法治的“法治”意蕴范文

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摘要：“法治”意蕴具有为法治政府建设提供理论支撑，确立法治政府建设评估指导思想的作用。西方的“法治”与中国传统的“法制”存在差别，现阶段的法治政府建设要批判、继承和借鉴中西方的法治建设传统与经验。行政执法是体现法治政府建设效果的重要方式，形成以实质性解决争议为导向的柔性行政执法方式是法治政府建设的内在要求。法治社会建设要以法治政府建设为前提，要通过解析法治政府的“法治”意蕴，探寻推进法治政府与法治社会“一体化”建设的路径。

夜上海论坛关键词：法治政府；法治社会；“法治”意蕴；依法行政

夜上海论坛自1996年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”开始，我国的法治建设已经进行了20多年。在1999年的宪法修正案中，“依法治国”首次写入了宪法，正式拉开了我国建设法治国家的序幕。2018年3月，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，目前国家层面以及各个地方掀起了一股法治建设评估热，各种模式的法治政府建设评估正如火如荼地进行⑴。大规模的法治政府建设评估并不能掩盖评估过程中出现的问题，其中，评估指导思想不明确、评估原则不明晰、评估指标设计不科学、评估效果不理想、评估结果的可信度遭到质疑。究其原因是对法治政府的基础理论及内涵理解不到位所致。无论是评估指导思想的确立，还是评估指标的设置都应当秉承法治政府的“法治”意蕴，将法治政府的本质意义作为评估的基本原则。“法治”思想在西方社会比较普及，而“法制”思想则深深扎根于中国传统文化之中。建设中国自己的话语体系，应“立足中国经验，吸收世界智慧，独立思考。唯有如此，才能不断提升传播能力，真正讲好中国故事，传播好中国声音，阐释好中国特色。”［1］2018年3月21日，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，国家机构改革的序幕正式拉开。在国家机构改革的大环境下，法治政府建设既是机遇又是挑战，如何直面问题、迎接挑战，是法治政府建设面临的重要课题。从“法治”到法治政府，从法治政府建设到法治政府建设评估，从法治政府到法治社会，深入解析和把握“法治”意蕴对我国进行法治建设具有重要意义。因此，在法治政府建设过程中，尤其是法治政府建设评估过程中，要先将法治政府的“法治”意蕴内化于心，准确把握法治政府的概念、特征、原则以及发展脉络等问题。在此基础上，通过对一系列基本概念及内涵的解读，对域外的法治思想及法治政府建设经验进行批判性借鉴，并结合当前国家机构改革实际，寻找一条法治政府与法治社会的共建之路。

夜上海论坛一、“法治”的意蕴

“法治”，顾名思义即依法而治。从“法治”的源头看，西方的法治观与中国的法制观虽有相同之处，但其不同之处亦相当明显。中国古代法家已经提出了“法制”的基本要件，在儒家、道家、墨家的思想中自然法思想也有所体现。西方法治精神的孕育与发展可以追溯至毕达哥斯拉提出的“法治”一词。

（一）西方法治精神的形成

夜上海论坛从古希腊至古罗马，再到近代欧洲法治理论的发展，西方法治精神的发展呈现出一种完整的结构。自毕达哥斯拉提出“法治”概念之后，亚里士多德将“法治”进行了理论化梳理，其在《政治学》中讲：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［2］这是对“法治”最早的、也是最经典的定义，即对“法治”应当从2个方面进行评判：一为规则之治，即国家中的所有人都应当受到法律的约束，所有人都应当尊重法律：二为良法之治，即国家中约束其公民和为公民所尊重的法律应当是制定的良好法律，即为“善法”，而非“恶法”。欧洲近代的法治理论以英国的“法治理论”和德国的“法治国理论”为代表。从洛克到布雷克，再到戴雪，体现了英国“法治理论”的发展历程。洛克的法治思想主要包括法治原则与分权原则两个部分。他认为“法治”的目的是为了最大限度地保护自由，但是，这种自由并不是无限制的自由，而是在法律范围内的自由，即并不是一种无政府状态的自由［3］。戴雪在《英宪精义》中认为，国家的公民受到法律的统治，并且只受法律的统治。依据戴雪的法治观，“法治”应当是人人平等的，社会所有阶层都要平等的适用法律［4］。与英国的“法治理论”相比，德国的“法治国理论”则更为清晰。康德提出的“法治国理论”，其发展过程主要包括19世纪早期的“自由法治国”时期、19世纪中期到1945年的“形式法治国”时期和二战后的“实质法治国”时期3个阶段［5］。“形式法治国”和“实质法治国”的本质区别在于制度和价值的侧重点不同。简言之，“形式法治国“是一种“制度—价值”的体例模式，即需要先有一套能够自给自足的法律制度体系；“实质法治国“则是一种“价值—制度—价值”的体例模式，它需要一定的价值作为指导，通过一定的制度设计，其最终目的是实现制度所追求的法治价值。

（二）中国法治思想的本土情怀

夜上海论坛中国古代的法治思想更多体现在“法制”层面。早在先秦时期，就已经提出了“以法治国”的主张，只不过此时的“法治”更多的是“法制”层面的，侧重点是法的功能并非法的价值。虽然《管子》有言：“君臣、上下、贵贱皆从法。”将君主也纳入到法律的约束范围之内，这与西方的平等法治思想不谋而合。商鞅在变法中亦主张“法者，君臣之所共操也。”但是，无论怎样强调“法律面前人人平等”，在中国古代封建统治下，所谓“法治”相对于专制君权来讲都显得势单力薄。究其本质，法只是君主进行专制统治的工具。商鞅后来也说：“权者，君主所独制也。”这充分说明了在中国古代虽然有平等的法治思想体现，但是，其实质都是为君主的专制统治服务的。

二、法治政府的“法治”诠释

政府的法治化是法治政府的本质特征。从以前的法制政府到现在的法治政府，政府机关经历了从社会管理到有限权力、廉洁高效、责任政府的转化。政府的法治化不仅包括政府机构的职能建设要符合法律的强制性规范，还涉及政府的行政权力，包括外部、内部的行政权力的运行都需要受到法律的约束与监督。另外，政府的法治化与公民法治意识的增强还存在着密切的联系，法治政府需要懂法治的公民来共同维护。

（一）从法制政府到法治政府的转变

夜上海论坛“法治”对政府而言就是依法而治。在法制政府中，很长一段时间政府将法律作为一种行政管理的工具，对社会和公民进行管理。对法的工具主义的批判主要有3个层面：一是对长期将法律作为工具而造成的后果的担忧，可能会滋生政府部门任意专断，而政府部门本来就是行政权力的拥有者，如果再用法律辅助之，则会给某些政府部门的滥用权力以法律的正当化理由［6］。二是从更深层次来讲，法律的工具主义强调法律只是具有工具价值的手段和工具，不能体现法律在国家治理中的独特地位［7］，也不能准确地解释“法治”的价值，以及彰显一些法律所独有的具体价值［8］。三是塔玛纳哈认为，法的工具主义命题基于实用主义的哲学立场，将法律视为实现社会目标的工具，法律可以按照为实现这一目标所需要的任何方式加以形塑，这种法治观是对“法治”的侵蚀［9］。“法治”对于政府是法治政府的初级阶段，体现“法治”与政府的关系是通过法律来规范和约束政府的行政权力。进一步讲，“法治”只是对政府的外在形式进行约束，在“法治”的作用对象上只针对政府本身，只涉及政府权力的行使方面，并未涉及“法治”对政府内涵的影响。“法治”是为了形成“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的政府。“法治”的政府是法治政府的第二个阶段，表现为“法治”对建设社会主义法治政府的影响，即以“法治”为内核建立新型的政府系统，不仅涉及行使行政权力，还包括对政府内部职能部门的设置、内部行政权力的运行状态以及对政府行使行政权力的监督。在涉及的对象上，“法治”的政府不仅是政府的“法治”，还包括社会组织层面和社会公民层面的“法治”。例如，社会组织的成立与运作需要受到法律的约束，对社会利益造成侵害应该承担相应的责任；公民的法治意识不断增强，公民的法治诉求不断增多，社会向法治社会逐步迈进。

（二）法治政府的“法治”内涵

法治政府是有限政府。洛克在《政府论》中提出了“有限政府”的概念，他认为政府是“必要的恶”，其行政权力应该受到限制，行为底线设置在生命权、财产权和自由权3项基本人权范围之内。2013年3月，《国务院机构改革和职能转变方案》明确提出，要加强国务院机构职能转变工作、简政放权。有关会议也提出，要处理好政府与市场、政府与社会的关系，把该放的权力放掉，把该管的事务管好。在简政放权、做有限政府方面，国务院取消了大量的行政审批事项。法治政府是透明、廉洁的政府。透明政府应当是坚持透明理念、透明制度和透明行为三者有机统一的政府［10］。作为一种政府模式，透明政府是指坚持信息公开、透明的价值理念，并通过一定的透明制度和行为得以实现的政府。笔者认为，是否纳入政府信息公开的范围，一方面要看是否属于政府内部的信息，另一方面还要看是否对行政相对人的权利义务产生实际影响。如果对行政相对人的权利和义务产生了实际影响，但不涉及第三人的隐私以及泄露国家秘密、商业秘密，那么，应当作为政府信息予以公开。法治政府是责任政府。在法治政府下，政府的职权与职责应符合权责统一的原则，政府在享有职权的同时也应当履行一定的职责，并对其行使职权或履行职责产生的后果承担相应的责任。一方面建设责任政府是提升政府管理能力的客观要求。在政府部门的运行过程中，存在办事效率低下、办事过程相互推诿、部门之间争夺权力等现象，政府行政机关只愿掌握职权，却不愿履行职责。此种现象的存在使社会公众对政府的满意度下降，甚至会出现反抗政府的行为。建设责任政府有助于将各部门的权责划分明确，使相互之间不推诿、不攀比、不计较，进而促进政府管理能力的提高。另一方面，建设责任政府也是构建社会主义法治社会的必要条件。不论是对政府还是对公民，法治社会应当是一个权责分明的社会，相互之间的权利义务关系应当明了，这是法治社会的基本要求。

夜上海论坛三、法治政府的“法治”构建现状及展望

夜上海论坛建设法治政府，进而建成社会主义法治社会，准确把握法治政府的“法治”内涵是前提。在此基础上，应对法治政府的基本特征、基本内涵进行梳理，分析法治政府建设现状，并结合法治政府建设评估，构建符合“法治”意蕴的法治政府。

夜上海论坛（一）法治政府的“法治”构建现状

夜上海论坛1.以“法治”意涵构建的行政系统行政权力运行是法治政府的最直接体现。法治化水平的高低，一方面在于政府机关工作人员行使行政权力是否合法，另一方面在于行政权力的行使是否受到监督与约束。现代法治政府的内在要求是构建符合“法治”意蕴的行政系统。行政权力的行使要符合合法合理、程序正当、诚实信用、高效便民、权责一致的原则，这是行政权力运行的“底线”，无论何时都不能突破。在此基础上，做到行政权力的行使与法治政府的内涵相统一。有限政府的要求并不是所有事项都要纳入到行政权力的监管范围之内，矛盾纠纷的解决并不都要依赖行政作出决定；透明、廉洁的政府要求行政权力的行使应符合正当程序，需要向社会公开的信息应当及时公开；责任政府要求政府行政机关在拥有行政权力的同时，还应该承担相应的行政责任。行政系统的构建，从正面来说，主要体现在行政权力的行使和监督上；从侧面看，符合“法治”意蕴的行政系统也体现在公民和行政部门工作人员的法治意识上。党的报告指出：“社会矛盾和问题交织叠加，全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和治理能力有待加强。”要建设社会主义法治国家，一方面需要国家治理体系的完善和治理能力的加强；另一方面需要从社会和公民出发，增强公民的法治意识，促进公民形成法治思维。符合“法治”意蕴的行政系统建设，需要运用法治思维和法治方式来解决社会矛盾。在现实生活中，无论是政府的工作人员还是人民群众，都或多或少受到了权力本位思想的影响，在产生矛盾时往往不能“从法律的视角”思考问题。政府的工作人员一般表现为机械地处理纠纷，或者在作出行政决定时自由裁量权过大，不符合法律法规的规定；而公民有时为了寻求纠纷的解决往往选择非“法治”的方式。从法律的视角思考问题，不仅要求政府的工作人员要遵法、守法和用法，而且要求公民增强法治意识，自觉守法和用法。

夜上海论坛2.法制建设趋向完善化众所周知，法律不是万能的，但是，没有法律是万万不能的。2015年10月，为深入推进依法行政，加快建设法治政府，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》。其中，依法行政制度体系是否完备成为衡量法治政府是否建成的标准之一。首先，法治政府需要完善立法体制与机制。在“新16字方针”（科学立法、严格执法、公正司法、全民守法）中，首先强调“科学立法”。所谓“科学立法”不仅体现在立法效果、立法程序上，而且在立法技术上也应当予以体现。一方面，需要提高社会公众在立法过程中的参与度，立法过程并不仅仅是专家立法的过程，立法者需要听到社会公众的声音。法治政府制定的法规应当是以人民为根本出发点的法规，法规的最终目的是为了化解矛盾和解决争议，因此，提高社会公众的立法参与度必不可少。另一方面，“科学立法”意味着要对立法的结果负责，可以建立相应的立法后评估制度，保持立法后评估常态化，建立成熟的立法后评估指标体系，并以立法后评估报告的形式形成具体成果［11］。其次，法治政府要求政府立法应当全面，并加强对重点领域的立法。在新的时代背景下，立法需要与时俱进，跟上时代潮流，对于一些重点领域更要进行立法规制，做到保障社会公众的合法权益有法可依。例如，金融领域是社会发展的前沿地带，社会发展与金融秩序的稳定息息相关，政府相关部门在制定行政法规的过程中，应加强对金融秩序进行规范与调整。在现阶段的法治政府建设过程中，基本建立了中国特色社会主义法律体系，基础法制建设已经达到了法治政府的要求。

夜上海论坛（二）法治政府的“法治”构建展望

夜上海论坛1.法治政府是服务型政府政府职能，是指政府行政部门为了适应为国家和社会提供公共服务的需要，依法享有的职权和职责［12］。首先，政府要以转变为法治的服务型政府为目标，政府行政部门应当兼顾公平与效率。一方面，新时代是一个高速发展的时代，社会矛盾的处理与解决需要行政部门快速作出决断，以保障社会秩序稳定，不能只追求公平而忽视效率。另一方面，公平是进行社会交换和实现社会进步的基本前提。“法律面前人人平等”，要求行政部门在行政执法过程中需要公正执法，既是维护政府部门权威的客观需要，也是保持社会经济高速发展的基本要求。因此，法治的服务型政府应当做到兼顾公平与效率。其次，法治的服务型政府应以实践中可接受的行政法为目标导向［13］，即应形成法理与情理相结合的矛盾纠纷解决机制。依法行政是行政机关在行政执法过程中的首要原则，即做到有法必依。新形势下，矛盾纠纷的种类繁多，呆板机械地依法办事并不能适应现代社会的发展需要，法治的服务型政府应形成法理与情理相结合的矛盾纠纷解决机制，使行政执法更具有可接受性。提高法治政府行为的可接受性，体现在立法和执法2个环节。在立法环节，应考虑具体法律规范是否切实以保障社会公众的权益为出发点，是否能够得到社会公众的理解与支持。在执法环节，要在不超出法律强制性规范的前提下，通过制度创新增强行政决定的可行性。

2.行政执法方式柔性化行政部门与行政相对人交往最密切的方式是行政执法，行政执法的水平高低是行政相对人评判法治政府建设效果的最直观标准。在法律范围内依法行政是行政执法的基本要求，在合法的前提下，不能呆板机械地套用法律，行政执法过程应符合合理性原则。另外，合理的执法还要求行政部门在执法过程中遵循狭义的比例原则［14］，即要以对行政相对人造成损害最小的方式进行。法治政府是与社会公众友好相处的政府，在行政执法过程中，要转变执法方式，采用柔性执法。法治政府要求政府职能部门在执法过程中将柔性执法作为一种执法理念并运用于实践，首先是执法理念的转变，其次才是执法实践的运用［15］。在具体的执法手段上，需要保持手段的灵活多样并根据具体情况进行相应的调节，体现适度执法方式的弹性，可以采用与行政相对人签订“协议”的方式进行柔性执法。行政协议产生的基础、行政协议的广泛应用，是行政执法方式的一项重要改变。将“协议”作为行政执法方式的一种载体，即采取“协议”的方式进行行政行为，可以达到意想不到的效果。另外，柔性执法作为一种先进的执法理念可以在政府部门中推广，将以行政协议方式达到行政目的作为一种柔性执法实践，代替行政部门单方作出行政决定的方式，并将其法治化、制度化和固定化，进而形成行之有效的行政执法体系。

3.公民法治素养的提升法治政府建设不仅包括政府部门的法治建设，还包括政府工作人员和公民形成良好的法治观念。指出，中国特色社会主义，是科学社会主义理论逻辑和中国社会发展历史逻辑的辩证统一，是根植于中国大地、反映中国人民意愿、适应中国和时展进步要求的科学社会主义。与建设中国特色社会主义相适应，我们应该形成中国特色社会主义的法治观，以促进法治政府的建设进程。现阶段，公民还存在法治意识淡薄、人治意识浓厚等问题。传统的中国社会是一个以宗法关系为基础的社会，现代的中国社会仍然是一个极为重视血缘亲情和人际关系的社会。公民的法治意识主要体现在养成以法律为出发点进行问题思考的习惯上。从人情到法理的转变，并不是一朝一夕能够完成的，需要从法治宣传到制度建设，再到法治实践各方面的努力。首先，要对公民进行系统的法治教育，让人们在生活中切实感受到“法治”是一种常态。其次，从解决公民现实需求出发，开展法律援助工作，为有法律需求的民众提供法律帮助。注释：⑴目前的评估模式有3种：一是由第三方主持独立完成的评估，如中国政法大学主持的中国法治政府评估；二是由政府部门和第三方合作完成的评估，如浙江余杭法治指数评估；三是由政府主持完成的评估。

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作者：华子岩