刑法总论论文范文

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第1篇

论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论夜上海论坛》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

夜上海论坛 二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

夜上海论坛 本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

夜上海论坛 （二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

夜上海论坛 （三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

夜上海论坛 三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

夜上海论坛 科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

夜上海论坛 刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

夜上海论坛 （二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

夜上海论坛 （三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现

第2篇

1949年2月中华人民共和国成立前夕， 中共中央即明令彻底废除国民党反动的六法全书。1952年又开展司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点和旧法学理论进行了彻底的批判，刑事古典学派的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论的刑法学体系受到彻底清算，苏联刑法学以社会危害性为中心的刑法学体系开始粉墨登场。学步苏联刑法学的第一步便是拜苏联为师，聘请苏联刑法学家到中国政法院系讲学授课，译介苏联刑法和刑法学著作的工作。除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外，仅翻译的苏联刑法著述就多达30部。主要有：《苏维埃刑法原理》、《苏维埃刑法总论》、《苏维埃刑法分则》、《苏维埃刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法中的犯罪概念》、《苏维埃刑法对社会主义所有制的保护》、《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》、《苏维埃刑法中错误的意义》、《审判—检察机关实践中的刑法总则问题》等，还有其他社会主义国家的刑法学著作，如《德意志民主共和国的危害公共安全罪》等。其中，苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书的翻译出版，对中国刑法学产生了巨大影响。该书对犯罪构成的基本理论进行了系统深入的研究，提出了犯罪构成是主客观要件的有机统一；犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念；犯罪构成是刑事责任的唯一根据；因果关系和罪过的确定必须以辨证唯物主义哲学为指导等一系列颇有价值的见解。正是通过学习特拉伊宁的著作，中国刑法学才建立了作为刑法学核心和基础的社会主义犯罪构成理论。

夜上海论坛 1954年以后，中国刑法学在译介、引进苏联刑法学理论和著作的同时，逐渐开始运用马克思主义的立场、观点和方法研究一些刑法学基本理论问题，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系。1954年10月，国家立法机关正式开始起草《中华人民共和国刑法》，到1957年6月，先后拟出22稿。为配合、 参与《刑法》起草工作，刑法学者相继发表论文对刑法的溯及力、犯罪的概念和本质、刑法因果关系、两类不同性质的矛盾、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、刑法分则体系以及某些具体犯罪等问题，进行了比较深入的研讨。李光灿先生还出版了新中国刑法学第一部学术理论专著《论共犯》。为满足教学需要，一些政法院校和刑法学者个人还编写了《中华人民共和国刑法教学大纲》（中国人民大学与北京政法学院合编）、《中华人民共和国刑法总则讲义》（中央政法干校编著）和《中华人民共和国刑法》（张中庸编）等教材。这些教材以苏联刑法学的犯罪构成理论为基础，初步勾画出了中国刑法学总论的大致的轮廓。

夜上海论坛 从1949年至1957年的近10年间是中国刑法学的转型时期。这个时期的基本特点表现为全面否定旧刑法学说，效仿苏联刑法学，试图构建新中国的刑法学体系。全面否定旧法学为崭新的社会主义刑法学的创立扫清了障碍，但也割断了刑法学的历史联系。通过学习苏联刑法学我们学习了马克思主义刑法理论，但也存在不顾中国实际情况全盘照搬苏联刑法学的教条主义的倾向，从而最终为创建新中国社会主义刑法学的科学体系预设了潜在的障碍。

1957年开始的“反右斗争”使刚刚起步的新中国刑法学遭受严重挫折。“反右斗争”把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想，统统批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”、“为复辟旧法开辟道路”。此后，整个社会“左”倾思潮逐步泛滥，法律虚无主义愈演愈烈，刑法学研究领域“禁区”林立，许多重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑都无人问津。这一时期公开发表的为数不多的刑法学论文，也多侧重于政治性较强或刑事政策方面的课题，如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用，惩办与宽大的对敌斗争政策等，研究的目的也是为政治斗争服务。1966年“文化大革命”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系基本被解散，刑法学研究跌到了深谷，完全处于停顿状态。

四、中国刑法学的恢复和发展

1978年底，中国共产党召开第十一届三中全会以后，鉴于十年动乱的惨痛历史教训，国家确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本国策。国家立法机关在原有刑法草案基础上加紧了刑法制定工作。1979年7月1日，新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》正式颁布，标志着新中国刑事法制建设进入了一个新阶段。以刑法典的颁布和实施为契机，中国刑法学研究从此也进入了一个全面恢复和发展的新时期。

夜上海论坛 79刑法典颁布后的头几年，中国刑法学界围绕着学习、宣传、普及刑法进行了大量的注释性研究工作， 并初步展开了刑法学理论研究。 1984年中国刑法学界的全国性学术组织-中国法学会刑法学研究会宣告成立，高铭暄教授当选为首任总干事，并连任至今。中国刑法学研究会在联系、协调刑法学界研讨重大的刑法理论和实践问题，推动刑法学研究的发展和深入方面，做了大量的学术组织工作。自1984年至今，中国刑法学研究会每年均召开学术研讨会，根据刑事法制建设和刑法学发展的需要确定研讨议题，会上进行论文交流和研讨争鸣，会后将论文结集出版。1988年国家立法机关酝酿全面修改刑法以后，中国刑法学积极参与刑法修改的理论准备，围绕刑法的修订和完善进行了理论研究，并取得了丰硕的成果。特别是在1996年国家立法机关正式决定修改刑法典后，中国刑法学界许多学者一方面直接参与了刑法典的修订和讨论，另一方面则围绕刑法典的修改和完善问题，发表了一大批学术论文、专著和专题报告。这些著述对从刑法修改时机是否成熟到刑法修改的价值取向；从刑法典的各项原则到具体制度；从刑罚种类的增减、刑罚结构的调整到刑罚裁量和执行制度的完善；从分则体系的设置到各种具体犯罪的增减；从罪状的表述方式到罪名的确立原则等各方面的问题，进行了相当深入、全面的探讨，其中不乏科学性与可操作性皆备的上乘之作，有许多科学、合理的建议被新的刑法典吸收成为刑法规范，有的虽然没有被立法者采纳， 但同样具有重要的学术研究价值和实践指导意义。 1997年3月14 日八届人大五次会议通过全面修订的《中华人民共和国刑法典》后，中国刑法学界则又一次掀起了全面注释刑法的热潮，但也有许多学者对新刑法典进行了冷静的理论思考和反省，提出了值得注意的中肯批评。

夜上海论坛 总体概括，这一时期中国刑法学研究涉及的领域和范围相当广泛，主要包括：刑法学的体系、罪刑法定与类推制度、刑法解释、罪刑相当与刑罚个别化、犯罪的本质与特征、刑事责任、犯罪构成理论模型、犯罪客体与犯罪对象、刑法因果关系（必然因果关系还是偶然因果关系）、法人犯罪及其刑事责任、罪过形态及其构成、正当防卫的必要限度和防卫过当的罪过形式、故意犯罪的停止形态（重点是犯罪未遂）、共同犯罪、罪数形态、刑罚权及其根据、刑罚目的、刑罚功能、管制刑的存废、死刑的适用、罚金刑制度的完善、重刑化与轻刑化之争、刑罚裁量的原则与方法、自首、数罪并罚、累犯制度、反革命罪的存废、各种具体犯罪特别是经济犯罪和职务犯罪的构成特征、认定及其处罚原则等。这一时期的刑法学研究主要呈现出以下特点：[1]

夜上海论坛 1.密切联系刑事法制建设的实际进行刑法学研究。1979年以后，我国进入全面改革开放和现代化建设的新时期，以工业化、城市化、市场化、国际化和现代化为特征的社会结构的全面转型使得我国的刑事犯罪也发生了结构性的变化。不仅传统的严重危害社会治安的犯罪总量大幅上升、持续居高不下，重、特大恶性案件不断发生，从而形成了建国后少有的犯罪高峰，而且出现了许多新型的经济犯罪和职务犯罪，从而严重地阻碍了市场经济体制秩序的建立，妨碍了国家机关廉洁、高效的运转。为了遏制这一新的犯罪浪潮和犯罪形态，自1981年起，中央即提出了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策。1982年全国人大常委会颁布《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，此后又相继颁布了23部单行刑法，并在有关经济、行政、文化、教育、环境卫生等方面的法律增设了刑事罚则，加重了对许多犯罪的处罚，增设了许多经济犯罪，对刑法的某些条文作了必要的修改和补充。立法的变更呼唤与之相适应的理论。我国刑法学不仅充分论证了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，而且还集中精力对经济犯罪和职务犯罪进行了相当深入研究，并在此基础上逐步形成了较为系统的经济刑法理论和职务犯罪理论，如杨敦先等主编《经济犯罪学》、陈兴良主编经济犯罪与经济刑法系列研究丛书，包括《经济犯罪学》、《经济刑法学（总论）》、《经济刑法学（各论）》、《经济犯罪疑案探究》四册，刘白笔等著《经济刑法学》，樊凤林等主编《职务犯罪的法律对策和治理》。

2.刑法学基础理论研究不断深入。20年来，中国刑法学在紧密联系刑事立法和司法实践进行理论研究的同时，对刑法学的许多基础理论问题也进行了相当深入的探讨，发表和出版了一大批具有较高学术水准的学术论文和专著。如高铭暄、王作富主编的《刑法学原理》（三卷本）、《新中国刑法的理论与实践》、马克昌主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》、储槐植的《刑事一体化与关系刑法论》、樊凤林主编的《犯罪构成论》、陈兴良的《罪刑法定的当代命运》、《当代中国刑法新理念》、赵秉志的《刑法研究系列》（五卷本）、张明楷的《犯罪论原理》、《刑法的基础观念》、《刑事责任论》、何秉松的《法人犯罪与刑事责任》、苏惠渔等的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》等都是刑法基础理论研究的力作。陈兴良的刑法哲学“三步曲”《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》则把对刑法哲理的深层思考推到了一个崭新的境界。此外，中国刑法学界还将研究的视角触及到形而上的刑事政策层次，相继出版了杨春洗等主编的《刑事政策论》、马克昌主编的《中国刑事政策学》和肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》等刑事政策学著作。特别应当指出的是，这个时期，随着我国刑法学研究生教育培养体系的健全和发展壮大，在老一辈刑法学者的栽培和提携下，作为我国刑法学界的新生代代表的一大批刑法学硕士、博士在刑法学基础理论研究方面显示了雄厚的学术功底，相继发表了包括《共同犯罪论》（陈兴良）、《犯罪主体论》（赵秉志）、《刑法因果关系论》（张文、龚明礼）、《犯罪未遂的理论与实践》（赵秉志）、《正当防卫论》（陈兴良）、《犯罪构成原理》（刘生荣）、《论教唆犯》（吴振兴）、《刑法中的一罪与数罪问题》（顾肖荣）、《刑法中的行为论》（熊选国）、《定罪导论》（王勇）、《刑法的经济分析》（陈正云）、《刑事立法导论》（赵国强）、《犯罪与刑罚新论》（甘雨沛、杨春洗、张文主编）、《刑事责任通论》（张智辉）、《刑事责任论》（冯军）、《刑罚学》（邱兴隆、许章润）、《刑罚适用论》（周振想）、《自由刑比较研究》（李贵方）、《死刑通论》（胡云腾）、《刑罚结构论》（梁根林）等以硕士、博士学位论文为基础的学术专著。此外，还有相当数量的具有一定理论深度的硕士、博士学位论文或以论文形式发表，或藏之深闺，它们的发表和写成同样大大深化了对刑法基础理论问题的研究。

3.尝试重构刑法学理论体系。中国现行的刑法学体系是在50年代学习苏联刑法学的基础上，根据79刑法典的体系，而在80年代初期刑法学界组织编写的教科书中构建的。但是，随着刑法基础理论研究的逐步深入，特别是随着邓小平同志“建设有中国特色的社会主义理论”的基本成型，中国刑法学界已经不满足于既成的刑法学体系，而提出了建立有中国特色的社会主义刑法学体系的要求和构想。1984年中国刑法学研究会成立大会首次进行学术研讨会，即将刑法学体系的重建作为大会的专门议题，一些学者纷纷提出了各自的构建中国特色的社会主义刑法学体系的初步设想。《法学研究》1987年第1 期发表了何秉松教授的《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》一文，对建立具有中国特色的犯罪构成理论体系进行了大胆的设想，进一步推动了关于重构刑法学科学体系的研讨。还有许多学者从探讨刑事责任问题入手，提出了不同于通行的“犯罪-刑罚”两极结构的刑法学体系的模型。如敬大力在《刑事责任一般理论研究》硕士论文中认为，刑事责任是具有实存意义的独立实体，“犯罪-刑事责任-刑罚”的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法学的基本体系。王勇博士在《定罪导论》一书中提出，犯罪是承担刑事责任的基础，刑事责任又是刑罚的前提，因此，刑法学体系的基本定型应当是“刑事责任-刑罚”。张明楷教授在《刑事责任论》一书、张文教授等人在《刑事责任要义》一书中提出，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式。因此，应当将刑法包括刑法学的体系由现行的“犯罪-刑罚”的体系改为“犯罪-刑事责任”的体系。《中国社会科学》1987年第4期发表的陈兴良、 邱兴隆《罪刑关系论》一文阐述了犯罪与刑罚之间的辩证关系，提出“罪刑关系的基本原理应成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”基本命题。《法学研究》1988年第5期发表的陈兴良、邱兴隆的 《刑法学体系的反思与重构》则进一步提出，应当打破传统的犯罪论与刑罚论的基本格局，超越刑法条文体系，以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。可惜的是，中国刑法学关于重构刑法学体系的理论探讨并没有持久深入地进行下去，重建刑法学理论体系的理论构想并没有化为重构中国刑法学理论体系的实际行动，以至传统的刑法学体系在时下中国刑法学的地位依然坚如磐石。

夜上海论坛 4.外国刑法学研究不断加强。这一时期，中国刑法学界加强了中外学术交流，派出人员出国访问、考察、学习外国刑法和刑法学，同时聘请国外知名刑法学者到国内讲学、做学术报告，扩大了中国刑法学的视野，使中国刑法学日趋开放性和国际化。这一时期翻译出版了一批重要的西方刑法理论著作，如《刑罚与预防犯罪》、《刑事责任与刑罚》、《日本刑法总则讲义》、《英国刑法导论》、《论犯罪与刑罚》、《惩罚与责任》、《肯尼刑法原理》、《立法立论-刑法典原理》、《犯罪论的基本问题》、《刑法的根基与哲学》、《刑法的基本思想》、《犯罪构成要件理论》、《意大利刑法学原理》、《法国刑法总论精义》等刑法学著作以及《法国刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《美国量刑指南》等刑事法典。在对外国刑事立法、司法实践及理论研究充分了解和把握的基础上，我国刑法学者出版了外国刑法学的拓荒之作，如甘雨沛、何鹏的《外国刑法学（上、下册）》、甘雨沛的《比较刑法学大全》（上、下册）、储槐植的《美国刑法》、周密主编的《美国经济犯罪和经济刑法研究》、朱华荣主编的《各国刑法比较研究》等。另外还有一批介绍评述外国刑法和刑法学的译文和文章，主要涉及西方刑事政策以及刑事立法最新进展，未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪、金融犯罪、证券犯罪以及古典刑法学派代表人物贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、实证学派代表人物龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特、新社会防卫论主将安塞尔等人的刑法思想。

5.国际刑法和区际刑法的研究取得了很大进展。国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护人类共同利益的刑事规范的总称，是国内刑法的国际方面与国家法的刑事规范相结合而形成的一个独立的法律部门。近年来，随着我国改革开放的深入，对外交往的增多，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪逐渐增多，在打击跨国犯罪特别是国际犯罪时进行国际刑事合作成为客观必要。因此，我国学者对国际刑法的概念、适用原则、国际犯罪的构成以及国际刑事司法合作等国际刑法问题进行了初步的研究，并发表和出版了一些有份量的学术研究成果，如黄肇炯的《国际刑法概论》、刘亚平的《国际刑法学》、张智辉的《国际刑法通论》、陆晓光主编的《国际刑法概论》等。随着“一国两制”的落实和香港、澳门的回归，对港澳台刑法的研究得到迅速加强。港、澳、台与内地互涉刑事案件的法律适用与司法协助的研究成果也不断出现，如宣炳昭的《香港刑法导论》等。

对新时期中国刑法学的发展进程及取得的成就，陈兴良教授曾经作过一个总体评价：“回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法、宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入。最初的是以刑法为注释对象的研究，后来是以刑法为评判对象的研究，以至超越刑法的研究，从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学，我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。”[2] 我们认为，这一评价是基本符合近20 年来中国刑法学研究发展的实际情况的。确实，新时期的中国刑法学不仅发表和出版了许多注释性的刑法著作和高质量的刑法学教材，而且发表和出版了一大批具有相当学术水准和理论深度的刑法学基础研究学术论文和专著。不仅产生了许多德高望重、道德文章俱佳的老一辈刑法学家，而且培养了一大批才华横溢、学术积淀深厚的中青年学者。这些都是中国刑法学值得骄傲和自豪的学术成就，也是中国刑法学进一步发展和繁荣的资本和资源。但是，另一方面，我们也必须承认，新时期中国刑法学同样也存在类似经济生活中的泡沫现象的表面的虚假的繁荣。迄今为止，中国刑法学研究的成果就其公开发表的数量而言，或许可以用汗牛充栋予以形容，一些刑法学者的著述动辄上百万、几百万，甚至上千万。我们应当为他们辛勤耕耘而取得的丰硕成果而骄傲。然而，“理论研究上水平的主要标志是出思想（新思想）。”[3] 审视时下中国刑法学的高产作品，我们也有理由怀疑我们的刑法学真的产生了那么多的学术思想吗？有如此之多的学术成就，为什么我们没有产生一个学术大师，甚至还没有形成一个具有自己的学术理论体系和风格的学派？!评价近20年来的中国刑法学研究的学术成就，我们不能为表面的繁荣所迷惑而陶醉其中，甚至认为中国刑法学研究已经走到尽头，“革命”已经基本成功。客观地讲，中国刑法学研究基本上还是粗放经营，还停留在追求成果数量的“数量刑法学”的初级阶段，距离集约化经营、以注重质量、讲究规范、追求高水准、高品位、独立的学术人格为基本特征的“质量刑法学”的高级阶段还相距甚远。中国刑法学要走出初级阶段，摆脱“法学幼稚”的讥讽，成为一门真正意义上的科学，依然任重而道远，还有很多本原性的工作需要完成。中国刑法学的全体同人尤其是我辈中青年学者应当具有强烈的危机意识，肩负起历史的责任，将中国刑法学推向质量刑法学的新阶段。

「注释

[1]限于篇幅，本文不打算具体评介近二十年来丰富的刑法学研究成果，而只是从总体和宏观上勾画近二十年刑法学的发展轨迹。详情可以参阅高铭暄主编《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。

[2]陈兴良：《法学家的使命-刑法更迭与理论更新》，《法学研究》1997年第5期。

第3篇

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

夜上海论坛 罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

夜上海论坛 新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

第4篇

关键词：案例教学法；刑法总论教学；运用

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.15.065

夜上海论坛 传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学习仅仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。

1案例教学法的概念和特征

所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。

1.1具体、直观

案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。

夜上海论坛 1.2教学的实践性较强

夜上海论坛 案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生办理真实的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。

1.3学生是教学活动中的主体

在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。

2案例教学法在刑法总论中运用的优势分析

案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。

夜上海论坛 2.1案例教学法符合刑法总论的课程特征

夜上海论坛 从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。

夜上海论坛 2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣，提高学生主动学习的积极性

案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。

夜上海论坛 2.3案例教学法有利于培养学生的自学能力

自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。

2.4案例教学法有利于培养学生的法律分析能力，提高他们的综合法律素养

在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。

2.5案例教学法在刑法总论学教学中也是可行的

夜上海论坛 首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量图书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的图书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。

3案例教学法的运用

夜上海论坛 不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。

夜上海论坛 3.1刑法总论教学案例的选取

刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：

第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。

第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。

第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。

夜上海论坛 3.2案例教学的执行

案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。

夜上海论坛 首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。

夜上海论坛 其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。

最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。

3.3知识点的小结

夜上海论坛 案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。

夜上海论坛 通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。

参考文献

夜上海论坛 [1]苏彩霞.案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006，（03）.

[2]文姬.刑法案例教学评估体系实证研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（2）.

第5篇

内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。 

 

 

一、问题的由来

    犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

夜上海论坛     根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

    比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]p3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

夜上海论坛     那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

   

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

夜上海论坛     （一）法教义学与刑法教义学

    法律教义学(rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“dogma”，dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]p136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

夜上海论坛     根据peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]p1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]p15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

    欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]p140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]p743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

夜上海论坛     （二）刑法教义学与犯罪论体系

    刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]p118

夜上海论坛     作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]p287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]p3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

夜上海论坛     在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

   

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

夜上海论坛     塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

夜上海论坛     （一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

夜上海论坛     大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]p95

    上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]p431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]p458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

    在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]p744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

    （二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

    前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

    不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

    在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]p128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]p13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

    在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]p13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]p250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

    与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]p270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

    如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

夜上海论坛     由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

    （一）体系构建的理论背景

    大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]p5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

    换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

    （二）体系构建的基础

夜上海论坛     大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]p243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]p181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

    与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

夜上海论坛     犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]p175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]p177。

夜上海论坛     与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]p139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

夜上海论坛     （三）体系构建的价值与功能

夜上海论坛     如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

夜上海论坛     苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

夜上海论坛    

结语

夜上海论坛     通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]p431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

夜上海论坛     由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

夜上海论坛     由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

 

 

 

注释:

     ①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

夜上海论坛       ②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

      ③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

      ④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

  【参考文献】

      [1]george p. fletcher. the nature and function of criminal theory. california law review, vol. 88, no. 3.

夜上海论坛       [2]［德］魏德士，法理学[m].丁晓春，吴越译，北京：法律出版社，2005.

夜上海论坛       [3]aleksander peczenik. legal doctrine as knowledge of law and as a source of law. springer, 2005.

      [4]［德］乌尔弗里德·诺伊曼.法律教义学在德国法文化中的意义[a].郑永流译.郑永流主编.法哲学与法社会学论丛（五）[c].北京：中国政法大学出版社，2002.

夜上海论坛       [5]emerson h. tiller & frank b. cross. what is legal doctrine. northwestern university law review, vol. 100, no. 1.

      [6]［奥］尤根·埃利希.法律社会学基本原理[m].叶名怡，袁震译.北京：九州出版社，2007.

      [7]［德］克劳斯·罗克辛.德国犯罪原理的发展与现代趋势[j].王世洲译，法学家，2007,1.

夜上海论坛       [8]［德］罗克辛.德国刑法学总论[m].王世洲译.北京：法律出版社，2005.

夜上海论坛       [9]［日］西田典之.日本刑法总论[m].刘明祥译.北京：中国人民大学出版社，2007.

夜上海论坛       [10]［日］松宫孝明.日本的犯罪体系论[j].冯军译.法学论坛，2006,1.

夜上海论坛       [11]［美］乔治·弗莱彻.反思刑法[m].邓子滨译.北京：华夏出版社，2008.

      [12]许玉秀.当代刑法思潮[m].北京：中国民主法制出版社，2005.

      [13]黄茂荣.法学方法与现代民法[m].北京：中国政法大学出版社，2001.

      [14]梁根林.犯罪论体系[m].北京：北京大学出版社，2007.

夜上海论坛       [15]何秉松.（中俄、德日）两大犯罪论体系比较研究国际研讨会讨论稿.北京.2008.

      [16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[m].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.

第6篇

内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。

夜上海论坛 一、问题的由来

夜上海论坛 犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]P3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

夜上海论坛 那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

（一）法教义学与刑法教义学

法律教义学(Rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]P136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

根据Peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]P1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]P15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

夜上海论坛 欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]P140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]P743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

夜上海论坛 （二）刑法教义学与犯罪论体系

夜上海论坛 刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]P118

夜上海论坛 作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]P287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]P3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

夜上海论坛 （一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。Küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]P95

上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]P431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]P458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

夜上海论坛 在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]P744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

夜上海论坛 （二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

夜上海论坛 不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]P13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

夜上海论坛 在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]P13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]P250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]P270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

夜上海论坛 四、两大犯罪论体系的分野

由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

夜上海论坛 （一）体系构建的理论背景

大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]P5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

夜上海论坛 换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

夜上海论坛 （二）体系构建的基础

大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]P243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]P181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]P175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]P177。

与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]P139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

夜上海论坛 （三）体系构建的价值与功能

如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

夜上海论坛 苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

结语

夜上海论坛 通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]P431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

夜上海论坛 由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

注释:

①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

夜上海论坛 ②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

夜上海论坛 ④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

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[16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[M].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.

第7篇

 

夜上海论坛 关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

夜上海论坛 一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

夜上海论坛 应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

夜上海论坛 第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

夜上海论坛 第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

夜上海论坛 这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

夜上海论坛 二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

夜上海论坛 畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

夜上海论坛 由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

夜上海论坛 近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

夜上海论坛 需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

夜上海论坛 固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

夜上海论坛 笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

夜上海论坛 学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

夜上海论坛 德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

夜上海论坛 刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

夜上海论坛 刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

夜上海论坛 人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

夜上海论坛 刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

夜上海论坛 注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

夜上海论坛 ⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

夜上海论坛 ⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

夜上海论坛 [1][日]大塚仁．刑法概说：总论[m]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：20． 

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第8篇

 

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

夜上海论坛 一、司法刑法学的理论与方法 

夜上海论坛 刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

夜上海论坛 第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

夜上海论坛 其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

夜上海论坛 其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

夜上海论坛 当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

夜上海论坛 这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

夜上海论坛 三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

夜上海论坛 第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

夜上海论坛 刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

夜上海论坛 学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

夜上海论坛 第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

夜上海论坛 根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

夜上海论坛 刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

夜上海论坛 人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

夜上海论坛 注释与参考文献 

夜上海论坛 ⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

夜上海论坛 08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

夜上海论坛 ⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

夜上海论坛 ⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

夜上海论坛 ⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

夜上海论坛 ⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

[1][日]大塚仁．刑法概说：总论[m]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：20． 

夜上海论坛 [2]刘 远．犯罪构成模式的反思与重构[j]．中国刑事法杂志，2006（5）：11—19． 

夜上海论坛 [3]刘 远．生活、政策、实践与文本——对刑法概念的去蔽[j]．当代法学，2010（1）：92—99． 

[4]刘星．法律是什么[m]．北京：中国政法大学出版社1998：47—48． 

[5]郑水流．法哲学名词的产生及传播考略[j]．中外法学，1999（1）：13—19． 

夜上海论坛 [6]刘 远．论刑法的概念——为基础刑法学而作[m]／／刑法论丛：第15卷．北京：法律出版社，2008：138． 

[7][德]阿图尔考夫曼，温弗里德哈斯默尔[m]／／当代法哲学和法律理论导论．郑永流，译．北京：法律出版社，2002：85． 

夜上海论坛 [8]高铭暄．刑法学原理：第1卷[m]，北京：中国人民大学出版社，1993：8—9． 

[9]马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论[m]．武汉：武汉大学出版社，2002：17． 

[10]陈兴良．刑法哲学[m]．北京：中国政法大学出版社，1992：1，679． 

[11]陈兴良．当代中国刑法崭理念[m]．北京：中国政法大学出版社，1996：88—89． 

[12]苏彩霞．提倡刑法学研究的“开放性思维”[j]．法学杂志，2003（4）：20—21． 

夜上海论坛 [13][德]安舍尔姆·费尔巴哈与比较法学[m]／／考夫曼，编．拉德布鲁赫全集：第6卷，舒国滢，译．北京：法制出版社，2001：315． 

[14]邓正来．关于中国社会科学的思考[m]．上海：上海三联书店，2000：68—69． 

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[16]李晓明．中国刑法基本原理[m]．北京：法律出版社2007：2． 

[17]林山田．刑法通论[m]．台湾：元照出版公司，2008：28—29． 

[18]张明楷．刑法学[m]．北京：法律出版社，2007：1—3． 

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夜上海论坛 [21]胡军．哲学是什么[m]．北京：北京大学出版社，2002：110—111． 

夜上海论坛 [22][法]弗郎索瓦·夏特莱．理性史[m]．北京：北京大学出版社，2000：84，85． 

[23][德]阿图尔·考夫曼．法哲学、法律理论和法律教义学[j]．外国法译评，2000（3）：1—12． 

[24]欧阳康．社会认识论[m]．昆明：云南人民出版社，2002：239，240． 

[25]马克思恩格斯全集：第6卷[m]．北京：人民出版社，1982：291． 

夜上海论坛 [26]蔡元培．中国伦理学史[m]．北京：东方出版社，1996：169． 

夜上海论坛 [27]李德顺．价值论[m]．北京：中国人民大学出版社，1987：30． 

夜上海论坛 [28][美]e·弗洛姆．人类的破坏性剖析[m]．北京：中央民族大学出版社，2000：285—287． 

第9篇

对于死刑的存废问题，自十八世纪由贝卡利亚提出以来，已经持续进行了几百年的争论。在这些论战里，不同领域的学者们各抒己见，除了从刑法本身的理论阐释自己的观点，也尝试着从不同的学科、不同的领域进行分析。现在对于死刑存废问题的争论，也早已不在仅仅限于刑法甚至法律的领域。对此问题进行经济学、社会学、宗教学、哲学分析的文章比比皆是。而本文也是尝试着从经济学的领域对死刑的存废问题进行分析，以期得出一个较为合理，符合经济学原理的答案。

夜上海论坛 一、死刑经济学分析的基础

在当代社会的环境下，经济学已经成为一个十分重要的学科，经济学理论的应用也早已涉及到生活的方方面面。虽然现在有关经济学的理论浩如烟海，但万变不离其宗，人们在考虑经济学的问题时，总是设法使自己的利益最大化①，所以以此为基础上，经济学的理论总是归根于成本――收益的分析，即分析投资的成本和可以期望获得的收入而如何使在投入最小的情况下获得收益最大化。

本文在进行死刑的经济学分析时，以以下两个理想化的假设为前提：一是以追求利益最大化为出发点，认为国家司法机关惩治犯罪的行为和犯罪人的犯罪行为都属于理性人②理性之行为，犯罪和处罚的动因都是利益，司法机关和犯罪人都在追求自己的最大利益;二是犯罪人的犯罪活动总是会被发现并受到相应的惩处，也就是说犯罪人所犯罪行越重，其所受到的处罚也就应当越重。以此为基础，综合运用成本――收益理论和刑法的威慑理论分析死刑的存废，以得出保留或是废除死刑究竟哪一选择更符合经济学原理的结论。

二、死刑的适用范围――以犯罪的成本收益为视角

夜上海论坛 （一）犯罪的成本收益分析

美国经济学教授加里・贝克尔认为除个别心理变态者以外，如果将犯罪人看做一个符合经济学规律的理性人，那么他在实施犯罪时就会考虑犯罪的成本和收益率硎凳┚霾撸决定是否实施犯罪行为。根据其犯罪经济学的理论，犯罪人在实施犯罪时也会做如同经济活动中“经济人”同样的思考，犯罪人也具有稳定偏好③和追求效益最大化的特点，一个理性的犯罪人在实施犯罪时只有在犯罪收益大于犯罪成本时才会实施犯罪。

这里的犯罪成本即犯罪的个人成本，是指犯罪人实施犯罪的全部成本，这其中包括了物质成本、精神成本、机会成本、自由甚至生命成本等。物质成本是指犯罪人实施犯罪所需要的全部物质性投入。精神成本则是指犯罪人实施犯罪活动以前的紧张感、负罪感等以及实施犯罪以后产生的恐惧感、负罪感、焦虑感等类似的精神压力。机会成本④是指犯罪人因实施犯罪活动而放弃的其他一切社会活动的可能最大收益总和。一般情况下，犯罪人的收入情况、工作情况、社会地位等决定了其实施犯罪活动的机会成本。一个人的收入越高，工作越稳定，社会地位越高，那么他实施犯罪活动的机会成本就越高，反之其机会成本就越低。

夜上海论坛 犯罪的收益是指犯罪人的个人收益，包括犯罪的物质性收益和非物质性收益。对于财产型犯罪，其犯罪收益的计算相对简单和确定;而针对人身性质的犯罪和复合性质的犯罪，其犯罪收益则相对难以统计，因为对人身和精神的伤害难以量化。但是至少可以肯定的一点是，理性的犯罪人总是可以从犯罪活动里得到心理和精神的满足，也就是可以获得犯罪的非物质性收益。所以任何一个理性犯罪人在实施犯罪活动前总会对预期的犯罪的收益和可能投入的犯罪成本进行比较，只有犯罪活动的收益大于成本时，理性犯罪人才会选择实施犯罪活动;而如果犯罪的收益低于成本，理性犯罪人一般就会选择放弃这一犯罪行为。此外，理性犯罪人还会对不同犯罪活动的成本收益比也就是犯罪的利润⑤进行比较，从中选择实施犯罪利润最大的犯罪活动。

（二）死刑的成本收益分析

死刑的目的是剥夺犯罪人的生命，所以对于实施可能被判处死刑的犯罪的犯罪人来说，其犯罪成本是固定的，就是犯罪人自己的生命。由于生命的价值的唯一性，所以对于判处死刑的犯罪来说，其犯罪成本是一个固定值。当一个理性犯罪人在分析死刑的犯罪成本――生命和犯罪的收益时，犯罪人通常的选择是自己的生命而放弃实施犯罪活动。即对于应被判处死刑的犯罪来说，其犯罪成本曲线已经增加到了最大值，不可能在向上增长了。所以对那些极其严重的犯罪行为，仍要对其处以死刑。但问题在于，是否是死刑涵盖的罪名越多越好呢？从经济学的角度进行分析得到的答案是否定的。因为由于死刑中生命已经是最大的犯罪成本了，所以死刑的边际成本⑥为零。所以当犯罪的成本固定为生命时，犯罪人显然会实施犯罪收益最大的犯罪活动，而犯罪收益越大的犯罪活动往往犯罪的危害性也就越严重，所以如果无限扩大死刑的适用，不利于抑制犯罪活动的发生。例如如果抢劫罪和杀人罪的法定刑都是死刑时，犯罪人为了减少犯罪行为被发现的概率，显然在实施抢劫行为时会杀害被害人以减少犯罪行为被发生的概率。但是如果抢劫罪的法定刑低于杀人罪时，犯罪人在抢劫时就会考虑杀人的犯罪成本从而减少犯罪人杀害被害人的概率。所以死刑不应该被无限度的适用，以防止严重犯罪的发生。

夜上海论坛 综合以上对死刑犯罪的经济学分析分析可以得出的结论是：首先不能废除死刑的适用，因为适用死刑可以有效地防止严重犯罪的发生;其次虽然可以在刑事司法活动里适用死刑，但应严格限制死刑的适用，以防止犯罪人选择实施更加严重的犯罪行为。所以以经济学的理论分析死刑的适用，基本立场就是严格限制适用死刑。

三、死刑与其他刑法的经济学比较――兼从刑罚的威慑效应分析

夜上海论坛 （一）威慑作用与司法成本的分析

夜上海论坛 以理性犯罪人的理论为基础，犯罪的经济学分析发展了刑罚的威慑理论。理性犯罪决策是建立在犯罪预期收益大于预期成本基础上的，而刑罚的威慑作用就体现在通过实施犯罪行为的犯罪人实施一定的刑罚，提高犯罪人的预期犯罪成本，使之大于其预期犯罪收益，从而达到预防犯罪的作用。⑦所以从刑法的经济学角度分析，刑罚是存在经济学意义的。所以刑罚威慑效应的最优化应该是指对于犯罪人而言，预期刑罚成本最大化;对国家而言，为刑罚适用所支付的社会成本最小化。为达到刑罚威慑作用最大化的目的，主要有以下两个方面：首先，要提高预期的刑罚成本。而这主要包括刑罚的严厉程度、犯罪的定罪率两方面的内容。刑罚的严厉程度是指犯罪人在犯罪后受刑罚处罚的具体形式以及此种刑罚处罚的严厉程度，而这对犯罪人来说具有最直接的威慑作用;犯罪的定罪率即犯罪被发现的概率和被定罪的概率，这也在一定程度上起到了威慑犯罪人的作用，越高的定罪率就越可以提高刑罚的威慑力。其次，在提高预期犯罪成本和定罪率时也不得不考虑国家的司法成本问题，要想实现犯罪成本和定罪率的提高显然有赖于国家司法成本的大力投入，但过高的司法成本同样不符合经济学的原理，国家总是希望努力控制司法成本的。此时，就要在这两者之间寻求平衡点，找到预期犯罪成本和定罪率与国家司法成本间的最佳组合。

（二）对我国不同刑罚方法的经济学分析

夜上海论坛 我国现行刑法中所规定的刑罚处罚方法有资格刑、自由刑、财产刑和死刑四种。对于资格刑来说，由于其一般都在实践里附加于其他刑罚方法适用，且资格刑很难完全替代其他的刑罚方法适用所以在此就不将其单独进行比较，让资格刑附属于其他刑罚方法适用笔者认为是当下的最佳选择。所以除资格刑以外，为实现刑罚的威慑效用和司法成本的最优组合就要在自由刑、财产刑和死刑中找出一种最佳组合。

自由刑是一种以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容的刑罚，受刑者一般都要在一定的设施内被拘禁。对于自由刑来说，其优点和缺点都相对明显：自由刑的优点首先就是其对犯罪人施加惩罚的巨大痛苦性，著名匈牙利诗人裴多菲的就有诗曰“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛。”可见，在很多人的心目中看来，自由的价值甚至是高于生命的，据此自由刑的痛苦性也可见一斑，所以自由刑的威慑作用也是十分巨大的。此外，监禁刑会给犯罪人带来一定的负面评价和耻辱感，从而降低犯罪人的名誉和社会评价，这也是犯罪人不得不考虑的犯罪成本之一。自由刑的优点还有其在监禁期间对于犯罪人的改造作用。在被监禁期间，监狱等监管机构肯定会对犯罪人进行教育，促其改造，从而降低犯罪人重新进入社会后再犯的可能性。但是自由刑也有很明显的缺陷性。自由刑具有高昂的社会成本，在国外，对犯罪人的自由刑无法创造任何社会收益，即使在中国存在着强制在押犯罪人劳动的制度，但是这种粗糙的体力劳动所创造的社会价值也十分的有限。但是国家在自由刑里的投入却是十分巨大的，自由刑的社会成本就包括了建筑、维修、管理监狱的直接成本。除此之外，监禁刑的成本还包括被监禁人所损失生产力的机会成本。犯罪的直接成本中的一部分可以通过犯罪人不在监狱时引起的生活费用之外的节省得以弥补，但自由刑的监禁成本中被监禁的个人在监狱期间无法进行合法生产活动的损失、监禁期间对犯罪人产生的负面影响和他在出狱后合法生产活动生产率的减弱等部分是无法弥补的。

夜上海论坛 财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，主要有没收财产和罚金两种。相对于上面列举的自由刑的缺陷来说，财产刑具有明显的优势：首先，财产刑可以看做一种财富的转移，是国家对犯罪人部分财产的一种再分配，可以很好的实现公平与正义。其次，财产刑不需要如自由刑一般巨大的狱政投入，国家实施财产刑的司法成本非常低，但是此种刑罚方法的收益却相对较高。而且，与自由刑相比，财产刑可以使惩罚更为精确，尤其对于金钱性犯罪，只要是罚金等于犯罪的损失，就可以获得一个有效率和相当公正的结果。所以对于国家而言，其执法部门总是会倾向于实施财产刑的。但是，财产刑的缺点在于财产刑要受到犯罪人支付能力的约束，在犯罪人无力支付相应被处罚财产的情况下，法院会对犯罪人改判监禁，这一般都会被被认为是法律歧视穷人的一种表现。此外，对于穷人和富人是否要科处一样的财产刑？如何规定财产刑的科处标准？这都在实践中限制着财产刑作用的实现。

夜上海论坛 死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，它和监禁一样，都不能给国家带来收益。而且，一般对犯罪人来说，死刑的预期惩罚成本要高于自由刑，根据美国经济学家加里・贝克尔教授的理性犯罪决策理论，提高犯罪的预期惩罚成本可以有效抑制犯罪。因此，死刑的威慑力应优于自由刑。但在实证研究当中，死刑的威慑效应却一直备受争议。有学者对美国1935年至1969年间凶杀率和执行死刑之间的关系进行了研究，得出了明显的负相关关系：即执行死刑的概率越高，凶杀率越低，该学者估计每处决1名谋杀犯可以挽救8名无辜者的生命，也就是说死刑的收益率比是1：8。但却有学者通过研究对死刑的威慑效应提出质疑。统计数据上的缺陷，研究方法上的不当等是学者们质疑上述肯定死刑威慑效应的研究结论的利器。美国一些学者在进行死刑的威慑效应研究时，通过对有死刑和无死刑的毗邻各州的杀人率，同一个州在死刑被废除和恢复期间的杀人率、已颁布和实施有关死刑的刑法的城市的杀人率这三个要素进行比较，得出的结论是死刑对杀人罪并没有明显的威慑作用。另外，死刑的执行目的是结束犯罪人的生命，虽然不需要如监禁因狱政设施和狱政管理而要支付的高额的社会成本，但死刑仍具有其他方面的高昂成本，犯罪人在此后漫长生命中所可能创造的社会价值就是死刑的机会成本。虽然我国的死刑执行成本并没有达到美国的动辄千万美元的程度，但是死刑执行费用依然存在，且随着对死刑犯人人权的重视，这一成本必然不断提高。此外，根据我国的现行监狱制度，针对某些知识文化水平较低的犯罪人，在被监禁期间需要其强制劳动，并且国家会将这些犯罪人强制劳动的劳动产品销售获利。对于那些知识文化水平较高、或者具备相应专业技能的犯罪人，则可根据自己所具有的专业知识为国家提供相应技术服务等，这无疑可以创造更大的社会价值。

综合以上对自由刑、财产刑和死刑的分析可知：自由刑和财产刑都具有其各自的优劣性。在探索死刑的替代方案上，自由刑和财产刑的组合从经济学上可以说更加优于死刑。所以仅从经济方面进行考虑，通过以自由刑和财产刑结合的方法来替代死刑是最佳方案。

结语

由于经济学理论的发展革新，其应用方面也越加广泛，对于死刑的经济学分析也越来越多并更加全面。本文仅仅是利用最基础的经济学原理即成本收益分析并结合刑法理论中原有的威慑效用对死刑效益的大小和死刑与其他刑罚的优劣性进行对比和分析，讨论了死刑的是否具有社会效用，其社会效用的大小;死刑是否被替代，用什么方法替代的问题。对这些问题的初步结论是死刑具有一定的社会效用和威慑作用，但死刑相对于自由刑和财产刑并没有明显的优势，如果要废除死刑，那么由自由刑和财产刑结合的方法可以起到替代死刑的作用。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）

参考文献：

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夜上海论坛 [3]魏建，宋艳锴.刑罚威慑理论：过去、现在和未来――刑罚的经济学分析.学习与探索，2006

夜上海论坛 [4]孙广坤.死刑的经济学分析.中国政法大学硕士学位论文，2007

夜上海论坛 [5]朱恩仪.死刑的经济学分析.吉林大学硕士学位论文，2009

[6]刘仁文.从经济学角度考察死刑的成本.法学杂志，2007

[7]钱锦宇.论法律的基本必为性规范.山东大学博士学位论文，2008

夜上海论坛 [8]王冬新.死刑存废的法经济学分析.吉林大学硕士学位论文，2011

注解：

夜上海论坛 ①虽然在现实里还存在着诸如冲动消费的现象，但心理的满足感同样也可以看做一种利益。

②理性人又称经济人，是指行为时总是以实现自身利益最大化为目的的经济活动主体，这是古典经济学的基本观点。

③稳定偏好即消费者的稳定偏好，是指消费者在实施消费活动时对特定商品的稳定性喜好。

④经济学里的机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值，也可以理解为在面临多方案择一决策时，被舍弃的选项中的最高价值者是本次决策的机会成本。

⑤经济学中利润即总收入减去总成本和税金后的余额。

⑥在经济学中，边际成本指的是每一单位新增生产的产品（或者购买的产品）带来到总成本的增量。

第10篇

夜上海论坛 关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权

夜上海论坛 罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

夜上海论坛 一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

夜上海论坛 罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范

，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

夜上海论坛 我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

夜上海论坛 罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

参考文献：

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。

夜上海论坛 [2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。

第11篇

夜上海论坛 论文摘要：罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

夜上海论坛 罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"

夜上海论坛 新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。

夜上海论坛 从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。 转贴于

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

夜上海论坛 我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

夜上海论坛 罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

参考文献：

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。

第12篇

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

夜上海论坛 罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

夜上海论坛 罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

夜上海论坛 新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

夜上海论坛 从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

夜上海论坛 罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范

夜上海论坛 ，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。 

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。 

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。 

夜上海论坛 三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。 

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。 

参考文献： 

夜上海论坛 [1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。 

[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。 

第13篇

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权

夜上海论坛 罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"

夜上海论坛 新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。

夜上海论坛 从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由

的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

夜上海论坛 三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

参考文献：

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。

[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。

第14篇

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

夜上海论坛 所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"

夜上海论坛 新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

夜上海论坛 一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范

，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

夜上海论坛 二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

夜上海论坛 我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

夜上海论坛 三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

夜上海论坛 罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

参考文献：

夜上海论坛 [1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。

夜上海论坛 [2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。

第15篇

关键词：应用性优先；实际案例讨论法；学习积极性

刑法学是法学专业本科阶段的主干课程也是必修课，在整个法学课程体系中占有十分重要的地位，是司法考试必考内容，因而刑法学的教学质量直接影响到一个学校整个法学专业教学水平的评估，对学生法学理论素养及司法能力水平的培养至关重要。如何提高学生的刑法理论素养及实践能力历来是教学改革的重点，在此，笔者以参与本校刑法学教学改革的感受谈几点体会。

一、刑法学教学必须围绕刑法学的特点展开

夜上海论坛 （一）刑法教学既要注重应用性也要兼顾理论性

刑法学教学是关于刑法学这一科学的教学，因而刑法学固有的特点是刑法学教学必须把握的要素。刑法学以刑法为研究对象，刑法是国家的基本法律，是人们的行为规范和司法机关的裁判规范，具有当然的适用性，因而刑法学具有天然的应用性，是一门应用法学，这与法理学、法制史等理论法学存在区别。刑法学的应用法学特点决定了刑法学教学应以解释刑法，准确理解刑法规范为主要宗旨，所以刑法学的教学必须紧紧围绕我国刑法规定本身展开，不可抛开法律谈法理，这也是本科阶段刑法学教学与研究生阶段刑法学教学侧重点不同之处，也是“以培养具有高度卓越的法律素养、实践能力和道德伦理的法律职业群体为使命和目标”[1]所要求的。刑法学应用法学的特点决定了刑法学的教学离不开案例教学，离不开对具体问题的法条分析。

夜上海论坛 刑法学也具有深刻的理论性，法律规范的理解更涉及法条之内和之外的法理、政策，绝不是法条的文义理解那么简单，在不同的价值追求下，同样的法律规范产生了不同的理解，如对刑法关于既遂的理解，至少存在“结果说”“目的说”和“实际损害说”“构成要件符合说”之争。[2]这样的观点之争充斥于整部刑法，因而，在刑法学教学中必须要厘清争议的原因及法律精神。换言之，在刑法学的教学中应当体现法的理论性，否则所谓 刑法学教学为只是刑法“背诵学”，学生是知其然而不知其所以然，况且“然”也非必然!

在兼顾刑法学的应用性和理论性时，需要言明二者在教学中的比重问题。笔者认为，本科阶段为法学入门阶段，刑法学的教学应当为传授基本的理论知识而侧重于刑法学的知识应用，所以，教学的重点大体为法条解释，法理阐述为略讲。如在具体的刑法制度讲解中侧重于制度的运用，以正当防卫为例，解析正当防卫的成立条件是这一节教学的主要目的，无需过多讲解正当防卫的犯罪构成体系中的地位、正当防卫之前提的事实错误等理论性问题。但在某些涉及刑法整体方法方面统领规范的理解时，应侧重于理论性，如对刑法基本原则的罪刑法定原则讲解时就应侧重罪刑法定原则的思想渊源、基本内涵等内容，使学生树立保障人权的法治观念，为更好地确立现代刑法观，正确理解和适用刑法奠定正确的价值取向。

夜上海论坛 （二）刑法学开课时间宜安排在民法学、行政法学之后

刑法是其他法律的保障法，刑法学通常以其他部门法学的知识为基础。刑法学教学须紧密结合其他部门法学的理论发展。这一特点通常会影响到刑法学课程开课时间，过早开设刑法学，因为学生不具有其他部门法学的基础知识，因而理解刑法知识时存在困难，这一现象在刑法总则阶段表现得不明显，而在刑法分则里表现得则特别明显。因为刑法总则是关于犯罪、刑罚的一般性规定，不涉及完整的犯罪构成，而在刑法分则中主要是罪刑式条文，直接规定犯罪构成，存在开放的犯罪构成、空白的犯罪构成，在犯罪构成要素中存在规范的构成要件要素，这一些类型的犯罪构成和构成要件要素需要进行价值判断和其他法律的规定为依据，比如盗窃罪的“占有”、“他人财物”的理解，需要民法知识作为理解依据，再如妨害公务罪之“依法履行公务”判断又涉及行政法律中规定，这都要求学生具备相应的法律知识基础，所以，从理论上和经验上来看，刑法学特别是刑法分论应当在民法、行政法之后开设。目前，我校刑法学课程分为刑法总论、刑法分论，分别于一年级一、二学期开设，同期分别开设了民法、宪法、法理学及行政法等课程，所以，课程设置基本能满足刑法学教学的需要，是比较科学的。此外，我校刑法专论及比较刑法学开设时间为三年级第一学期，也符合提高学生刑法专业知识能力的教学目标需要。

二、刑法学的课堂教学模式

毫无疑问，课时对教学模式具有制约作用。在课时充分的情况下，可以采取多种教学模式，如采取案例教学法、法院旁听、模拟法庭、座谈会、辩论会模式等，但目前整个国家都在倡导提高学生自主性学习的教学理念，不断缩减课时，压缩讲课内容，这给教师完成教学任务造成了很大的困难。无论是刑法总论还是分论，其包含的内容实在是十分丰富，在有限的课时内不仅无法做到面面俱到，即使是重点、基础知识也不可能做到深入讲解，教学方式也不宜采取模拟法庭、案例教学这些占用时间较多的方法。所以，为满足提高教学质量的需要，应当保证教学所需的课时。我校最近几年刑法学课程体系为刑法总论、分论，刑法专论，比较刑法学，其中刑法总论每周4课时，上课周数为17周，共68课时，刑法分论每周3课时，共51课时，刑法专论每周3课时，共51课时，比较刑法学每周2课时，共34课时。刑法总论、分论及刑法专论均为中国刑法学，课时总量已经达到170课时，因而课时较为充分，已经能够满足本科阶段刑法学教学目标的需要。但从每个课程的具体时间看，刑法总论、分论的课时尚感紧张，特别是为了达到让学生充分理解刑法总论的理论及在刑法分论中的运用，总论教学需要较充裕的时间，但每周4课时尚不足以全面、较深入讲解刑法总论的知识点，所以在很多方面只能蜻蜓点水，如刑罚制度不再扩展开来，更深入了解某些刑法理论问题只能留待刑法专论及比较刑法学中进行讲解。

夜上海论坛 囿于授课时数，课堂教学只能择要而讲，采取的教学方法大多为教师说，学生听的方式，所谓案例教学也只能是为诠释某个知识点需要而以例讲法，不可能就某个具体的案例深入分析所涉及的刑法理论，所以案例教学名不符实，是挂羊头卖狗肉。真正的案例教学是指师生围绕某个特定的案例事实展开相互作用，共同对案例情境中的疑难问题进行研讨与分析，以求解决疑难问题，做出相应决策的过程。[3]由于刑法中的案例主要是解决行为人的定罪和量刑问题，而定罪量刑涉及刑法总则和分则的知识，是一个综合知识的运用过程，所以刑法学教学中的案例教学法往往是在学习了刑法总论之后才开展的，因而，案例教学法在刑法总论教学中并不会多见，而在刑法分论教学中则具有适用的可能性。在我们的课程体系中，刑法专论教学普遍运用案例教学法。笔者将自己所承办的多个刑事案件在取除某些无用的信息之后基本上原封不动地搬上课堂，针对这种实际的“有血有肉”的案件进行剖析，围绕定罪量刑问题展开刑法理论的讨论，补充了刑法总论、分论教学较为粗放的缺陷。举一例为证，张A因与人发生轻微的交通事故被困不能脱身，出于“教训对方”的想法遂打电话叫弟弟张B来看看，但电话中并未要求弟弟打人也未透露“教训对方”的意思。张B到现场后向张A询问对方为谁，张A指认了对方，张B上前将对方打成重伤。张A、是否构成故意伤害罪？这个案例涉及不作为、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理论知识，需要展开分析。这一案例笔者曾用了五节课的时间组织研讨。

在刑法总论的教学中除举例说明以外，通常还会采取提问思考法来调动学生的学习积极性，学生不至于过于被动，通过提问思考法还可以促进思维能力的培养，比如针对犯罪的社会危害性特征，提问什么是社会危害性，社会危害性的评价应否从主观上进行考察，从而引入刑法的主观主义和客观主义的分野以及由此产生的刑法上与之相关的一系列争议。通过提问、质疑的分析方法可以有效达到“不尽信书”的思维训练目的。

在具体地举案说法或者提问思考教学法中，案件的选择对于教学目的的达成及提高学生的参与积极性都有十分重要的关系。生活总是鲜活的，因而现实中发生的案例总比编造的案例生动，引人注意。所以，以同学们熟知的特别是刚刚发生的案件或者教师自己经办的案件为例效果更好，如让同学们分析 “小悦悦”事件中行为人的行为性质，学生的参与度明显较高。同时在以案说法时，应当注意层层设问，把握刑法的思考方法，培养学生的思维能力。以“小悦悦”事件为例，很多同学一上来就说因为第一个肇事者主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的碾压行为，所以应当定故意杀人罪，这是一种典型的先主观后客观的思维方法，也是一种脱离案件的具体性和刑法规定的具体性而从整体上进行的统一模糊思维方式，极易先入为主。此时，教师应当及时引导，明确主观罪过是以客观事实为认识对象的，在未分析客观事实之前不能随便认定主观罪过；主观罪过形式也是要根据行为人在行为过程中的具体表现进行科学认定的，决不可以个人好恶进行道德上的判断，这样就确立了分析刑事案件应当从客观到主观的分析思维方式。在这一案件的分析过程中，有同学根据行为人客观上的行为和主观的过失，得出行为人构成过失致人死亡罪的结论。对此，笔者在分析时提出过失犯罪是结果犯，必须能够证明行为人的危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，否则就在法律上认为“小悦悦”的死不是行为人的行为造成的，那么就不能成立过失犯罪。这一思维方法又让同学树立起法律思维与普通思维的区别在于法律要讲证据，法律事实不等于客观事实。

三、提高学生学习积极性之管见

无论采取何种课堂教学方法，目的都是为了提高学生的学习积极性和刑法知识的掌握程度，学习积极性具有提高刑法知识理解能力的作用，所以教师应当注意提高学生的学习积极性。有趣有用有吸引力才会产生自主学习的积极性，这种能力并不是每一位教师都能具备的，它需要教师在教学中体现出一定的人格魅力和教学魅力。人格魅力体现于教师的言行举止中，以身体力行为载体，语言诙谐幽默、针砭时弊、实事求是，不讲空话、虚话更能拉进与学生间的距离，产生亲和力，学生也会爱屋及乌，因喜爱这位教师而喜欢上这位教师所上的课。青年学生满腔热情、正义，单纯而善良，崇尚真、善、美，仇视假、恶、丑，道德低下的教师无论如何也不可能成为受学生喜爱的教师，这就要求教师首先是道德高尚的人，特别是一名以传授正义、公平观念的法学教师更应当起到表率作用。

夜上海论坛 良好的道德品质只是一名合格教师的基本条件，提高学生的学习积极性最为重要的是让学生明白学习刑法的有用性、有趣性。知识的有用性是一个常识，但即使是常识也需要以一种看得见的方式体现出来。比如常规介绍盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别，恐怕不会引起学生的兴趣，但如果以某个案件为背景讲述二者的界线及后果时，效果绝对不同。例如，笔者曾参与办理一起重大盗窃案，被告人戚某系个体运输户，应被告人李某的临时雇佣运输货物，具体内容听李某安排，此时戚某并不明知是去运输赃物。戚某于凌晨1点到达处于田野中的一处工厂围墙外，现场另有六人将一批价值巨大的铜材搬至货车，戚某按李某指示送货到某地。后案发，案犯全部归案。被告人戚某是构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二者差异体现在刑罚之中为最低十年与最高三年之分，在本案中，哪一点是关键呢？经笔者这样一介绍和提问，学生们的注意力全部集中到了课堂，充分调动了积极性，最后经过调侃式的讲解，教学效果得到了实现。

夜上海论坛 刑法学是一门严肃的科学，但刑法学的教学可以是轻松有趣的，可以用通俗直白的语言讲述一个个看似枯燥的理论，有时还可以嬉笑怒骂，只要能够实现教学目的，又不违反教学纪律，什么招都可以用，正所谓教无定法。比如，笔者在讲到不作为成立条件之一的作为能力时，用了“法不强人能难”的表达方式，又与此前讲过的刑法人道性再次呼应；再如，以讽刺时期“梦奸罪”为例论述了危害行为的特征。相信以轻松愉快的语言在轻松的氛围中教学效率总会高一些。

四、协助学生进行自主性学习：从课堂内走向课堂外

课堂教学时间总是有限的，无法同时满足完成教学任务与学生不断提升学习效果的需要，因而如何扩展学习的时间和空间，促进学生自主学习十分必要。学生自主性学习已经倡导了很多年，但效果一直欠佳，一个很重要的原因是当今的社会环境影响了学生的学习自主性。在信息时代里，学生接收知识的渠道多了，受到外在的影响也多了，高校也不再是以前那个纯洁的象牙塔了，学生们课余时间里更多地参与社会活动或者在游戏的世界里驰骋，学习氛围日渐消沉。基于社会环境的影响和就业压力的增大，学生们的价值观更加功利，潜心学习之风难以盛行。因而，教师应当更多地参与学生自主性学习活动，给学生以鞭策。教师通过一定指标的方式督促自主性学习已经变得日益必要，要求教师牺牲更多的时间辅助学生。教师提供本科阶段必读书目并进行抽查，下达关注社会时事、完成对某些案件的讨论任务等指标。

教师在参与学生课外拓展活动中，可以借助现代通讯手段，如允许同学通过电话、邮箱、QQ、网络课堂等方式建立与教师的即时联系，不仅能为学生解疑还能从学生那得到教学效果的反馈。几年来，笔者总会在上第一堂刑法课时便将自己的联系方式告诉学生，也总会有那么一些学生，包括曾经上过刑法课的老生会以上述方式与笔者沟通刑法问题，取得了一定的效果。

夜上海论坛 上述方式在理论上具有一定的效果，但实际效果还是要取决于学生的自觉性，一个设想无论多少美好，但所谓“上有政策下有对策”，不自觉者总会以各种方式罢工，致使美梦成空。所以，笔者还是比较倾向于略带压迫式的做法，比如为了巩固刑法基本知识，适当地布置一些测试题并做点评，可以较好地提高学生的基本功，不仅满足今后司法考试的需要也能在打好基础后提升刑法理论水平。顺便提一下，这里存在一个如何布置测试题的技术性问题，笔者认为，单纯地做一些名词解释、填空、选择题，只是强化记忆，其效果较之案例分析这种侧重理解的综合分析题稍逊。

一份耕耘一份收获。刑法学教学效果好坏，一方面可以从学生的评教中得到反映，还可以通过司法考试刑法部分得分率，学年论文及毕业论文，研究生报名及录取率等方面得到检测。近几年来，笔者所在学校法学专业学生司法考试通过率及研究生录取率均创新高，特别是司法考试通过率达到60%以上，一定程度上验证了较高地本科教学水平。

[参考文献]

[1]参见符启林：《我国法学教育的现状与改革》，岭南学刊2008年第3期。