本土法治资源与第三次法治转型范文

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摘要:第三次法治转型的目标是要将半殖民半封建性质法律文化转变为蕴含着民主和法治思想的社会主义法治文化。在这一持续转型的过程中，外来法律文化尤其是西方法律文化的侵入对我国本土法治资源及法治建设产生了不小的影响。因此，深度挖掘我国本土法治资源乃是第三次法治转型的应有之义。同时，我国作为四大文明古国之一，拥有着丰富的历史文化资源，因此，本土法治资源的探索挖掘绝非易事，需与当前我国法治建设相结合，并协调其与外来法律文化间的关系，多途径探索。

夜上海论坛关键词:本土法治资源;法律文化;法治转型

一、从历史中探求中国法治的本土资源

夜上海论坛谈到中国本土法治资源，博大精深的中国传统法律文化一定不能忽视。我国现今法治建设中依然可见传统法律文化思维方式以及法律制度的缩影。在传统法律文化思维方式层面，春秋时期孔子提出“德主刑辅”的德刑观主张“政宽则民慢，慢则纠之以猛，猛则民残，残则施之以宽，宽以济猛，猛以济宽，政是以和”的德刑相济观。到汉代，董仲舒将其作为一种法律观而提出，主张“德治”注重对民众的教化，反对不教而杀避免国家陷入重刑统治之中。此种重德治思想对如今民主和谐法治社会的建设具有重大借鉴意义，只有与民为善，实行宽猛相济的法律政策，才能使法律更好的推行。传统法律文化中的“民本思想”也是如今的法治建设需拥有的精神。周公的重人主张“使各居其宅，各田其田，无变旧新，唯仁之亲”孔子的“爱人”“重人道，轻鬼神”及“君舟民水”等主张都是民本思想的体现。反观当今社会，在实施法治的同时亦要以人为本，注重人的作用，保障民众的权利，如此一来才能实现良法之治。在中国传统法律制度层面上，也有许多可资借鉴之处。如中国古代社会司法审判必须要“察事原情”即在断案的时候要考虑犯罪的动机，其中对父母之孝，对君主之忠是必须要考察的两种动机，这一制度同样可以适用于现今社会的法官断案。从两汉时期起步经过魏晋时期的发展，至隋唐时期完成的“引礼入律”将德礼同刑罚相结合，本着“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的治国理念，将德治同法治完美结合的模式同如今的在注重法治的基础之上，与重视道德的作用这一理念是相契合的。此外，中国古代社会的众证定罪制度、法官责任制度、五声审判法，辞、色、气、耳、目，借用心理学的知识建立一种审判技巧体系，同样也是可以延用至如今的审判之中。

二、从民间法中寻求法治本土资源

中国社会是一个法律多元的社会，除了国家制定法外，还存在大量的地方习惯法，如家族规约、村规民约等。在建设当代中国法治社会的过程中，这些地方习惯法也是值得重视的。如今中国的农村，还普遍存在着一套解决矛盾纠纷的“民间法”，这些所谓的“民间法”虽然未得到国家的认可，但却能被良好的遵循。现实生活中常会出现这样的情形，当纠纷发生时，人们往往会选择私了，而不是将纠纷诉诸国家制定法。这种规避国家制定法的行为看似是一种不守法，但这种行为却加深了民众对国家制定法的理解，因为当人们在私了的过程当中，为规避法律，就一定会对国家制定法进行学习。在法治建设中，要合理的运用地方习惯法，就是要协调好地方习惯法同国家制定法之间的关系。如何协调他们之间的关系呢?在某些情况下，法律规避或许是一个较好的办法，这样虽然可能会对国家制定法造成一定冲击。但是，当法律规避不可避免或十分有必要时，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法，或是一种权威的存在。

夜上海论坛法律规避在某种程度上是有助于树立国家制定法权威的。从另一个角度看，虽然地方习惯法有时较国家制定法而言更易实施，但我们绝不能忽略国家制定法的作用，要实现法治国家的目标，权威而统一的法律制度是必不可少的，法治建设需要的是国家制定法同地方习惯法相妥协、相协调。这种相互协调不是简单的结合，而是一种不断发展的制度创新。在这一协调的过程中，我们不应过分的追求对国家制定法条文的遵循，而应随着历史的发展，将民间习惯法同国家制定法逐步融合，不断完善国家制定法，这样一来才能形成适合中国国情的，充分利用了中国本土法治资源的法治。

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夜上海论坛作者：李蕊 单位：湘潭大学法学院