刑法的遵循先例研究范文

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一、遵循先例原则在香港刑法中的适用

香港地区继承了中世纪威斯敏斯特法院的判例法，于1905年开始判例汇编制度。在大量的判例中，将其中比较重要的判例汇编成册，收入《香港判例汇报》，作为普通法判例的补充。香港判例法遵循先例原则，在“九七”之前，不论是从适用判例的种类、形式还是效力上看，都直接受到英国判例法遵循先例原则的影响。上级法院的判例对下级法院有约束力，最高法院的判例对全香港法院有约束力，英国枢密院的判例对香港法院都有约束力，法官审理案件也遵照判例来处理。

而香港回归后，更多的意见认为：第一，从约束到参考的转变。英国法院的判例，其中包括英国上议院的判例，只有同香港的案件情况及其相似时才对香港法院具有约束力。在一般情况下，上述判例只可作为香港法院的参考。第二，对于英国联邦其他国家和地区，包括美国在内的判例，香港法院一般予以尊重。只有当其对普通法的解释方法与香港的方法相同是，香港法院才予以采用。第三，如果有充分的理由说明以前上诉法院的判例是明显错误的，那么，下级法院可以不予遵循其判例。我认为，香港刑法的走向无论是从渊源还是从“一国两制”的制度上看，都深受英国刑法的影响，因此在很长一段时间很难做到香港法院完全剔除遵循了英国判例的烙印。但是长远看来，我国大陆的刑法与香港刑法的互动，必将影响其发展。

夜上海论坛二、香港刑法的遵循先例原则对中国大陆案例指导制度的借鉴

2005年10月25日最高人民法院公布的《第二个五年改革纲要》在第13项提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等”。这是最高人民法院第一次以正式的方式向全社会颁布的关于案例指导制度的正式改革意见。对于我国引入判例制度还是构建中国特色的案例指导制度存在异议。一种观点认为，在我国以建立判例法制度为目标实行逐步改革和探索；另一种观点认为，应当在我国现有的法律体制下，构建有中国特色的案例指导制度，案例的效力不同于英美法系的判例。笔者同意第二种观点。

夜上海论坛在英美法体系下，判例被认为是法律的正式渊源，遵循先例原则被遵循为判例法的核心原则。判例法国家遵循先例的原则是从历史的土壤中生长起来的，根植于文化之中。以英国为例，首先，从政治体制上，从诺曼底公爵威廉征服英国后，遵循先例原则就在其后逐渐形成；其次，在民族文化和思维模式上，英国经验主义为普通法提供了浓厚的哲学基础，英国人强调的是经验和法律的实际运用，普通法就是法官的共同经验的反应，其灵魂存在于法官的具体判决中。最后，体现在独特的法官职业化路径，在中世纪英国，法官和律师师出同门，这使得他们有着共同的价值观念和思维方式，他们接受的早期法律教育和后来的司法实践都是以经验为基础的，因此他们只接受实践检验过的东西。因此，相对于香港刑法的遵循先例原则，案例指导制度是在借鉴判例法的基础上，结合我国大陆的法制建设过程中出现的问题而提出的，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制。

根据香港刑法中遵循先例原则的优点，最高人民法院提出的案例指导制度需要因此借鉴哪方面的内容呢？一方面，提高法官的素质。普通法系国家，以遵循先例作为判例法的核心，因此对法官的素质要求很高。而在我国，“同案不同判”的情况已经不鲜见，其原因很复杂，但不可否认的是现阶段司法人员的职业素质参差不齐，从而导致对于法律的理解和适用的分歧应该是极为重要的原因之一。因此在法官人才的培养上，需要借鉴普通法系国家的做法，根据我国的实际情况，制定长远的计划，将法官的素质一步步提高。另一方面，维护司法权威。法律适用不统一的现象在我国相当普遍，因此对于法官的自由裁量权应当做出相应的限制，借鉴判例法中对于法官的约束，用经典案例“指导”法官判案，在一定程度上统一司法裁判的尺度，维护法律的权威。

作者：刘红单位：西北政法大学