6.刘成付：《中国广电传媒体制创新》，南方日报出版社，2007
7.刘立刚、卢颖、郑保章等：《广播电视经营管理》，中国广播电视出版社，2006
8.金震茅：《手机广播引领媒介时尚的"贴身媒体"》，《视听界》，2008年6月
第3篇
[关键词] 流行音乐；歌手；传播
夜上海论坛 【中图分类号】 J60 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-227-2
对文艺战线来说，以新的思路推动文艺的繁荣，以贴近群众的方式进一步服务好群众，这是体现科学发展要求的重要方面，也是包括流行音乐创作在内的所有的文艺工作者的重要职责。对于从事文化传播工作来说，应用广泛的视角和各种传播方法对我国流行音乐创作、歌手品牌的创立进行宣传。
夜上海论坛 一、流行音乐的现场表现形式
夜上海论坛 现场音乐发展到现在为止有三种表现形式。一种是所谓的俱乐部文化，Club Culture，在酒吧，现场的这种小型的表演场所，非常典型的北京有一个星光现场。第二种表现音乐的形式就是歌手的巡回演唱会。所谓的巡回演唱会就是这个歌手到处去表演，我们叫做铁打的歌手，流水的地盘。最后一种表现形式就是音乐节，我们叫做铁打的地方，流水的艺人。现在有雪山音乐节，北京有朝阳公园音乐节，有摩登天空音乐节等等很多的音乐节，这些都是现场音乐的另外一种表现形式。
二、我国流行音乐的发展
我国流行音乐的发展及流行文化的建立大致分为三个发展阶段，第一个阶段是质疑与争议的阶段，第二个阶段是认可与探究的阶段，第三个阶段是深化与超越的阶段。
（一）质疑与争议
从1979年到80年代中期，大陆的流行歌曲应该是还处在一个探索的阶段，但是音乐批评与理论研究界没有趁机积极介入，他们与人民音乐研究、北京音乐周报以及中央音乐学报等这样的全国核心的音乐刊物、报纸为平台，就当时的音乐文化的思想意识和音乐实践的新动态展开了一系列的争论，他们质疑与政论的焦点话题之一，就是对新兴流行音乐所持有的观念、态度以及流行音乐性质问题。
（二）认可与探究
夜上海论坛 第二个阶段是认可与探究的阶段。认可与探究的表现主要体现在以下几个方面：一是研讨会的举办，1986-1997年这十年当中，全国各地和各文化部门举办了很多有关流行音乐的研讨会，我在这地举了几个代表性的，比如说1986年的通俗音乐理论研讨会、1987年11月河南郑州全国通俗音乐研讨会等等，这些音乐会的举办反映出理论批评与研究从第一个阶段，民间自发性的研讨上升到一个有组织的研讨，他们广泛地就过去的流行音乐的发展成败、得失、流行音乐所面临的局势问题进行讨论，对流行音乐的发展是起到的积极的推动作用的。
（三）深化与超越
第三个阶段是深化与超越的阶段。深化与超越体现在专注专题性的研究非常的丰富，他们主要有史料的梳理。比如刚才付林老师的中国流行音乐20年，还有金兆钧老师的光天化日之下的流行，这些书籍都给我们研究者们提供了非常丰富的史料资源。还有实践理论的研究，主要是歌词、歌曲的创作，还有演唱的方法等研究。这个阶段的特点可以说它比前面两个阶段来说，它的音乐批评与理论探讨不再只是现象的附属或者回应，而是更多的独立性，而且更加理性，广度和深度都在拓展，并且与其他学科广泛地接触。研究人员也相对的丰富起来，体系性的研究在开始逐步形成。
三、流行音乐的传播和发展
（一）我国流行音乐的传播形式变迁
夜上海论坛 传播的本质，就是一种复制。复制的本质就是一种艺术形态，经过技术手段，产生出一种新的、和原来艺术形态相同的形态。
过去，流行音乐的传播靠电视、广播、图书、唱片或者是盗版唱片等。但是，今天的音乐作品经过了数字化的技术处理，已经充满于全国的英特网管道之中，音乐网民的音乐复制已经形成了传统的音乐复制不可能具备的一些特质。这就是复制的海量性、自主性、多重性、和廉价性。相对于广播、报纸之外的新的媒体形态，对于新媒体的定义，学者们众说纷纭，目前对流行的定义是新媒体是一种较为宽泛的概念，是利用数字技术、网络技术，通过互联网、宽带局域网等渠道，以及电脑、手机、数字电视机向用户提供信息和娱乐服务的传播形态。新媒体条件下，对于流行音乐及其文化传播有三方面的改变：
第一，传播载体的改变。音乐需要载体进行传播，而新媒体给流行音乐带来最初最直接的影响就是改变了过去传播音乐的载体，在口口相传的年代，空气是音乐进行传播的介质。后来的唱片、盒带、音乐录音带等都是音乐传播发展过程中陆续出现的重要的媒介。而在新媒体时代，互联网和以手机为代表的互联网终端成为最具代表的载体。
第二，传播主体的改变。现在任何人都可以把自己创作的歌曲上传到互联网上供人下载，或用手机通过无线通讯系统发给别人，每个人都可以创作自己的歌曲，每个人都是音乐家。近年来迅速走红的一批《那一夜》、《单车恋人》、《香水有毒》、《老鼠爱大米》等。
第三、传播效果的改变。中国流行音乐的主要传播形式是一点对多点，广播对听众，电视对观众，音乐生产商对音乐购买者，使得音乐产品的生产缺乏针对性。而在新媒体时代，没有丰厚的宣传资源的独立音乐像获得了新生一样，在新媒体的点击下迅速地蔓延开来。同时，音乐用户对音乐的各种意见也可以反馈到网络上，促进歌手改进自己的作品。我们知道流行音乐是一种大众文化，新媒体给了流行音乐一个机会，让音乐更加贴近大众，让潮流更加符合用户的需求和情感需要。同时，对于音乐生产者来说，可以无拘无束。歌手只需让听众挑选检验，对音乐发行者来说，用户互动能够记录下所有用户的全部行为轨迹，可以分析歌手总红的规律，降低音乐投资的成本，使投资收益最大化。
夜上海论坛 最后，传统的广电媒体面临新媒体的严峻挑战。新媒体的传播手段的便捷性、快速性形成了音乐消费群体的广泛性。新媒体的收费模式增加了音乐生产者的经济收入，新媒体信息的海量为用户提供了更多可供选择的菜单。受众接触的音乐不再单一化，新媒体的出现虽然带来了冲击，但并不能彻底取代传统的媒体。所以总体而言传统媒体在新媒体时代的流行音乐市场上仍然是机遇与挑战并存，机遇大于挑战。
夜上海论坛 由此，早在二十世纪六十年代的时候，有一个著名的传播学家叫做马谢尔说会出现任何一种全国都逃脱不过的电子传播形式。而二十世纪九十年代，通过了光纤传输信息的全球性的英特尔网就产生了，英特网覆盖了全球。我们流行音乐的传播也搭上了这条网络信息的高速公路。
夜上海论坛 （二）流行音乐的传播对大众生活的影响
我国流行音乐在争议中崛起，在探索中前进，涌现了一批脍炙人口的佳作，至今还发挥着很大的影响。作为一种文化现象，中国流行音乐以独特的方式记录了中国社会所有宏大和细微的变化。改革开放30年，每一个重大的历史阶段，每一次重大的社会事件，都以这样或那样的方式进入到我们的流行音乐的词曲当中。比如2008年，也就是今年，无论是年初的抗击冰冻灾害，还是5・12之后的抗震救灾，以及刚刚结束的北京奥运会。中国流行音乐都迅速地在我们耳边唱响，并因其具有凝聚人心、鼓舞斗志的巨大力量因其反映社会现实的公民心态而广为传播。
（三）流行音乐传播对文化生活的影响
夜上海论坛 我国流行音乐的传播对文化生活的影响是巨大的，我国流行音乐的创作很多歌曲都和我国传统文化中的感恩；我国经济发展，改革开放；回报社会；幸福生活在这个美好国家以及对家人对朋友的美好生活相联系。我国的流行音乐自身的传播同时，也建立了流行音乐的交流平台，更紧密地将社会生活、大众文化紧紧的联系在一起。30年来，在每一个重大的历史阶段和社会生活的重大事件中，中国的流行音乐以其独特的魅力奉献于社会。特别是今年，无论是年初的抗击冰雪灾害，还是四川的抗震救灾以及刚刚结束的奥运盛典，我们都真切地感到、看到、听到了流行音乐界的积极行动和有力声音。因此，展望中国流行音乐的创新发展，我们音乐人是充满信心的。我们将以饱满的热情、创新的理念投入到音乐创作中，谱写出更多更有特色、更有深度、更有艺术感染力的优秀作品。
夜上海论坛 四、结论
夜上海论坛 流行音乐以及文化的传播在新媒体时代对大众生活产生了重大影响，在媒体融合的趋势里，传统媒体获得了建设新媒体平台的空间，从而使得为用户提供更广阔的空间成为可能。所以，我们要在遵循先进文化的前进方向的同时，利用新媒体大力弘扬社会主义核心文化观念的价值体系。在音乐作品当中，融铸于人民，与大众共呼吸、共命运、心连心的真挚情感，弘扬共同的理想，培育和谐的精神，畅想时代的主旋律。
参考文献：
[1]付林著.歌星成功之路[M].北京：海潮出版社，1993 .
[2]金兆均.光天化日之下的流行：亲历中国流行音乐[M].北京：人民音乐出版社出版，2002.
[3]余明阳，梁锦瑞.名牌：在传播中诞生[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[4]翟群，应妮，任姗姗.演出、推广、交流一个也不能少[J].中国演出，2010，（10）.
第4篇
据报道，正在政大历史所博士班就读的张孟珠，在中正大学历史所攻读硕士期间，以探讨贞节作为清代及士大夫世界所力倡的道德价值，在实践层面上的落差，成为社会控制工具，并据此研究结果撰写《清代贞节的实践及其困境》论文，取得硕士学位。
报道说，张孟珠毕业后，考入政大历史所博士班，在查询研究资料后赫然发现，东吴历史所居然有一本硕士论文和她的论文内容雷同。另外，林姓女博士生发表的单篇专文《赋性宣：清乾隆朝案之解读》内容，更是撷取她的论文精要。
夜上海论坛 张孟珠指出，她获悉论文遭盗用抄袭，透过关系要求林姓女博士生更正道歉，但林姓女博士生却毫无道歉、反省，还试图阻挠她追究此事，甚至宣称学术之路漫长，希望张孟珠有“智能”放手，不要因此弄得“头破血流”。
第5篇
中新网苏州2月20日电 题：香港学子宋代兵学论文获博士学位
记者 韩胜宝
夜上海论坛 “宋代兵书的数量远远超过以往任何一个朝代”、 “宋朝兵书著者身份呈现多样性”、“宋代兵书的种类繁多”……这是邱逸在香港大学中文系硕士研究《宋代的孙子兵法研究》中的论点。此文使他破格升为博士研究，成为港大首位没有硕士学位的博士生，也是香港为数不多的兵学论文获博士学位的学者。
夜上海论坛 邱逸考证，“杯酒释兵权”的宋太祖赵匡胤曾采取一系列“崇文抑武”政策。到了仁宗赵祯在位时，著述兵书的情形有了翻天覆地的转变，不仅“士大夫人人言兵”，仁宗更是中国历史上第一位亲撰兵书的皇帝，其《攻守图术》三卷、《神武秘略》十卷、《行军环珠》及《四路兽守约束》一卷等四部兵书虽已佚失，但他下令编修大型军事类书《武经总要》作为将帅的教授书，这更是前朝所无之举。
此外，始立于仁宗天圣七年的武举常选制度，在英宗赵曙朝终成定制，武举考试形式仿照文试的明经科，英宗更开创先河，在武试题中引入古兵书的内容，以古兵书作为考试的范畴，其时宋廷对兵书的重视已非宋初时可比。神宗皇帝赵顼对兵学的态度更为进取，把古代七部兵书置于“经”的位置，称作《武经七书》，并设立武学作为研习兵书的场所。这种对兵书的重视态度，都是宋代以前所无的。
夜上海论坛 宋朝“兵学兴盛”有三个具体标志。邱逸在他的博士论文中论述道，首先，宋朝兵书的数量为历朝历代之最。《汉书‧艺文志》所著录的兵书有53部790卷，图43卷；《隋书‧经籍志》著录的兵书有135部512卷；而《宋史‧艺文志》著录的兵书竟多达347部1956卷之多。但是，根据近人许保林的整理，宋人著述兵书的实际数字远较《宋史‧艺文志》所载为多，达559部。
其次，宋朝兵书著者上至天子，下及在野文人，他们有研究古代兵书的学者，有著名文人，有朝中枢臣和边疆大吏，更包括了不同阶层的官员。就以北宋兵学著述最兴盛的的仁宗到神宗朝为例，撰写兵书而官至宰辅者包括了曾公亮、丁度、韩缜、薛向、王存、王韶、张商英及吕惠卿等8人，其它职衔的官员更是不胜枚举。宋代兵书著者职级之高，涉及官员之多，也是前代所没有的。
再次，两宋兵书包括了注解类、权谋类、兵录类、兵鉴类、兵制类、兵器类等12种类，内容不仅遍及古代兵书的各个领域，还有所创建。宋人或汇辑前人兵学研究成果，或整理校勘古兵书典籍，或分门别类摘录历代兵论和战例，兵书如《武经总要》、《武经七书》、《十一家注孙子》等书，系统地保存了古代兵学的珍贵数据。
第6篇
中新网台北12月3日电 题：台湾56人兵学论文获博硕士学位
记者 韩胜宝
台湾孙子兵法战略研究学会相关人士向记者宣称，1985年，黄营杉以《兵家之管理思想：策略形成与执行》的论文，获得台湾政治大学博士学位。他也是台湾首位以研究《孙子兵法》等古代兵学获得博士学位的学者。
夜上海论坛 黃营杉在其博士论文中写道：“兵学自春秋战国时期由贵族流散于民间，群雄争霸而使兵学盛极一时，成为专门之学。传世兵书以宋元丰年间所頒武教学教材，孙子、吴子、司马法、唐太宗李卫公问对、尉缭子、三略、六韬之《武经七书》为兵家思想代表作”。
夜上海论坛 黃营杉的论文以以《孙子兵法》和《武经七书》为研究对象。从现代管理之观念剖析其战略规划、执行与控制思想，並导出兵家思想之現代管理及建立中国式管理之含义。全文分九章共17万字。论文析论兵学与管理学、兵家与兵书之关系，並确认《武经七书》为兵家思想之核心。论文还分析兵家之策略规划过程与原则、兵家战略执行与控制，以及组织、用人、领导、统御等重点，并从所分析归纳之兵家管理思想提出現代管理之含义。
夜上海论坛 《孙子兵法》论文获博士学位的黃营杉，在中国式管理方面如鱼得水。他先后任美国声宝公司副总裁、中华彩色印刷公司总经理、羽田机械关系企业执行长、中兴大学企业管理研究所教授兼所长、中兴大学企业管理学系教授兼主任、台北大学商学院院长、台湾烟酒股份有限公司董事长、台电公司董事长，还出任台湾“经济部”部长、“财政部”财政金融专员。他的主要著作有《兵法与商略》、《从高阶管理观点论孙子吴起列传》、《孙子思想与企业管理》，《中国古兵家之领导思想》、《中国兵家之管理思想》、《吴子兵法与策略管理》等80多本。
另一位特别引人瞩目的兵学论文获博士学位的林英津，为女性。她在1985年台湾大学中国文学研究所写的博士论文《夏译〈孙子兵法〉研究》，对鲜为人知的西夏文《孙子兵法》进行了深入的研究，使这一珍贵版本得以传承下去。林英津现任台湾中央研究院语言学研究所筹备处研究员，宁夏大学西夏学研究中心兼职教授。1987出版专著《孙子兵法西夏译本所见动词词头的语法功能》，1994年她的博士论文《夏译研究》，由台北中央研究院历史语言研究所1994年刊印，引起海峡两岸学术界的关注。
台湾商务印书馆总编辑方鹏程在他出版的《孙子：谈判说服的策略》一书中披露，台湾一些博硕士研究生以《孙子》为主题，撰写研究论文，研究范围已经扩大到许多层面，并不是限定在军事运用的范围。截止2004年就有300多篇《孙子兵法》论文，研究范围包括军事、经济、企管、教育、文学、语文等。
第7篇
关键词：刑法学；转型；问题；思考；建议
夜上海论坛 正如摘要当中所提到的，刑法学是一个发展历史比较悠久的学科，他的一些基本理论和框架都是比较成熟的。正是基于这样的原因，刑法学的研究要想从根本上面实现突破和转型，困难是极大的。但是，许多的专家学者还是做了许多的研究和努力，这些都值得我们去研究和思考的。笔者在专家和学者研究的基础之上，谈谈自己浅薄理解。觉得一下几个方面是比较重要的。
夜上海论坛 首先，就是要更新刑法学研究观念。刑法学研究的根本目的就是要建立一个合理的刑法体系，能够在司法实践当中得到很好的发挥实施，所以刑法学研究的目的就是建立和完善部门法学理论和完善学科之间的体系。但是，现在发表的很多的学术方面的文章和著作的内容都过于的抽象，理论性过强，与实际的工作和生活联系脱轨，让理论和实践之间无法紧密的联系起来。其实，刑法学作为一个应用法学，应该让刑法学理论和实践结合起来，可以把学术关注的焦点放在刑事法治的重大理论和实践上面。必须要能够意识到研究某些与刑法实际相脱离的问题往往都是个伪命题。
其次，要不断的开拓刑法学研究的研究视野。我比较赞成的一种说法就是要“中国的国情，世界的眼光”。这句话的意思就是说，要根据中国的国情来研究我们遇到的问题，但是不能够把视野仅仅的局限在中国，还要放眼世界这个大背景。现代的社会是全球化、地球村、信息化的社会，中国不能够把自己单独孤立起来，要融入全球化的这个浪潮当中去。这样的思维想法不仅仅局限于在经济文化交流方面的，法律方面的问题也不例外。比如，中国已经加入了许多的国际公约，其实国际公约就是法律的一种表现形式。这些公约当中的某些条款会以不同形式和程度成为我们国内法当中的一个部分。所以，我们对于刑法学的研究不能够仅仅局限于国内的知识理论，同时还要更新自己的观念，推进最新的动向。就我们国家现在的研究现状来说，主要有两个趋势，一个是研究是越来越专业化和细密化；另外的一个趋势就是研究的学科与其他学科之间有交叉性的问题。比如说死刑问题，这个问题就与刑法学、刑事诉讼学、犯罪学、社会学、政策学等等相关学科有交叉。就这方面来说，跨学科研究和相关学科研究，从这些方面来研究也许能发现更多新的课题。这点来说，我们要通过不同的角度和认识路径来帮助我们更好的开拓视野。
夜上海论坛 再次，刑法学研究要创新研究知识。经过现有研究的发现，在一定程度上面有些知识和理论已经发生老化，或者一层不变。这就在一定程度上面限制了我们的思维，很难跳出以前的体系框架和知识模型，也就很难找到新的知识体系的突破口，也就很难使得知识理论更好的发展更新。基于这样的原因，我们就要去寻找新的突破口，让研究成为不单单是研究，也是学习的一种过程。要更新我们的知识可以从两个方面来考虑，一个方面必须要通过司法实践来着手；另外一个方面，就是对相关学科进行比较研究，对其他一些外国的借鉴来进行研究。我们学术以前是比较重视英美法学体系的，最近这些年又开始重视大陆法系，比如说北欧国家还有一些南欧国家等等，他们都有自己的特点，而且和西欧国家也不一样，我们可以经过对他们的研究，发现其中的闪光点来丰富我们的法学体系。还有就是，对于知识理论的更新和创新，不能够仅仅局限于刑法学这一门学科，还要涉及刑法学以外的其他学科，可以尽可能多的借鉴他们的研究成果。从创新知识理论的方面来看，更新我们研究的知识结构是非常重要的一个基础。
夜上海论坛 最后，就是研究方式方法方面的改进。在现代社会科学研究方法当中，实证研究方法是一个非常重要的研究方法。但是，这个应用方法在我国的刑法学当中的应用是非常少的。在查阅很多的博士论文的时候，许多的论文内容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那几种，没有任何的突破。但是，在这些优秀论文当中，有一个引起了我的注意，就是他的研究是量刑的规范化问题，这篇论文当中就采用了实证研究的方法。这个同学通过对二十多个省市级法院的实证调查，从中收集和整理了许多的数据和信息来分析和研究，通过这些从而得出自己对量刑规范化的结论。这样的创新方法正是我们所需要的，也是值得我们鼓励的。其实，实证研究是一个科学性、技术性和规范性都比较强，要求非常严格的研究方法，要想掌握这种研究方法不但要进行专门的学习，还要不断进行实际演练，才能够被人们掌握和应用。因此，要特别鼓励广大的刑法学研究者和同学们要努力掌握和运用新的研究方式和方法。
夜上海论坛 综上所述，刑法学研究要能够大力的倡导百家争鸣的方针，鼓励不同观点和学派之间的论争，这样能够更好的繁荣我国的刑法学研究，也能够为改善我国刑法学的软环境做出贡献，更好的推动着我国刑法学研究的更新和改革。以上就是笔者对于我国刑法学研究转型问题的几点思考。（作者单位：沈阳师范大学）
参考文献：
夜上海论坛 [1]张志远：《潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》，《法治研究》2012年第九期。
第8篇
关键词 个人信息 个人信息保护
夜上海论坛 中图分类号：S759 文献标识码：A
2012年中央电视台3.15晚会披露了两则关于非法买卖个人信息的消息，一是银行员工泄露出售客户个人信息，二是罗维邓白氏低价贩卖1.5亿个人信息，引发了社会各界对个人信息保护的热议。我国个人信息泄露和滥用情况令人堪忧，而对于个人信息的保护却存在失控状态， 2005年我国《个人信息保护法》初稿已制定完成，但至今未进入正式立法程序。2012年初工信部直属的中国软件测评中心联合30多家单位起草的《信息安全技术、公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》报批国家标准，但即使得到批准，它仍然只是“技术指导文件”，并非国家强制性标准。《刑法修正案（七）》虽增加了非法获取公民个人信息罪，但也只限于“情节严重”，对日益泛滥的并未达到刑法保护高度的个人信息泄露问题并不适用。目前我国亟待建立一套切实有效个人信息保护体系。
一、个人信息的概念
个人信息是指自然人的姓名、性别、出生日期、民族、身份证号码、教育及工作经历、医疗记录、照片等任何单独或与其他信息对照可以识别特定个人的客观信息。
夜上海论坛 二、关于我国个人信息保护立法的若干建议
（一）关于立法理念。
夜上海论坛 我国的个人信息保护法在立法理念上要兼顾个人信息的静态保护与合理流通。在静态保护上应将个人信息权利确认为具体人格权并设计适当的权利实现途径，在动态流通上要处理好个人信息处理中的权利义务分配问题以及个人信息交易过程中的交换程序问题。
（二）关于信息主体的权利。
信息主体应当享有信息控制权、信息获取权、信息更正权、信息删除权、信息封锁权、信息收益权及获得救济权。
夜上海论坛 （三）关于立法原则。
夜上海论坛 个人信息保护法立法原则应当包括：（1）直接收集原则。信息控制者应当在信息主体知情或同意的情况下直接向本人收集信息。（2）信息质量原则。个人信息应当能够满足信息使用的目的，同时做到精确、完整并及时更新。（3）目的特定原则。信息收集应有特定、明确的目的且应在收集之前列明。（4）安全保障原则。在对个人信息收集、处理时必须采取充分的安全保护措施。（5）公开原则。对个人信息的收集、处理、利用及提供等程序性信息应当进行公开。（6）个人参与原则。信息主体有权向信息控制者确认是否持有关自己的信息。（7）利益平衡原则。法律在保护个人信息的同时，不得妨碍他人的权利，不得损害国家与社会公共利益。
夜上海论坛 （四）关于法律责任。
夜上海论坛 1、行政责任。
一方面，对于涉嫌侵犯个人信息的个人和非公共机构，应当引入政府监管，在法律明确行政责任的基础上，采取吊销执照、行政罚款等措施进行监管。另一方面，政府机关自身要依法行政，在处理个人信息时要形成一个完整的信息处理体系，明确管理负责人及管理目标，侵犯行政相对人个人信息权时应当承担相应责任。
2、刑事责任。
目前我国刑法已经为追究侵犯公民个人信息犯罪提供了最严格的法律惩罚依据，但有两点需进一步明确：一是关于“出售、非法提供公民个人信息罪”的犯罪主体列举为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位”，其他单位则取决于对“等”字的解释，而就现实公民个人信息受到侵害的情况看，应将合法收集公民个人信息的单位均作为本罪的犯罪主体。二是关于“情节严重”问题，何为“情节严重”有权机关应及时作出相关的司法解释，以利于司法实践中的准确认定。
夜上海论坛 3、民事责任。
首先在诉讼中应采取举证责任倒置的方式，由被诉信息控制者举证自己行为的合法性。其次采取侵权责任和违约责任的可选择适用，若作为受害人的信息主体与作为加害人的信息控制者之间存在合同关系，信息主体可选择适用违约责任或侵权责任。第三，在赔偿数额问题上，加害人不仅要对受害人的物质损害承担赔偿责任，还应对受害人的精神损害承担赔偿责任。对于精神损害赔偿应确定一个法定赔偿数额，以减少很难确定的人为因素的影响并提高司法效率。另外对于普通人来说，个人信息被侵犯的情况或许每天都在发生，若每个人都独自维权，则维权成本势必过高，因此可以考虑完善集团诉讼，如成立一个个人信息维权机构接受个人的投诉，将每个个体按照一定的标准分类再形成集团诉讼，在诉讼程序结束后再根据个人情况分配应得补偿，由此可以更有效的利用司法资源，提高诉讼效率，使每个人的权利得到维护。
夜上海论坛 （作者：吕霄翔，临汾铁路运输法院科员，学历：法学硕士，专业：经济法；汤晶，四川省电力公司阿坝公司法律顾问，法学硕士，专业：经济法）
参考文献：
夜上海论坛 [1]周汉华.中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告.法律出版社，2006.
第9篇
德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的 构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为的一切特征，在认定这种犯罪 时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要 件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性 但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。(注：LB S. 47(6).Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbest@①tnde und Rechtsplichtmerkmale,1970,s. 1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：《论大陆法系违法 性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。)威尔哲尔的开放的构成要件 概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系 虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成要件的规定不完整而 导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范 对构成要件的字面描述，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是 否犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构 成要件，就是开放的构成要件。(注：参见刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北 京大学博士论文2001年，第28-35页。)过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪 形态。注意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅 仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推 动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究，也为了加强刑法理论与实务 界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放 性构成要件构造形态及其适用方法。
夜上海论坛 一、过失犯的注意义务
夜上海论坛 如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态 来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪 的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易 的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是 在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过 失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用 刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的 补充适用问题。
过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件 结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果 ，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生。因此 ，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生 侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义 务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果 的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以 过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由 于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此， “近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念， 为过失犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版， 第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务 。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。
夜上海论坛 一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避 结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果 的发生。它有两层含义：
第10篇
夜上海论坛 2001年，一个周末的晚上，在华中师范大学攻读心理学硕士学位的余晓敏参加了一个聚会。聚会时，一张英武的面孔闯进她的视线，这个人不但话语简洁干练，动作更是强劲利索。当男生们叫嚷着让服务员拿起子打开啤酒瓶盖时，他却一声不吭地用手指拧开了一排啤酒瓶……
夜上海论坛 他叫谭纪雄，1976年出生，比余晓敏大两岁，是武汉市公安局特警支队的特警。他多次在人质救援危机中，一马当先平息事件，被称为“特警队伍里关键时刻的一把尖刀。”
余晓敏的父亲曾是部队军医，参加过对越自卫反击战和唐山大地震救援，余晓敏从小就梦想着自己的白马王子是个英雄。此刻她想，难道眼前的他就是我的真命天子?
分别时，余晓敏从谭纪雄的眼神中读到了和她一样的留恋。回到宿舍，余晓敏没有睡意，看着窗外的月亮，脑海里满是谭纪雄的身影。第二天，谭纪雄发来邮件，要向余晓敏拜师学心理学。原来，谭纪雄正在钻研《刑法》《心理学》等书籍，希望做一名智勇双全的特警。随着二人交往和了解的深入，他们的感情与日俱增。
夜上海论坛 2004年，余晓敏研究生毕业，在华中科技大学同济医学院当了一名教师。此时，谭纪雄升为中队长，负责训练特警。一天，余晓敏下班后去特警队找谭纪雄，正好碰上他出任务了，余晓敏就坐下来等。过了很久。谭纪雄回来了，他负了伤……余晓敏想，如果此生选择了谭纪雄，她每天都可能提心吊胆地过日子，随时都会面临失去他的危险。这一切她能承受吗?谭纪雄知道余晓敏的心思，他什么都没有解释，只是默默地陪伴在她身边，用他的柔情一点点感染着她。
夜上海论坛 一天，谭纪雄陪余晓敏漫步武汉街头。一路上，他欲言又止，脸涨得通红。余晓敏停下脚步，站在谭纪雄面前，郑重地对他说：“我们结婚吧!”谭纪雄兴奋地抱起余晓敏转了几圈，假装责怪道：“怎么能让你先说了呢。”接着他满腔深情地对余晓敏说：“谢谢你对我的爱，别人都说婚姻是爱情的坟墓，我不相信，我要每天都和你谈恋爱，每天都给你多一点爱恋，爱你一万年。”余晓敏仰起头，迎着他炽热的目光，坚定地说：“选择做特警的妻子，我就要与你风雨与共，我要把每一天当作最后一天来爱你。”
夜上海论坛 那些“一起走过的日子”
夜上海论坛 2004年夏天，余晓敏和谭纪雄在武昌举行了婚礼，并在美丽的南湖边安了家。
谭纪雄经常要在特警队值班，有任务时一走就是十天半个月。警队的任务就是和最危险的劫匪、暴力冲突打交道，为了避免家人担心，特警们从不主动告诉家人他们的具体工作。
一次，谭纪雄在成功解救人质过程中受了伤，但他回家后没有告诉余晓敏。直到余晓敏从特警队其他队员那里获悉谭纪雄荣立了三等功，才知道他负了伤。
夜上海论坛 余晓敏时时刻刻担心丈夫的安危，经常忍不住给他打电话，只为听到他的声音。谭纪雄明白妻子的感受，只要有时间，他就挖空心思逗她开心。谭纪雄还和余晓敏约定，无论多忙多危险，每天都会在固定时间给她打一个报平安的电话。
夜上海论坛 余晓敏工作的地方在汉口，离家很远。2006年8月，余晓敏怀孕后，谭纪雄为了让她好好休息，就在学校附近租了一处房子，他则利用每天午休时间跑去为妻子做饭。让余晓敏纳闷的是，谭纪雄以前不会做饭，可现在他做出的饭特别好吃。谭纪雄说：“我是临时抱佛脚突击了一个月菜谱，同时请教师傅，在食堂练习。你觉得好吃就行。”看着丈夫那双长满老茧的“铁砂掌”熟练地抄着锅铲，余晓敏被深深地感动了。
2007年4月20日，女儿谭楚欣出生。谭纪雄此时升为特警支队突击大队副大队长，他参与的任务也越来越多了。为方便照顾妻女，他把武昌的房子卖掉，在汉口买了房子。余晓敏开始兼职攻读心理学博士学位，在教学、科研、学习、家庭等多重压力下，她的颈椎病和过敏性鼻炎经常发作，痛苦不堪。
夜上海论坛 谭纪雄看在眼里，急在心头，每次回到家看到疲惫不堪的余晓敏，他就赶紧端来温开水。余晓敏查资料、写论文的时候，谭纪雄就陪女儿、干家务。听说按摩对颈椎病有好处，谭纪雄研究起中医按摩，渐渐琢磨出了一些门道。让余晓敏诧异的是，谭纪雄的按摩手法非常到位，他那双可以一招制敌的铁手，让她感觉格外舒服。谭纪雄笑说：“我这是在用心为你按摩，当然舒服了。”从此，端茶倒水、洗衣做饭、推拿按摩，成了谭纪雄每次回家后的必修课，他也被家人评为“劳模”。
2008年3月，、甘肃等地发生大规模烧事件。谭纪雄等200名特警参加维稳队伍，从3月17日接到命令出发到4月23日返回武汉，整整坚持了36个日夜。从甘藏地区回来休整不久，震惊世界的“5-12'’汶川大地震发生了。谭纪雄再次主动请缨，前往灾区执行抗震救灾任务。直到7月7日，谭纪雄才坐上了回家的火车……谭纪雄被评为“全国抗震救灾先进个人”，后又被评为武汉市第四届“十佳形象民警”。
2009年5月29日是谭纪雄33岁生日，余晓敏在酒店为丈夫庆祝，对他说：“33的谐音不好，所以今年你要格外当心，出任务时别总是冲在最前面，我还要和你白头偕老，让你爱我一辈子呢!”谭纪雄忽然将满满一杯酒灌下，他双眼凝视着妻子说：“晓敏，我知道你的心思，我又何尝不想与妻儿日夜相守?可是，我是特警啊。我一定保护好我自己，有你在我身边，我的命大着呢!”
等你“再说一次我爱你”
2009年6月3日晚，谭纪雄在队里值班。余晓敏安顿好两岁的女儿后便上网查找资料，撰写博士论文。突然，页面上跳出一条消息：武汉警方在武汉大学解救被劫持人质时，一名特警受伤。余晓敏心里发慌，马上给谭纪雄打电话，怎么也打不通。正在她手足无措时，突然响起了敲门声，当她看见市局特警支队政委秦树堂站在门口时，她立刻明白：谭纪雄出事了……
夜上海论坛 6月3日9点左右，一位被武汉大学后勤集团开除的员工周凯，在吸食过量麻果后，持仿制手枪窜至武汉大学行政楼，劫持了一名女员工。武汉市公安局指挥中心接到报警后，迅速组成最精锐的特警赶赴现场。本应留队值班的谭纪雄坚持出警，他和队友们到达“武大”行政楼，开始对人质展开营救工作。周凯在和警方对峙了5个多小时后，情绪变得极不稳定，不时地对两名谈判专家叫嚣着要杀人质。警方分析后认为，无法通过正常谈判途径解决危机，且周凯劫持人质躲在死角，狙击手始终未找到确保人质万无一失的射击点。为保人质安全，指挥部研究决定：进入现场实施解救。谭纪雄主动请缨，他佯装送饭进入现场，趁歹徒不备猛地扑了上去，穷凶极恶的歹徒对准谭纪雄的头部扣动了扳机。人质安全获救，谭纪雄却倒在了血泊中。
医生从谭纪雄颅内取出近50片颅
骨碎片，谭纪雄处于昏迷中。余晓敏无法进入重症监护病房看望丈夫，只能流泪坐了一夜。6月4日上午10点，余晓敏终于被允许走进病房。那一刻，她的心剧烈跳动着，泪水朦胧中，她看到丈夫头部裹满绷带，全身插满管子……余晓敏扑过去轻轻呼唤着，谭纪雄缓缓睁开眼睛，他认出了妻子，流下热泪。余晓敏按捺住心中的悲痛，为丈夫擦去泪水：“好好养伤，会没事的。”谭纪雄看着余晓敏，艰难地说：“对――不――起!”余晓敏的泪水夺眶而出，在与死神搏斗后，谭纪雄的第一个念头居然是对她的歉意。余晓敏紧紧握住丈夫的手，深情地说：“你没有对不起我，你是我心中的英雄。”
经过医生全力抢救，谭纪雄脱离了生命危险，然而，由于破碎的颅骨伤害了大脑语言和运动中枢，他身体的恢复情况还是未知数。为了全心照料和陪伴谭纪雄，余晓敏中断了教学和科研任务，积极寻找良方，帮助丈夫早日康复。每天，余晓敏都会拿出丈夫获得的各种奖状和军功章，鼓励他以坚强的意志战胜伤病。
谭纪雄的身体一点点好起来，大脑已经恢复意识和智力，左边肢体已可以活动自如，右边肢体尚在康复过程中。然而让余晓敏揪心的是，谭纪雄知道自己受伤的情况后，情绪一直萎靡不振。余晓敏明白丈夫的心思，如果不能完全康复，他将失去自己钟爱的特警职业，更因为无法照顾妻女而充满愧疚。余晓敏苦心琢磨，怎样鼓励丈夫重新振作精神……
一位记者从余晓敏口中获悉谭纪雄是刘德华的忠实歌迷后，想到自己前不久刚刚采访过在浙江横店拍摄电影《狄仁杰》的刘德华，萌生了让刘德华给谭纪雄打慰问电话的想法。6月10日下午，被谭纪雄的事迹所感动的刘德华打来电话，余晓敏将手机拿到丈夫耳边，谭纪雄非常高兴，他清晰地一字一句地说：“刘――德――华，你――好!”
“你要坚持，所有的朋友都会支持你的。”刘德华用非常缓慢的语速说，“我希望，把我所有的好运气都放到你手里。等你能再次跑起来时，我会和朋友一起去武汉看你。”刘德华的祝福让谭纪雄非常兴奋，他的语言功能也恢复神速，医生称刘德华的电话是“一剂珍贵的良药”。
第11篇
夜上海论坛 关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则
一、 国家刑事管辖权概述
（一）国家刑事管辖权
夜上海论坛 管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。
夜上海论坛 （二）国家行使刑事管辖权的原则
1. 属地原则
属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。
在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。
2. 属人原则
夜上海论坛 属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②
3. 保护原则
保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。
4. 普遍原则
夜上海论坛 普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。
二、 国家域外管辖权的行使
（一）概述
根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。
夜上海论坛 对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。
根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。
（二）相关案例
1. 尤尼斯案
本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④
夜上海论坛 （三）美国科尔-弗莱斯比原则
国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。
美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。
事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）
参考文献
[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。
夜上海论坛 [2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。
[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。
[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。
注解
夜上海论坛 ①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。
第12篇
夜上海论坛 【关键词】《蒙古-卫拉特大法典》综述
1640年中秋第五个吉日，为了解决长期存在卫拉特和喀尔喀蒙古人之间的内讧，巩固封建主的封建贵族统治和团结蒙古各个部落的力量，共同对付沙俄政权的侵略威胁及满族贵族的奴役，在卫拉特首领额尔德尼巴图尔珲台吉的倡导下，于塔尔巴哈台（今新疆塔城）召开了卫拉特和喀尔喀主要封建首领都参加了的丘尔干大会，大会共同协商制定和通过了新“察津・必扯克”，即《蒙古-卫拉特大法典》，简称《大法典》。
一、关于《大法典》文本
1640年在喀尔喀和准噶尔封建主大会上通过的《大法典》是在咱雅班第达创建托忒蒙古文之前用回鹘式蒙古文写成的，原件已佚，现存的仅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在乌兰巴托市蒙古科学高教委员会手稿部，到目前为止都还没有被学术界所使用，所以具体情况还不是很清楚。关于《大法典》的抄本，学术界所熟知的主要有五本，一本现藏于莫斯科市中央图书馆古籍档案部，还有两本分别藏于列宁格勒苏联科学院东方学研究所和分所图书馆抄写部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特维奇认为所有的抄本都是残本。他写道：“根据俄国档案资料记载，在卡尔梅克诸汗牙帐附近札尔固帐幕内，保存了一份写在带花纹俄白缎上的各色法规的全文，但是在卡尔梅克人内讧时期，这份法规已丢失，根据顿杜克达什说，他不得不在草原上到处搜寻法规的抄件”。
夜上海论坛 根据目前所掌握的资料分析来看，关于《大法典》研究较早及较好的主要是戈尔斯通斯基的俄文译本，虽然该译本存在语句过长、不够具体和清楚等诸多缺陷，但是该译本与原文比较接近，而且目前见诸于世的诸多文本，其篇幅的多数条款跟内容都是根据戈氏的俄译本。帕拉斯的德译本因为汲取了某佚本的内容，所以该文本虽然没有把全部内容都直译出来甚至对其进行了加工，但还是有很多可取之处。然而无论是我国学者罗致平、道润梯步还是日本学者田山茂等主要是根据戈尔斯通斯基和迪雷科夫的俄译本为蓝本进行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》国内外研究概况
（一）国外研究概况
夜上海论坛 关于《大法典》的研究最先起步于前苏联和俄国的学者，主要研究成果有巴库宁的《论古代卡尔梅克法规》（1876），列昂托维奇的《古代蒙古―克尔梅克的法规》（1879），戈尔斯通斯基的《卫拉特法典》（1880），梁赞诺夫斯基的《蒙古法规―主要是习惯法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《苏联科学院东方学研究所藏托忒文〈卫拉特法典〉的抄本三种》（1957），戈利曼的《的俄文译本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄鲁特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世纪封建法律文献》（1985），符拉基米尔佐夫的《蒙古社会制度史》。
列昂托维奇从文义解释和法条对比的角度将《大法典》称为刑法典。符拉基米尔佐夫从史学和文义的角度在《大法典》书中解释了古、近代卫拉特的社会生活、社会组织和习俗风尚。戈尔斯通斯基也是从文义解释对《大法典》托忒文抄本进行翻译。梁赞诺夫斯基从法学理论的高度分析了《大法典》的内容和性质，认为蒙古各部落的习惯法是其最基本和最本质的法源。戈利曼的《的俄文译本和抄本》一文分析了俄国学者的各种俄文译本后得出戈尔斯通斯基的俄文译本是对《大法典》研究较好的版本。
继俄国之后研究《大法典》的日本学者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些论文有《清代蒙古社会制度》（1954）、《蒙古―卫拉特法典》（1959）、《关于〈蒙古―卫拉特法典〉及〈喀尔喀法典〉》（1965）、《论近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社会制度》一书中参照《大法典》的条文详细介绍了清代蒙古社会的基本结构。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概论》著作中指出《1640年蒙古―卫拉特大法典》对于了解蒙古族的文化具有重要作用，应该认为《大法典》在蒙古法制史形成中起到了实质性的核心作用。
（二）国内研究概况
国内对于《大法典》的研究在改革开放以后逐步深入，论文的主要研究成果有：马曼丽的《浅议〈蒙古―卫拉特法典〉的性质与宗旨》（1981），罗致平、白翠琴的《试论卫拉特法典》（1981），道润梯步的《论卫拉特法典》、《〈卫拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《论〈卫拉特法典〉的指导思想》（1990），奇格的《〈卫拉特法典〉中“别尔克”一词考释》（1996）、《卫拉特法典》体系的产生及其特点（1998），特木尔宝力道的从《卫拉特法典》看17世纪蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―卫拉特法典》研究述评（2008）和从《蒙古―卫拉特律》看十七世纪蒙古诉讼制度（2013），杨选第的从《理藩院则例》与《卫拉特法典》的比较看其民族法规的继承性，策・巴图的系列论文《纠正〈卫拉特法典〉中的某些词语的误注》和博士论文《〈卫拉特法典〉的词语研究》、《蒙古―卫拉特法典》与蒙古族传统的财产分配习俗（2005）、《蒙古―卫拉特法典》中“强制人为僧”的规定辨析（2012），黄华均、刘玉屏的明代草原法的文化解读―以《蒙古―卫拉特法典》为依据（2006），迪雷科夫、李秀梅汉译关于蒙古封建法律文献（2006），成崇德、那仁朝克图的《清代卫拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵权法律制度研究》（2013），达力扎布的1640年喀尔喀―卫拉特会盟的召集人及地点（2008），陈志强的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》所见卫拉特社会等级状况管窥，王莹的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》若干词语的文化阐释（2014），闫美林的硕士论文《蒙古――卫拉特法典》中的盗窃罪及其处罚研究（2013），宝永的硕士论文《蒙古―卫拉特法典》中的刑法研究（2009）。
夜上海论坛 马曼丽一文用文义解释的方法对前苏联柯津院士的有关观点进行了批判，提出《卫拉特法典》并不仅仅是专门一部军事联盟的协议，矛头也不仅仅是专门针对清朝政府的。罗致平和白翠琴一文，通过对《卫拉特法典》制定的时代背景、主要内容和历史意义探讨，定性法典是古代蒙古社会封建制度发展的产物，从法律上巩固和促进了封建制的发展，肯定了法典的历史作用和学术价值。道润梯步的《论卫拉特法典》，以条文为研究对象，指出法典的指导思想是加强内部团结，挽救民族危机，并阐述了佛教思想的法条对《卫拉特法典》的影响。奇格一文，从民俗学的角度解释了法律术语“别尔克”的汉语含义。杨选弟则从不同时期的卫拉特法律制度的比较说明清朝制定的《理藩院则例》继承了蒙古族法典中的法律思想和某些习惯法的内容。包红颖的《卫拉特法典》中的民法内容初探一文中，从财产权、债权和人身权三个方面探讨了法典里存在的一些民事法律内容，以习惯法和刑法制裁手段处理民事法律关系适应了蒙古封建统治，反映了蒙古法的特点。李秀梅汉译迪雷科夫的关于蒙古封建法律文献一文中论述了蒙古法律文献对研究蒙古历史的重要性，追述了蒙古法律及其机构产生、发展的过程，阐述了札撒、《蒙古―卫拉特法典》、《喀尔喀法规》的版本、性质、内容、特点及其效用。文中认为蒙文五个最好也是最完全的抄本都是出自与苏联科学院亚洲民族研究所图书馆手稿部的其他抄本校勘的西库伦抄本（手稿A）。
参考文献：
夜上海论坛 [1]“察津・必扯克”，蒙古语，汉译为“法典”、“法律文献”或“法规”之意.
夜上海论坛 [2]见《蒙古人民共和国史》，莫斯科，1954年，第23页.
夜上海论坛 [3]《帝俄莫斯科大学自由协会试作》，莫斯科，第216-279页.
夜上海论坛 [4]《祖国之子》1828年，第1、3本.
第13篇
夜上海论坛 关键词：中国传统因果关系论 客观归属论 风险社会 后现代范式
夜上海论坛 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03
夜上海论坛 一、我国刑法中的因果关系的内容
（一）我国通说关于刑法因果关系的理解
夜上海论坛 1.刑法因果关系的概念
夜上海论坛 通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。
2.刑法因果关系的特征
夜上海论坛 我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。
夜上海论坛 （1）因果关系的客观性
夜上海论坛 因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。
（2）因果关系的相对性
夜上海论坛 客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。
（3）因果关系的时间序列性
夜上海论坛 因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？
夜上海论坛 （4）因果关系的复杂性
在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。
夜上海论坛 （5）因果关系不排除偶然性
夜上海论坛 在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。
（二）中国因果关系的发展
夜上海论坛 中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。
中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。
客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。
夜上海论坛 二、客观归属理论的内容
（一）客观归属理论的概念
夜上海论坛 1.客观归属理论的含义
夜上海论坛 客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。
2.客观归属理论的基本构造
（1）制造出法律所不允许的风险
夜上海论坛 罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。
夜上海论坛 （2）法律所不允许的风险实现
一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。
夜上海论坛 （3）结果存在于构成要件的保护范围内
一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。
夜上海论坛 （二）客观归属理论在德日的发展状态
夜上海论坛 德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。
夜上海论坛 客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。
（三）客观归属理论的评价
批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。
对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。
三、向客观归属论发展的必要
（一）风险社会发展的要求
在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。
夜上海论坛 风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。
所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。
夜上海论坛 （二）前现代范式的危机
前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。
哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。
社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。
夜上海论坛 （三）大陆法系因果关系学说的缺陷
我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。
夜上海论坛 一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。
行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。
参考文献：
[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.
[2][德] 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社， 2004.
第14篇
环境犯罪罪过形态包括故意、过失、无过失(注：无过失，即指英美刑法中所谓的“严格责任”。公害罪是普通法上适用严格责任的犯罪之一，公害对于公共健康和安全存有潜在的危险性，因此，该罪必须有造成一部分公众受到损害的事实，至于犯意，不是该罪的必备要件。参见孙光俊：《论英美刑法中的严格责任》，载《法商研究》1998年第1期，第94页。但是最近美国联邦及州之环保刑事立法一般以“明知”为构成要件，且通过工业界的努力，美国联邦刑法建议案已取消对健康及生命安全危害之无过失责任，而将“犯意原则”(mensreaprinciple)适用于各种环境犯罪。)。在以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外的刑法立法中，其环境刑法中大多有关于过失犯的规定，通常在一具体罪刑规范中附加规定有关过失实施同类行为的刑事责任条款。一般而言，这只是普通过失的规定，就是说没有明示行为人的特定注意义务，但是从实践看，基于过失的破坏环境资源犯罪是由从事生产经营的主体因违背有关环境管理规范，违反从事生产经营应当秉持的注意义务，进而造成环境破坏的危害构成犯罪，因而过失类型基本上可归属于业务过失。
夜上海论坛 一、有代表性立法例之举示
夜上海论坛 我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。
德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前，附属环境刑法犯罪繁多，如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后，在刑法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初，德国又开始了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法，即第31部刑法修改法，进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为，其中水域污染罪等条款都有过失犯的规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”，其中包括了相当于中国刑法分则第7章第5节的一些条文，比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于环境犯罪的范畴，其中，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定，因实施这些行为而过失致人死亡的，应当追究相应的刑事责任，但这些规定基本上属于加重责任要件，并非典型的过失犯罪条款。
日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定：“工厂或事业所，因其事业活动殆于为业务上必要之注意，排出有害国民健康之物质，致生公众之生命或健康以危险者，处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者，处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制以及推定的因果关系。
我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照，基本上采用附属刑法的立法模式，将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正后，才建立环境刑法的核心。然而早在1972年，因为过失污染水体的案件，在法庭上曾以公共危险罪，首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段，缺乏固定模式，在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定，但多数学者认为环境犯罪应包括故意和过失。(注：参见赵秉志、王秀梅：《海峡两岸环境犯罪之比较研究》，载《刑事法杂志》第43卷第2期，台湾刑事法杂志社编印，第22～23页。)
夜上海论坛 香港的污染管理条例，包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层条例》，以及《环境影响评估条例》，都是环境刑事法律。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任，即犯罪者无论是否出于故意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染，都要负刑事责任。除对少部分的违法行为以明文采取犯意原则外，规定故意犯罪方需要承担刑事责任；而如果有关条款没有此规定的，则属于严格责任犯罪，因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)
二、过失破坏环境资源犯罪的主体
在英美法国家，处罚法人犯罪在判例中已成为今日之主流，其理由是基于社会需要及公共政策之目的论。传统大陆法系国家，大多遵守罗马法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原则，欧洲近代虽有愈来愈多理论采赞同法人有犯罪能力之倾向，但在实务上而言，仍以持否定见解为主流。各国立法趋向，仍仅在行政刑法上承认法人之刑事责任，传统刑法上仍不设处罚法人之规定。(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)与此相应，环境犯罪中法人能否成为犯罪主体，从各国立法例上也分为三种情形(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：一是，肯定法人应负环境刑事责任。通常为英美法系国家所采纳。其理论根据有两种：(1)间接说。其并不认为法人应为责任主体，但认为法人在一些情形下，为了规避责任，会利用第三人的行为或事实为掩盖或转移其责任。因此认为，“因间接承认受雇人之行为之犯罪侵害环境，即应视为法人应负违反之责任”，除非该企业能够证明受雇人的行为为企业所全然无知，并非其同意，且对其行为已尽预防责任。(2)直接说。认为法人(企业)本身即应视为犯罪主体。采取法人应负责任的国家为英美国家，但是如荷兰、丹麦、委内瑞拉、南斯拉夫及以色列等国法也采取这一观点。我国刑法第338条和第346条也规定，单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。二是，否定法人应负刑事责任的立法例。为大陆法系国家所采取。理由如上，即法人具独立人格，不为他人之行为结果负担责任，且刑事责任为专属，不得由他人代替。三是折衷说。即认为法人不具有负担刑事责任的能力，但是却以罚金或罚锾方式制裁处分法人。如比利时，即不认为法人负担刑事责任能力，也因此不能令其受罚金，但认为其组织、受雇人或委托人应负担民事罚金。其它如德国、挪威、我国台湾地区、日本也基本属于此种类型。比如日本，在刑法中对法人犯罪持否定态度，但是其行政法规上设有处罚法人的规定。比如前引的《环境(公害)犯罪处罚法》即采取两罚规定，将法人作为犯罪主体之一，该法第4条规定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它从业人员，关于该法人或本人之业务，犯前二条之罪者，除处罚该行为人外，并科法人或本人以各该本条之罚金刑。”(注：德国在外汇、租税法规设有处罚法人的规定，或在经济法规中设有对法人或其它团体科处罚金之明文规定。瑞士在警察法、行政法、经济法、保险法设有对团体处罚金之规定。参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337页。)
现代公害的发生，大多源于事业活动，而事业活动则大部分采取法人组织形态，所以可以说环境污染的发生乃法人之行为所致。将法人(单位)作为过失破坏环境资源犯罪的主体，从刑事政策上讲，会比较有效地规制企业行为，使其尽责地履行从事生产、经营时应秉持的注意义务；对法人企业(单位)的不法行为采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而对个人进行刑事制裁又因有法人企业(单位)的成员众多，难以具体确定该负责的具体责任人；法人作为社会的成员，对社会造成巨大危害之不法行为，应当予以相应的非难，以防止因法人活动所造成的有害结果(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)。因而，从立法上承认法人(单位)在过失破坏环境资源犯罪上具有刑事责任能力是必要的，而且也符合社会的发展要求。
承认法人负刑事责任，其还应对两个问题予以关注(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：(1)何种法人应负刑事责任。在英国及荷兰，私法人或公法人均有负刑事责任的能力。在中国大陆，并没有严格区分公法人和私法人，从刑法典第30条关于单位犯罪的规定看，实际上认为这两类法人都能成为单位犯罪的主体。(2)如果法人应负刑事责任，那么以法人名义为行为的自然人代表是否得免其责任?对此有两种制度：一是，法律如果规定法人应直接负刑事责任，其高级干部得免受刑罚，如美国1899年河川及港口法。二是，刑事责任仍同时落在法人代表人身上。如我国刑法典的规定，荷兰法1969年11月13日水污染防治法第29条，对公司负责人的刑事责任规定也属于这一类型。
三、过失破坏环境资源犯罪之法益
传统刑法所保护的法益，依大陆法系理论可以分为三大类即个人、社会、国家，即以“人”为保护重心，此为刑法法益的中心。环境刑法所保护的法益究竟属于独立之环境法益，还是为双重之法益保护?所谓独立之环境保护法益，是指以“环境”本身为保护重心，公害行为如对环境造成侵害，则为已对法益造成破坏，不必探究是否对“人”之生存环境造成具体或抽象的危险；双重之法益，则与这一概念相对应，即法益侵害还包括对人的生活环境形成侵害。前者完全以环境本身为考量重心，对环境保护而言，无疑最为直接，也最能达到环境保护的目的，但是环境刑法的目的并不是在于消灭合法之事业活动与发展，所以应当以“人”之健康与安全为保护作为环境刑法的基本目的。
德国环境保护刑法，承认所谓独立之环境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、双重之法益保护(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超个人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生态利益与个人利益相结合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保护。德国刑法典第29章所规定的构成要件的保护法益就是环境，不过这一法益不是在一个宽泛的、非实体意义上，而在其不同的介质(水、空气、土壤)及其他表现形式(植物和动物的生存环境)上来理解。(注：参见Karl.Lackner、KristianKuehl：《德国刑法典注释》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)对环境的保护，最终还是要保护人类当前和未来的生存条件。在环境犯罪中，除了侵犯个人的法益外，还侵犯生态学的法益，从作用上说，生态学的法益是为了社会公众的，因此是一种应当加以保护的超个人的法益(注：根据德日刑法理论，以法益主体为标准分为个人法益与超个人法益。这一分类也为我国刑法学者所主张。参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2001年版，第242页。)。(注：参见王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第345～348页。)
日本在其不同的有关环境的法规中分别规定了不同的保护客体：《公害对策基本法》中列举了国民健康的保护，加上生活环境的保全。在其所谓“生活环境”中认为“包含了对于人生活有密切关系的动植物及其成长环境的保全”。《空气污染防止法》和《水质污浊防止法》也是以生活环境保全为目的，但以其对于违反排出基准的处罚为中心，环境保护视为间接的(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)。日本刑法修正草案，对环境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，从刑法公共危险罪章中之相关条款入手，因而可以认为日本仍以人为保护法益为中心，间接的对环境加以保护，从其环境(公害)犯罪处罚法，即可以看出其为双重之法益保护。
夜上海论坛 我国台湾学者林山田认为：“生活环境本身即为刑法所应加以保护之法益，污染或破坏环境之重大行为，在刑法上评价，即直认定为‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，环境刑法所保护之法益，并不只是生命法益、身体法益或财产法益，而且亦包括所谓之‘环境法益’，由于生态环境之破坏，将足以导致生命、健康或财物之危险或实害，故以刑法保护环境法益，亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益。”(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)台湾公害法学者邱瑞智亦持相同观点。(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)因此台湾环境犯罪的法益保护上，即兼顾公害防治与自然保育。
夜上海论坛 中国刑法学界关于环境犯罪的客体大致有四种学说(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)即环境保护制度说、环境权说、公共安全说、复杂客体说。这里涉及到“环境权”概念问题。1972年斯德哥尔摩人类环境会议上发表的《人类环境宣言》明确指出：“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”从而提出“环境权”的概念，并视为基本人权(注：参见同利平：《试析破坏环境资源保护罪》，载《湖南师范大学社会科学学报》1998年第2期，第20页。)。在此之前，美国于1969年颁布的《国家环境政策法》也以法律的形式确认了环境权的概念，其第3条规定“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也都有责任对维护和改善环境做出贡献。”中国刑法学界有观点认为，环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活的环境，以及合理利用环境资源的基本权利。环境权的主体是公民、单位及其它组织和国家，环境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源。”(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)
关于环境犯罪法益(保护客体)的明晰，也就清楚了过失破坏环境资源犯罪的法益。中国也和大陆法系国家理论界的争鸣一样，提出了独立的环境法益即环境权，但非“环境”。依照德日的理论，环境权也属于超个人的法益，但是从终极意义上讲这一权利却又是同时属于每个人以及个人的集合——国家和社会。因此，可以说环境权实际上是个人法益、国家法益、社会法益的重叠体现，进言之，以环境权作为环境犯罪的客体是恰当的。因此，过失破坏环境资源犯罪的法益即应为环境权。
四、过失破坏环境资源犯罪的因果关系
环境法上关于证明民事责任上因果关系的困扰问题，在刑事犯罪责任的因果关系上也同样存在，即在于必须证明犯罪行为与损害之间是否具有因果关系外，还往往涉及到证明长期潜伏性污染(比如辐射污染)或扩散性的污染损害(如有害化学物质)，这些均须予以注意(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)。对于这个问题，不同国家采取了不同的态度(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：
美国及法国法对于这一问题，随着社会、经济及企业结构之变动，逐渐从一般受害人与工厂污染加害人间而移转为一般受害人与工厂加害人、环保团体、居民集体与多国籍企业及国营事业间的原、被告关系。但是由于原被告双方经济地位之悬殊，以及进入二十世纪以来经济与工业的大发展，举证责任一直偏向于工业界。1970年以后，由于法院实务改革以及立法变动，而趋向于受害人原告的保护，而举证责任也开始向原告倾斜。
夜上海论坛 加拿大法上，刑事法异于民事法上的因果关系证明法则。在民事立法上，采取举证责任倒置的推定责任原则，除非被告能证明行政管制法上的污染标准规定为不法，或其所采取的标准在性质上不当，或取样分析或鉴定之结果有瑕疵，否则推定被告对其行为结果应负民事责任。在刑事法上，至少在若干法规，对污染犯罪采取单纯的推定责任，只要于法庭上能就采样分析之结果提出证明的，就构成犯罪(推定因果关系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法规定。又如，北极地区水防治法及安大略湖水资源法的规定，被告如果不能举出反证，就分析证明书或报告书上陈述的事实，推定其具有因果关系。
澳大利亚法与加拿大法不同，1972年澳大利亚清洁水法，将举证责任置于原告。该法要求水污染事实经行政机关证明确实违法超过法规上之标准界限而赋予原告权利时，原告(受害人)仍应提出“决定性之推定”事实，以证明是被告之行为导致水污染。
德国法自1972年以后，法院实务上曾有就因果关系之举证责任由被告负担之判决，如果被告无法证明时，则推定污染所生受害事实，即为被告行为所致。
夜上海论坛 日本《环境(公害)犯罪处罚法》第5条明定因果关系推定，即只要证明工厂或事业营运中所排放的有害物质，已达足以使公众的生命或身体遭受危险程度，而于其危险物质所排放的地区内，因同种物质所生公众之生命或健康发生危险的，在法律上即推定危险是其排放的物质所造成。日本法上规定此一推定之效果为：因果关系应由法院推定，由被告反证，被告只有在提出的反证成立时，才能免除刑事责任。
夜上海论坛 我国台湾学者邱瑞智认为，公害现象严重到对生命、身体或健康产生具体危险时，常经长久期间即广大空间之积聚，且有毒物质之检验及其危害程度之确定，常涉及极高深之科学技术，因此，在因果关系的追踪上，既相当复杂，而且极端困难。如欲严守传统之相当因果关系，则公害犯罪之适用，必绝无仅有。故疫学的因果关系说和推定原则的出现也属当然。(注：参见邱瑞智著：《公害与刑事责任》，载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。)何为“疫学的因果关系”，日本学者大zhǒng@①仁指出：“与公害犯罪等相关联，提出了疫学的因果关系的问题。即，在存在疫学的因果关系时，是否可以在刑法上认定为存在因果关系呢?所谓疫学的因果关系，是疫学上所采用的因果的认识方法，某因子与疾病之间的关系，即使不能够从医学、药理学等观点进行详细的法则性的证明，但根据统计的大量观察，认为其间具有高度的盖然性时，就可以肯定存在因果关系。”(注：[日]大zhǒng@①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104、105、105页。)大zhǒng@①仁认为，既然在社会观念上已经认识到某事实与某事实之间具有高度盖然性的联系，就不妨肯定其间存在刑法上的因果关系。并认为，占通说地位的相当因果关系理论也无非是按照人类的社会经验所认识到的在实行行为与结果之间存在的实施某种行为就会由它产生某种结果这种高度的盖然性，因此在这种意义上它与疫学的因果关系没有本质的不同。(注：[日]大zhǒng@①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104、105、105页。)针对疫学的因果关系，中国学界对之持否定态度。(注：参见张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第210页。)日本学界也有观点认为，“既然没有从医学、药理学的角度严密地确认存在科学的条件关系，就不能以它为基础肯定刑法上的因果关系。”(注：[日]大zhǒng@①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104、105、105页。)德国学者ArminKaufmann等人认为，既然没有确定自然科学的因果法则，就不能肯定刑法上的因果关系。(注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第128页。)
对于环境犯罪所呈现出来的因果关系判断的困境，台湾学者柯泽东甚至认为，为避免因果关系所产生对刑法适用上的阻力，其努力的方向应为：“环境之犯罪应以处罚其行为之危险为基础，将行为独立于其损害结果之外。亦即将行为与结果分开，不问行为之是否必然有效导致对第三者之损害，只要其行为构成危险，即应制裁之，而不必然须有损失之发生始予制裁。”(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)但是即便如此，对于已经发生实害的环境事故，仍要考虑危害行为与这一实害的因果关系，显然是无法回避的；同时如果着重行为无价值来评价环境危害行为的不法，从而扩大环境犯罪的成立范围，是否有违刑法的谦抑，也值得考虑。
夜上海论坛 就过失破坏环境资源犯罪而言，判断危险状态或结果状态与环境危害行为之间的因果关系是归责的基础。但是如何界定或者判断这一因果关系的成立，必须对传统的因果关系理论进行突破。从实务上讲，显然适用推定原则比较有利。当然这一原则的适用是否有违无罪推定原则以及在刑事诉讼中贯彻的有关举证责任的基本制度也值得研究。不过，对于从事生产、经营的人或单位，强化其对社会承担的责任无疑是正当的，而在诉讼中予以较为严格的义务负担也有必要，这有利于环境的保护，预防和惩治环境危害行为。
五、过失破坏环境资源犯罪客观特征比较
由于资料所限，这里仅大致比较我国、德国、俄罗斯(注：如前所述，俄罗斯的立法例并非典型过失犯罪的立法模式，但是这里将加重条款单独提出来作为一种特殊的过失犯罪的规定并与其他立法例比较。)的立法例的基本差异。中国刑法典直接以一个独立的条文来规定过失破坏环境资源的行为；俄罗斯的立法例则在数个条文中将过失行为(尤其是造成人员伤亡的结果)作为加重构成，并没有规定独立的基本犯罪构成；德国立法例则是在多个破坏环境资源的犯罪构成中先行规定了故意犯的犯罪构成，而后又通过引证罪状的形式规定过失犯的条款。这里首先有一个立法技术的问题，但产生这种差别的原因更主要地在于立法者对环境犯罪的规制范围以及程度。中国刑法典第338条重大环境污染事故罪根据其犯罪对象可以分为过失污染土地、过失污染水体、过失污染大气、过失倾倒或者处置有放射性的废物、过失倾倒含传染病病原体的废物、过失倾倒有毒物质以及倾倒其他危险废物等更为细化的具体构成，这样可以比较清楚地看到中国立法例与俄罗斯、德国的立法例的一致性。但是，中国刑法典并没有规定以这些物质作为对象的故意犯罪(注：当然，如果行为人故意倾倒含放射性物质的废物、有毒物质，危害公共安全的，则可能根据中国刑法典第114、115条以及《中华人民共和国刑法修正案(三)》第1、2条规定追究刑事责任。)，所以只规定了一个单独条款的过失犯罪。从立法的差异上，可以看出，实际上这表达了不同立法者对环境危害行为的不同态度：(1)在俄罗斯的立法例中其犯罪面扩大了，例如污染水体罪和毁坏土地罪，其基本构成的罪过形式为间接故意；违反生态危险物质和废料的处理规则罪的基本构成则是一个危险犯；污染大气罪、污染海洋环境罪，则只要危害环境的行为引起了犯罪对象物理性质、化学性质的改变，即便没有造成人员伤亡或者环境资源的具体损害，也都构成犯罪。(2)在德国立法例中，这种犯罪面扩大的情况也是存在的。空气污染罪、与危险废物的不许可的交往罪(第326条)、不许可的设施运转罪、与放射性物质和其他的危险性物质和物品的不许可的交往罪(第328条)(注：但第328条第3款则属于具体的危险犯。)、危害需要保护的区域罪都属于抽象危险犯；造成噪音、震动和非离子辐射罪不许可的设施运转罪(第325条a)、通过释放毒药造成的严重危险罪(第330条a)则属于具体危险犯；而根据水域污染罪的规定，只要改变水域的性质就构成犯罪既遂，从表面上是一个结果犯，但是如果从造成人员伤亡或者财产损害、资源破坏这一后果看，则其也属于一个潜在的危险犯构成。土壤污染罪(第324a条)的规定也就有危险犯的特征。与中国的立法例相比，其惩罚面大大提前了。从中可以看出，尽管三个国家的立法者对环境危害行为都给予了极大的关注并在刑法立法中进行了必要的体现，但是俄罗斯和德国的立法例在惩罚范围和惩罚力度上显然更为有力。
夜上海论坛 六、对我国过失破坏环境资源现行立法完善之建议
我国现行刑法典分则第6章妨害社会管理秩序罪第6节破坏环境资源保护罪共计9个条文14个罪名，但是对诸如污染大气、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行为却没有规定独立的条款予以规制，有观点提出应当规定独立的罪刑规范(注：参见付立忠著：《环境刑法学》，中国方正出版社2001年版，第283页。)。从上文的外国立法例举示中可以看出，我国现行刑法典关于破坏环境资源保护犯罪规定得比较简约，除此之外，是否有必要对这类犯罪规定特殊的程序性条款以及其他规定也值得研究。笔者认为这里要解决二个认识上的问题：
(一)是否规定危险犯条款
我国现行刑法典第338条重大环境污染事故罪从罪状表述分析，属于过失实害犯的范畴，过失实害犯相对于过失危险犯而言。该条的罪状结构可以概括为：故意危害行为+对结果存有过失。进言之，“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”不仅是犯罪的罪过认识要素，而且是犯罪成立的必备条件。而单就故意危害行为(即“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”)本身却是不可罚的。这一点俄罗斯和德国的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中规定了一定数量的故意的危险犯条款，甚至是抽象危险犯的条款。如果将我国刑法典第338条中的“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”的行为孤立出来，或者加以分解的规定，并规定独立的法定刑，那么就属于所谓抽象的危险犯类型了。设若如此规定，其在立法上和司法适用上的效果就会有变化：(1)不要求有具体的犯罪后果，即舍弃了造成公私财产损失或者人员伤亡的具体犯罪后果这一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范围上，行为人破坏环境资源保护行为成立犯罪的时间即大大提前了，其成立犯罪的可能性也随之增加。(2)控诉机关举证责任的减轻，就是说，控诉机关只要证明行为人有向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物等物质的行为，而该行为具有一定程度上的危险，那么就完成了举证责任，法院则可以在认定此项举证事实的情况下认定行为人有罪。换言之，控诉机关没有必要特别证明犯罪后果的发生，尤其是犯罪后果尚没有显现出来或者很难取证的情况，同时相关的因果关系举证责任也可以免除。所以，要不要在环境刑法规范体系中规定故意的危险犯乃至规定故意的抽象危险犯，确实牵涉到立法价值的选择问题。
(二)是否采用间接故意犯的规定模式
夜上海论坛 俄罗斯刑法典中的违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪都属于间接故意犯，即法律要求行为人对构成实害结果或者危险的发生持放任的态度，既非积极追求，也非不情愿。根据我国刑法典的规定，如果行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为可能造成重大财产损失或者人员伤亡而放任这一结果发生的，则不应以重大环境污染事故罪论处，比较恰当的适用条款是刑法典第115条和《中华人民共和国刑法修正案(三)》第2条的规定或者第275条故意毁坏财物罪来定罪处罚。设若行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为会造成水质、土壤、大气质量发生恶化而仍有意为之，并且形成相当程度的污染却没有造成具体的财产损失或者人员伤亡的，则在刑法上是不可罚的。根据俄罗斯刑法典的有关条款规定，则类似行为可能构成犯罪。比如，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪，属于具体危险犯，只要“构成严重损害人的健康或环境的威胁的”即构成犯罪；污染大气罪属于结果犯，但是只要具备“造成空气的污染或自然性质的其他改变”即构成犯罪；污染海洋环境罪属于结果犯，但是只有具备“污染海洋环境”的结果即构成犯罪，而所谓“污染海洋环境”具体是指向海洋中投放可能使海洋环境质量恶化、限制其利用、导致海洋生物资源毁灭、减少、枯竭或患病的物质和材料(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第695页。)；毁坏土地罪属于结果犯，而其构成结果为“人的健康或周围环境受到损害”。在这种立法例的情况下，行为人所预见的犯罪后果与事实上发生的犯罪后果相比“重大财产损失或者人身伤亡”这一后果而言，是比较轻的，因而其犯罪成立的要求也相对于以“重大财产损失和人身伤亡作为犯罪结果”的立法例低，可以说，对犯罪评价的重点也就从犯罪的具体结果上转移到危害行为本身。在这种立法例下，规定间接故意犯也就顺理成章了。是否采取间接故意犯的立法模式问题，在实质上是如何规定犯罪的构成结果或者危险的问题，这也需要立法者进行选择。
夜上海论坛 就我国过失破坏环境资源犯罪的完善问题，应当置于整个环境刑法规范体系中进行探讨，也就是说，要将环境刑法规范的总体完善的问题首先提出来，而后在这一体系中解决过失破坏环境资源犯罪的完善问题。笔者认为有四个方面可以作为改进的方向。
1.应当根据环境资源的具体构成要素作为犯罪对象
这里隐含的前提是：规定以这些要素为对象的故意犯罪。对此可以考虑德国的立法例。现行刑法典第338条将土地、水体、大气的破坏规定在一个条款中，尽管比较简约，但是由于这三种环境要素具有不同的特点，因而在具体犯罪中表现形式也就不同(注：严格从语法上讲，第338条也是存在问题的。由于该条中犯罪对象和行为方式为选择关系，如果进行词语组合就会发生不搭配的现象，如“向空气中倾倒”、“向空气中处置”这样的语法错误。)。如果规定了以这些环境构成要素为对象的故意犯罪，那么也应当将相应的过失犯条款规定在一个法条之内，以不同条款出现。
2.应当周延各种严重的破坏环境危害行为
现行刑法典中对于破坏环境资源的危害行为的广度是认识不足的，诸如噪声污染、违反防治污染义务、破坏草原、破坏植被等危害行为并没有予以犯罪化，而这些行为的危害性也具有相当的刑事可罚性。因而在规定这些形式的故意犯罪的同时，有必要在相应的条款规定过失犯罪。
3.有必要规定过失危险犯
为了有效惩治环境业务过失犯罪，有必要规定过失危险犯条款，当然由于过失危险犯将犯罪的成立标准大大提前，因而在立法选择上应比较慎重。同时，笔者认为，规定过失的具体危险犯是可行的，而不应当规定过失的抽象危险犯，否则可能导致犯罪面的过度膨胀，同时也会在司法适用上造成被滥用的弊端。
夜上海论坛 4.立法技术上的完善
除了考虑罪状表述更加明确以外，在刑罚规定上要有所改变。这里需要特别指出的是，我国罚金刑规定缺少明确性，有必要在法条规定具体的可操作性的标准。如何确定罚金刑的量刑标准，是法定刑配置科学化的一个重要课题。关键是如何确定一个合理的罚金刑量刑指标，笔者认为，在数额确定上可以将犯罪地居民最低生活水平所达数额作为基本的量刑指标，理由在于任何犯罪是对刑法所保护现有社会关系整体的侵犯，作为社会成员的居民即便没有遭受到具体犯罪的侵犯，其赖以存在的社会秩序却因此而遭到威胁，因而也构成对其权利的潜在的侵犯；以犯罪地的居民最低生活水平为标准，则考虑到犯罪毕竟存在于一定的时空关系而具有个别性，因而将之置于具体的时空环境中考察是适当的。在确定量刑指标后，则规定一定的倍数幅度作为适用的选择范围。这种规定方式优势在于，既考虑到量刑标准的统一和合理化，又注意到各地经济发展不平衡的现实。(注：参见拙文：《贷款诈骗犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。)
第15篇
环境犯罪罪过形态包括故意、过失、无过失(注：无过失，即指英美刑法中所谓的“严格责任”。公害罪是普通法上适用严格责任的犯罪之一，公害对于公共健康和安全存有潜在的危险性，因此，该罪必须有造成一部分公众受到损害的事实，至于犯意，不是该罪的必备要件。参见孙光俊：《论英美刑法中的严格责任》，载《法商研究》1998年第1期，第94页。但是最近美国联邦及州之环保刑事立法一般以“明知”为构成要件，且通过工业界的努力，美国联邦刑法建议案已取消对健康及生命安全危害之无过失责任，而将“犯意原则”(mensreaprinciple)适用于各种环境犯罪。)。在以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外的刑法立法中，其环境刑法中大多有关于过失犯的规定，通常在一具体罪刑规范中附加规定有关过失实施同类行为的刑事责任条款。一般而言，这只是普通过失的规定，就是说没有明示行为人的特定注意义务，但是从实践看，基于过失的破坏环境资源犯罪是由从事生产经营的主体因违背有关环境管理规范，违反从事生产经营应当秉持的注意义务，进而造成环境破坏的危害构成犯罪，因而过失类型基本上可归属于业务过失。
夜上海论坛 一、有代表性立法例之举示
夜上海论坛 我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。
夜上海论坛 德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前，附属环境刑法犯罪繁多，如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后，在刑法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初，德国又开始了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法，即第31部刑法修改法，进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为，其中水域污染罪等条款都有过失犯的规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”，其中包括了相当于中国刑法分则第7章第5节的一些条文，比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于环境犯罪的范畴，其中，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定，因实施这些行为而过失致人死亡的，应当追究相应的刑事责任，但这些规定基本上属于加重责任要件，并非典型的过失犯罪条款。
日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定：“工厂或事业所，因其事业活动殆于为业务上必要之注意，排出有害国民健康之物质，致生公众之生命或健康以危险者，处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者，处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制以及推定的因果关系。
我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照，基本上采用附属刑法的立法模式，将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正后，才建立环境刑法的核心。然而早在1972年，因为过失污染水体的案件，在法庭上曾以公共危险罪，首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段，缺乏固定模式，在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定，但多数学者认为环境犯罪应包括故意和过失。(注：参见赵秉志、王秀梅：《海峡两岸环境犯罪之比较研究》，载《刑事法杂志》第43卷第2期，台湾刑事法杂志社编印，第22～23页。)
夜上海论坛 香港的污染管理条例，包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层条例》，以及《环境影响评估条例》，都是环境刑事法律。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任，即犯罪者无论是否出于故意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染，都要负刑事责任。除对少部分的违法行为以明文采取犯意原则外，规定故意犯罪方需要承担刑事责任；而如果有关条款没有此规定的，则属于严格责任犯罪，因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)
夜上海论坛 二、过失破坏环境资源犯罪的主体
在英美法国家，处罚法人犯罪在判例中已成为今日之主流，其理由是基于社会需要及公共政策之目的论。传统大陆法系国家，大多遵守罗马法“法人不能犯罪”(Societas delinquerenonpotest)之原则，欧洲近代虽有愈来愈多理论采赞同法人有犯罪能力之倾向，但在实务上而言，仍以持否定见解为主流。各国立法趋向，仍仅在行政刑法上承认法人之刑事责任，传统刑法上仍不设处罚法人之规定。(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)与此相应，环境犯罪中法人能否成为犯罪主体，从各国立法例上也分为三种情形(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：一是，肯定法人应负环境刑事责任。通常为英美法系国家所采纳。其理论根据有两种：(1)间接说。其并不认为法人应为责任主体，但认为法人在一些情形下，为了规避责任，会利用第三人的行为或事实为掩盖或转移其责任。因此认为，“因间接承认受雇人之行为之犯罪侵害环境，即应视为法人应负违反之责任”，除非该企业能够证明受雇人的行为为企业所全然无知，并非其同意，且对其行为已尽预防责任。(2)直接说。认为法人(企业)本身即应视为犯罪主体。采取法人应负责任的国家为英美国家，但是如荷兰、丹麦、委内瑞拉、南斯拉夫及以色列等国法也采取这一观点。我国刑法第338条和第346条也规定，单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。二是，否定法人应负刑事责任的立法例。为大陆法系国家所采取。理由如上，即法人具独立人格，不为他人之行为结果负担责任，且刑事责任为专属，不得由他人代替。三是折衷说。即认为法人不具有负担刑事责任的能力，但是却以罚金或罚锾方式制裁处分法人。如比利时，即不认为法人负担刑事责任能力，也因此不能令其受罚金，但认为其组织、受雇人或委托人应负担民事罚金。其它如德国、挪威、我国台湾地区、日本也基本属于此种类型。比如日本，在刑法中对法人犯罪持否定态度，但是其行政法规上设有处罚法人的规定。比如前引的《环境(公害)犯罪处罚法》即采取两罚规定，将法人作为犯罪主体之一，该法第4条规定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它从业人员，关于该法人或本人之业务，犯前二条之罪者，除处罚该行为人外，并科法人或本人以各该本条之罚金刑。”(注：德国在外汇、租税法规设有处罚法人的规定，或在经济法规中设有对法人或其它团体科处罚金之明文规定。瑞士在警察法、行政法、经济法、保险法设有对团体处罚金之规定。参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337页。)
夜上海论坛 现代公害的发生，大多源于事业活动，而事业活动则大部分采取法人组织形态，所以可以说环境污染的发生乃法人之行为所致。将法人(单位)作为过失破坏环境资源犯罪的主体，从刑事政策上讲，会比较有效地规制企业行为，使其尽责地履行从事生产、经营时应秉持的注意义务；对法人企业(单位)的不法行为采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而对个人进行刑事制裁又因有法人企业(单位)的成员众多，难以具体确定该负责的具体责任人；法人作为社会的成员，对社会造成巨大危害之不法行为，应当予以相应的非难，以防止因法人活动所造成的有害结果(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)。因而，从立法上承认法人(单位)在过失破坏环境资源犯罪上具有刑事责任能力是必要的，而且也符合社会的发展要求。
夜上海论坛 承认法人负刑事责任，其还应对两个问题予以关注(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：(1)何种法人应负刑事责任。在英国及荷兰，私法人或公法人均有负刑事责任的能力。在中国大陆，并没有严格区分公法人和私法人，从刑法典第30条关于单位犯罪的规定看，实际上认为这两类法人都能成为单位犯罪的主体。(2)如果法人应负刑事责任，那么以法人名义为行为的自然人代表是否得免其责任?对此有两种制度：一是，法律如果规定法人应直接负刑事责任，其高级干部得免受刑罚，如美国1899年河川及港口法。二是，刑事责任仍同时落在法人代表人身上。如我国刑法典的规定，荷兰法1969年11月13日水污染防治法第29条，对公司负责人的刑事责任规定也属于这一类型。
三、过失破坏环境资源犯罪之法益
传统刑法所保护的法益，依大陆法系理论可以分为三大类即个人、社会、国家，即以“人”为保护重心，此为刑法法益的中心。环境刑法所保护的法益究竟属于独立之环境法益，还是为双重之法益保护?所谓独立之环境保护法益，是指以“环境”本身为保护重心，公害行为如对环境造成侵害，则为已对法益造成破坏，不必探究是否对“人”之生存环境造成具体或抽象的危险；双重之法益，则与这一概念相对应，即法益侵害还包括对人的生活环境形成侵害。前者完全以环境本身为考量重心，对环境保护而言，无疑最为直接，也最能达到环境保护的目的，但是环境刑法的目的并不是在于消灭合法之事业活动与发展，所以应当以“人”之健康与安全为保护作为环境刑法的基本目的。
夜上海论坛 德国环境保护刑法，承认所谓独立之环境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、双重之法益保护(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超个人法益(UeberinpiduellenRechtsgueter)或生态利益与个人利益相结合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保护。德国刑法典第29章所规定的构成要件的保护法益就是环境，不过这一法益不是在一个宽泛的、非实体意义上，而在其不同的介质(水、空气、土壤)及其他表现形式(植物和动物的生存环境)上来理解。(注：参见Karl.Lackner、KristianKuehl：《德国刑法典注释》，C.H.BECK'SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG，MUECHEN1995。)对环境的保护，最终还是要保护人类当前和未来的生存条件。在环境犯罪中，除了侵犯个人的法益外，还侵犯生态学的法益，从作用上说，生态学的法益是为了社会公众的，因此是一种应当加以保护的超个人的法益(注：根据德日刑法理论，以法益主体为标准分为个人法益与超个人法益。这一分类也为我国刑法学者所主张。参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2001年版，第242页。)。(注：参见王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第345～348页。)
夜上海论坛 日本在其不同的有关环境的法规中分别规定了不同的保护客体：《公害对策基本法》中列举了国民健康的保护，加上生活环境的保全。在其所谓“生活环境”中认为“包含了对于人生活有密切关系的动植物及其成长环境的保全”。《空气污染防止法》和《水质污浊防止法》也是以生活环境保全为目的，但以其对于违反排出基准的处罚为中心，环境保护视为间接的(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)。日本刑法修正草案，对环境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，从刑法公共危险罪章中之相关条款入手，因而可以认为日本仍以人为保护法益为中心，间接的对环境加以保护，从其环境(公害)犯罪处罚法，即可以看出其为双重之法益保护。
夜上海论坛 我国台湾学者林山田认为：“生活环境本身即为刑法所应加以保护之法益，污染或破坏环境之重大行为，在刑法上评价，即直认定为‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，环境刑法所保护之法益，并不只是生命法益、身体法益或财产法益，而且亦包括所谓之‘环境法益’，由于生态环境之破坏，将足以导致生命、健康或财物之危险或实害，故以刑法保护环境法益，亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益。”(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)台湾公害法学者邱瑞智亦持相同观点。(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)因此台湾环境犯罪的法益保护上，即兼顾公害防治与自然保育。
夜上海论坛 中国刑法学界关于环境犯罪的客体大致有四种学说(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)即环境保护制度说、环境权说、公共安全说、复杂客体说。这里涉及到“环境权”概念问题。1972年斯德哥尔摩人类环境会议上发表的《人类环境宣言》明确指出：“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”从而提出“环境权”的概念，并视为基本人权(注：参见同利平：《试析破坏环境资源保护罪》，载《湖南师范大学社会科学学报》1998年第2期，第20页。)。在此之前，美国于1969年颁布的《国家环境政策法》也以法律的形式确认了环境权的概念，其第3条规定“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也都有责任对维护和改善环境做出贡献。”中国刑法学界有观点认为，环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活的环境，以及合理利用环境资源的基本权利。环境权的主体是公民、单位及其它组织和国家，环境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源。”(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)
夜上海论坛 关于环境犯罪法益(保护客体)的明晰，也就清楚了过失破坏环境资源犯罪的法益。中国也和大陆法系国家理论界的争鸣一样，提出了独立的环境法益即环境权，但非“环境”。依照德日的理论，环境权也属于超个人的法益，但是从终极意义上讲这一权利却又是同时属于每个人以及个人的集合——国家和社会。因此，可以说环境权实际上是个人法益、国家法益、社会法益的重叠体现，进言之，以环境权作为环境犯罪的客体是恰当的。因此，过失破坏环境资源犯罪的法益即应为环境权。
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夜上海论坛 四、过失破坏环境资源犯罪的因果关系
环境法上关于证明民事责任上因果关系的困扰问题，在刑事犯罪责任的因果关系上也同样存在，即在于必须证明犯罪行为与损害之间是否具有因果关系外，还往往涉及到证明长期潜伏性污染(比如辐射污染)或扩散性的污染损害(如有害化学物质)，这些均须予以注意(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)。对于这个问题，不同国家采取了不同的态度(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：
美国及法国法对于这一问题，随着社会、经济及企业结构之变动，逐渐从一般受害人与工厂污染加害人间而移转为一般受害人与工厂加害人、环保团体、居民集体与多国籍企业及国营事业间的原、被告关系。但是由于原被告双方经济地位之悬殊，以及进入二十世纪以来经济与工业的大发展，举证责任一直偏向于工业界。1970年以后，由于法院实务改革以及立法变动，而趋向于受害人原告的保护，而举证责任也开始向原告倾斜。
加拿大法上，刑事法异于民事法上的因果关系证明法则。在民事立法上，采取举证责任倒置的推定责任原则，除非被告能证明行政管制法上的污染标准规定为不法，或其所采取的标准在性质上不当，或取样分析或鉴定之结果有瑕疵，否则推定被告对其行为结果应负民事责任。在刑事法上，至少在若干法规，对污染犯罪采取单纯的推定责任，只要于法庭上能就采样分析之结果提出证明的，就构成犯罪(推定因果关系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法规定。又如，北极地区水防治法及安大略湖水资源法的规定，被告如果不能举出反证，就分析证明书或报告书上陈述的事实，推定其具有因果关系。
澳大利亚法与加拿大法不同，1972年澳大利亚清洁水法，将举证责任置于原告。该法要求水污染事实经行政机关证明确实违法超过法规上之标准界限而赋予原告权利时，原告(受害人)仍应提出“决定性之推定”事实，以证明是被告之行为导致水污染。
德国法自1972年以后，法院实务上曾有就因果关系之举证责任由被告负担之判决，如果被告无法证明时，则推定污染所生受害事实，即为被告行为所致。
日本《环境(公害)犯罪处罚法》第5条明定因果关系推定，即只要证明工厂或事业营运中所排放的有害物质，已达足以使公众的生命或身体遭受危险程度，而于其危险物质所排放的地区内，因同种物质所生公众之生命或健康发生危险的，在法律上即推定危险是其排放的物质所造成。日本法上规定此一推定之效果为：因果关系应由法院推定，由被告反证，被告只有在提出的反证成立时，才能免除刑事责任。
我国台湾学者邱瑞智认为，公害现象严重到对生命、身体或健康产生具体危险时，常经长久期间即广大空间之积聚，且有毒物质之检验及其危害程度之确定，常涉及极高深之科学技术，因此，在因果关系的追踪上，既相当复杂，而且极端困难。如欲严守传统之相当因果关系，则公害犯罪之适用，必绝无仅有。故疫学的因果关系说和推定原则的出现也属当然。(注：参见邱瑞智著：《公害与刑事责任》，载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。)何为“疫学的因果关系”，日本学者大zhǒng@①仁指出：“与公害犯罪等相关联，提出了疫学的因果关系的问题。即，在存在疫学的因果关系时，是否可以在刑法上认定为存在因果关系呢?所谓疫学的因果关系，是疫学上所采用的因果的认识方法，某因子与疾病之间的关系，即使不能够从医学、药理学等观点进行详细的法则性的证明，但根据统计的大量观察，认为其间具有高度的盖然性时，就可以肯定存在因果关系。”(注：[日]大zhǒng@①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104、105、105页。)大zhǒng@①仁认为，既然在社会观念上已经认识到某事实与某事实之间具有高度盖然性的联系，就不妨肯定其间存在刑法上的因果关系。并认为，占通说地位的相当因果关系理论也无非是按照人类的社会经验所认识到的在实行行为与结果之间存在的实施某种行为就会由它产生某种结果这种高度的盖然性，因此在这种意义上它与疫学的因果关系没有本质的不同。(注：[日]大zhǒng@①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104、105、105页。)针对疫学的因果关系，中国学界对之持否定态度。(注：参见张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第210页。)日本学界也有观点认为，“既然没有从医学、药理学的角度严密地确认存在科学的条件关系，就不能以它为基础肯定刑法上的因果关系。”(注：[日]大zhǒng@①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第104、105、105页。)德国学者Armin Kaufmann等人认为，既然没有确定自然科学的因果法则，就不能肯定刑法上的因果关系。(注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第128页。)
夜上海论坛 对于环境犯罪所呈现出来的因果关系判断的困境，台湾学者柯泽东甚至认为，为避免因果关系所产生对刑法适用上的阻力，其努力的方向应为：“环境之犯罪应以处罚其行为之危险为基础，将行为独立于其损害结果之外。亦即将行为与结果分开，不问行为之是否必然有效导致对第三者之损害，只要其行为构成危险，即应制裁之，而不必然须有损失之发生始予制裁。”(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)但是即便如此，对于已经发生实害的环境事故，仍要考虑危害行为与这一实害的因果关系，显然是无法回避的；同时如果着重行为无价值来评价环境危害行为的不法，从而扩大环境犯罪的成立范围，是否有违刑法的谦抑，也值得考虑。
就过失破坏环境资源犯罪而言，判断危险状态或结果状态与环境危害行为之间的因果关系是归责的基础。但是如何界定或者判断这一因果关系的成立，必须对传统的因果关系理论进行突破。从实务上讲，显然适用推定原则比较有利。当然这一原则的适用是否有违无罪推定原则以及在刑事诉讼中贯彻的有关举证责任的基本制度也值得研究。不过，对于从事生产、经营的人或单位，强化其对社会承担的责任无疑是正当的，而在诉讼中予以较为严格的义务负担也有必要，这有利于环境的保护，预防和惩治环境危害行为。
五、过失破坏环境资源犯罪客观特征比较
夜上海论坛 由于资料所限，这里仅大致比较我国、德国、俄罗斯(注：如前所述，俄罗斯的立法例并非典型过失犯罪的立法模式，但是这里将加重条款单独提出来作为一种特殊的过失犯罪的规定并与其他立法例比较。)的立法例的基本差异。中国刑法典直接以一个独立的条文来规定过失破坏环境资源的行为；俄罗斯的立法例则在数个条文中将过失行为(尤其是造成人员伤亡的结果)作为加重构成，并没有规定独立的基本犯罪构成；德国立法例则是在多个破坏环境资源的犯罪构成中先行规定了故意犯的犯罪构成，而后又通过引证罪状的形式规定过失犯的条款。这里首先有一个立法技术的问题，但产生这种差别的原因更主要地在于立法者对环境犯罪的规制范围以及程度。中国刑法典第338条重大环境污染事故罪根据其犯罪对象可以分为过失污染土地、过失污染水体、过失污染大气、过失倾倒或者处置有放射性的废物、过失倾倒含传染病病原体的废物、过失倾倒有毒物质以及倾倒其他危险废物等更为细化的具体构成，这样可以比较清楚地看到中国立法例与俄罗斯、德国的立法例的一致性。但是，中国刑法典并没有规定以这些物质作为对象的故意犯罪(注：当然，如果行为人故意倾倒含放射性物质的废物、有毒物质，危害公共安全的，则可能根据中国刑法典第114、115条以及《中华人民共和国刑法修正案(三)》第1、2条规定追究刑事责任。)，所以只规定了一个单独条款的过失犯罪。从立法的差异上，可以看出，实际上这表达了不同立法者对环境危害行为的不同态度：(1)在俄罗斯的立法例中其犯罪面扩大了，例如污染水体罪和毁坏土地罪，其基本构成的罪过形式为间接故意；违反生态危险物质和废料的处理规则罪的基本构成则是一个危险犯；污染大气罪、污染海洋环境罪，则只要危害环境的行为引起了犯罪对象物理性质、化学性质的改变，即便没有造成人员伤亡或者环境资源的具体损害，也都构成犯罪。(2)在德国立法例中，这种犯罪面扩大的情况也是存在的。空气污染罪、与危险废物的不许可的交往罪(第326条)、不许可的设施运转罪、与放射性物质和其他的危险性物质和物品的不许可的交往罪(第328条)(注：但第328条第3款则属于具体的危险犯。)、危害需要保护的区域罪都属于抽象危险犯；造成噪音、震动和非离子辐射罪不许可的设施运转罪(第325条a)、通过释放毒药造成的严重危险罪(第330条a)则属于具体危险犯；而根据水域污染罪的规定，只要改变水域的性质就构成犯罪既遂，从表面上是一个结果犯，但是如果从造成人员伤亡或者财产损害、资源破坏这一后果看，则其也属于一个潜在的危险犯构成。土壤污染罪(第324a条)的规定也就有危险犯的特征。与中国的立法例相比，其惩罚面大大提前了。从中可以看出，尽管三个国家的立法者对环境危害行为都给予了极大的关注并在刑法立法中进行了必要的体现，但是俄罗斯和德国的立法例在惩罚范围和惩罚力度上显然更为有力。
夜上海论坛 六、对我国过失破坏环境资源现行立法完善之建议
我国现行刑法典分则第6章妨害社会管理秩序罪第6节破坏环境资源保护罪共计9个条文14个罪名，但是对诸如污染大气、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行为却没有规定独立的条款予以规制，有观点提出应当规定独立的罪刑规范(注：参见付立忠著：《环境刑法学》，中国方正出版社2001年版，第283页。)。从上文的外国立法例举示中可以看出，我国现行刑法典关于破坏环境资源保护犯罪规定得比较简约，除此之外，是否有必要对这类犯罪规定特殊的程序性条款以及其他规定也值得研究。笔者认为这里要解决二个认识上的问题：
夜上海论坛 (一)是否规定危险犯条款
我国现行刑法典第338条重大环境污染事故罪从罪状表述分析，属于过失实害犯的范畴，过失实害犯相对于过失危险犯而言。该条的罪状结构可以概括为：故意危害行为+ 对结果存有过失。进言之，“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”不仅是犯罪的罪过认识要素，而且是犯罪成立的必备条件。而单就故意危害行为(即“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”)本身却是不可罚的。这一点俄罗斯和德国的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中规定了一定数量的故意的危险犯条款，甚至是抽象危险犯的条款。如果将我国刑法典第338条中的“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”的行为孤立出来，或者加以分解的规定，并规定独立的法定刑，那么就属于所谓抽象的危险犯类型了。设若如此规定，其在立法上和司法适用上的效果就会有变化：(1)不要求有具体的犯罪后果，即舍弃了造成公私财产损失或者人员伤亡的具体犯罪后果这一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范围上，行为人破坏环境资源保护行为成立犯罪的时间即大大提前了，其成立犯罪的可能性也随之增加。(2)控诉机关举证责任的减轻，就是说，控诉机关只要证明行为人有向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物等物质的行为，而该行为具有一定程度上的危险，那么就完成了举证责任，法院则可以在认定此项举证事实的情况下认定行为人有罪。换言之，控诉机关没有必要特别证明犯罪后果的发生，尤其是犯罪后果尚没有显现出来或者很难取证的情况，同时相关的因果关系举证责任也可以免除。所以，要不要在环境刑法规范体系中规定故意的危险犯乃至规定故意的抽象危险犯，确实牵涉到立法价值的选择问题。
(二)是否采用间接故意犯的规定模式
俄罗斯刑法典中的违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪都属于间接故意犯，即法律要求行为人对构成实害结果或者危险的发生持放任的态度，既非积极追求，也非不情愿。根据我国刑法典的规定，如果行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为可能造成重大财产损失或者人员伤亡而放任这一结果发生的，则不应以重大环境污染事故罪论处，比较恰当的适用条款是刑法典第115条和《中华人民共和国刑法修正案(三)》第2条的规定或者第275条故意毁坏财物罪来定罪处罚。设若行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为会造成水质、土壤、大气质量发生恶化而仍有意为之，并且形成相当程度的污染却没有造成具体的财产损失或者人员伤亡的，则在刑法上是不可罚的。根据俄罗斯刑法典的有关条款规定，则类似行为可能构成犯罪。比如，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪，属于具体危险犯，只要“构成严重损害人的健康或环境的威胁的”即构成犯罪；污染大气罪属于结果犯，但是只要具备“造成空气的污染或自然性质的其他改变”即构成犯罪；污染海洋环境罪属于结果犯，但是只有具备“污染海洋环境”的结果即构成犯罪，而所谓“污染海洋环境”具体是指向海洋中投放可能使海洋环境质量恶化、限制其利用、导致海洋生物资源毁灭、减少、枯竭或患病的物质和材料(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第695页。)；毁坏土地罪属于结果犯，而其构成结果为“人的健康或周围环境受到损害”。在这种立法例的情况下，行为人所预见的犯罪后果与事实上发生的犯罪后果相比“重大财产损失或者人身伤亡”这一后果而言，是比较轻的，因而其犯罪成立的要求也相对于以“重大财产损失和人身伤亡作为犯罪结果”的立法例低，可以说，对犯罪评价的重点也就从犯罪的具体结果上转移到危害行为本身。在这种立法例下，规定间接故意犯也就顺理成章了。是否采取间接故意犯的立法模式问题，在实质上是如何规定犯罪的构成结果或者危险的问题，这也需要立法者进行选择。
就我国过失破坏环境资源犯罪的完善问题，应当置于整个环境刑法规范体系中进行探讨，也就是说，要将环境刑法规范的总体完善的问题首先提出来，而后在这一体系中解决过失破坏环境资源犯罪的完善问题。笔者认为有四个方面可以作为改进的方向。
夜上海论坛 1.应当根据环境资源的具体构成要素作为犯罪对象
这里隐含的前提是：规定以这些要素为对象的故意犯罪。对此可以考虑德国的立法例。现行刑法典第338条将土地、水体、大气的破坏规定在一个条款中，尽管比较简约，但是由于这三种环境要素具有不同的特点，因而在具体犯罪中表现形式也就不同(注：严格从语法上讲，第338条也是存在问题的。由于该条中犯罪对象和行为方式为选择关系，如果进行词语组合就会发生不搭配的现象，如“向空气中倾倒”、“向空气中处置”这样的语法错误。)。如果规定了以这些环境构成要素为对象的故意犯罪，那么也应当将相应的过失犯条款规定在一个法条之内，以不同条款出现。
2.应当周延各种严重的破坏环境危害行为
现行刑法典中对于破坏环境资源的危害行为的广度是认识不足的，诸如噪声污染、违反防治污染义务、破坏草原、破坏植被等危害行为并没有予以犯罪化，而这些行为的危害性也具有相当的刑事可罚性。因而在规定这些形式的故意犯罪的同时，有必要在相应的条款规定过失犯罪。
3.有必要规定过失危险犯
夜上海论坛 为了有效惩治环境业务过失犯罪，有必要规定过失危险犯条款，当然由于过失危险犯将犯罪的成立标准大大提前，因而在立法选择上应比较慎重。同时，笔者认为，规定过失的具体危险犯是可行的，而不应当规定过失的抽象危险犯，否则可能导致犯罪面的过度膨胀，同时也会在司法适用上造成被滥用的弊端。
夜上海论坛 4.立法技术上的完善
夜上海论坛 除了考虑罪状表述更加明确以外，在刑罚规定上要有所改变。这里需要特别指出的是，我国罚金刑规定缺少明确性，有必要在法条规定具体的可操作性的标准。如何确定罚金刑的量刑标准，是法定刑配置科学化的一个重要课题。关键是如何确定一个合理的罚金刑量刑指标，笔者认为，在数额确定上可以将犯罪地居民最低生活水平所达数额作为基本的量刑指标，理由在于任何犯罪是对刑法所保护现有社会关系整体的侵犯，作为社会成员的居民即便没有遭受到具体犯罪的侵犯，其赖以存在的社会秩序却因此而遭到威胁，因而也构成对其权利的潜在的侵犯；以犯罪地的居民最低生活水平为标准，则考虑到犯罪毕竟存在于一定的时空关系而具有个别性，因而将之置于具体的时空环境中考察是适当的。在确定量刑指标后，则规定一定的倍数幅度作为适用的选择范围。这种规定方式优势在于，既考虑到量刑标准的统一和合理化，又注意到各地经济发展不平衡的现实。(注：参见拙文：《贷款诈骗犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。)
