法治论文范文

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第1篇

主题词：司法和谐法治理念法院文化

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

夜上海论坛 一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

夜上海论坛 二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

夜上海论坛 第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

夜上海论坛 第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

夜上海论坛 法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

夜上海论坛 但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

夜上海论坛 其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

夜上海论坛 再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。

第2篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

夜上海论坛 一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

夜上海论坛 我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

夜上海论坛 [3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

第3篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

夜上海论坛 5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

夜上海论坛 综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

夜上海论坛 [1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

夜上海论坛 [3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

第4篇

论文关键词:儒学法治仁礼

一

夜上海论坛 在中国从古至今的所有思想学说中,儒学之于国人犹如基督教之于西方人,是对中华民族产生影响最大的学说。儒家文化独生成于华夏沃土之上,产生于春秋,由孔子创立。在“礼崩乐坏”的背景下,孔孟上承周文教化,通过“损益”改造,将礼乐法规转化为人自觉的道德实践,从而奠定了儒家内圣外王之学的基调。荀子鉴于战国列强竞雄、法家崛起的新情况,隆礼重法,沟通儒法,突破了孔孟儒学的传统。经秦朝几近毁灭性的打击后,儒学在汉初无为而治的氛围中得以复苏,至汉武帝时,董仲舒顺应时需“罢黜百家,独尊儒术”,儒学逐渐成为中国历代封建王朝进行封建统治的思想支柱。随后,由于老庄之学的宗教化并借黄老遗风而流行和佛教的传入,儒学曾一度“独尊”不再,但经韩愈的道统论及李翱的复性说后,儒学再度复兴。宋明儒家面对佛老盛行、儒学势微的局面猛然觉醒,重建孔孟道统,传统儒学进入到另一个发展阶段。

儒学在中国古代的发展虽是一波三折,但其历史连线始终没有中断。儒学的生生不息除了依靠于儒者们的不懈努力外,还得益于儒学自身所具有的极强的再生能力和容纳、同化别种文化的能力,以及长时间生存于宗法农业社会土壤之上的国人的民族认同心理。儒家文化所倡导的“仁”“礼”“义”等千年来始终贯穿于国人社会生活的方方面面——从饮食男女到经济政治。儒家伦理法的“思想形式经封建统治集团的认可而成为长期占主流地位的统治思想,并在其不断的社会化、政治化、法制化过程中逐步形成一种法文化的心理积淀和传统,成为中华民族的固有法文化的有机组成部分,而且是起主导价值的部分”。[1](P137)在现代法律制度的构筑过程中,盲目地割断历史的内在联系而建立的法制只可能是空中楼阁。离开一定法律传统形成的现代法治的内在历史根基是不牢固的,“法律的精神应体现民族精神”。[2](P471)我们可以从横贯中华数千年史、占据国人文化主导地位的儒家文化中寻求法治的根基。

二

夜上海论坛 纵观儒学发展史,“仁”与“礼”这两个命题贯穿于儒家法发展始终。从孔子提出“仁”的学说、孟子的仁政论,到韩愈的博爱释仁,再到谭嗣同的维新仁学;从前儒学时期——西周的“礼外无法、法在礼中”到西汉的“春秋决狱”再到唐朝时的“纳礼入律”以及之后“礼法合一”状态在中国的千年存续,都证明了“仁”、“礼”在中国儒学发展中所起的主线作用。既然如此,本文将以“仁”、“礼”为坐标原点,去把握源自西方的当今法治理念。

(一)“仁”

“仁”的学说自春秋开始发展。阮元《论语论仁论》云:“春秋时孔门所谓仁也,以此一人与彼一人相人偶而尽其敬礼忠恕等事之谓也。”[1](P208)“相人偶”,指二人以上的互相关系。仁,就是关于人的关系的原则。《礼记·中庸》曰:“仁者,人也”。樊迟问仁,“子曰:‘爱人’”。(《论语·颜渊》)孟子也说过:“仁者,爱人”。(《孟子·离娄下》)可见,“仁”的基本含义就是“爱人”,仁学即为爱人学。“仁学的创立,标志着中华民族认识史上由神本位过渡到了人本位,由神道发展到了人道”,[1](P204)“社会发现了人,人发现了自身的价值”。[1](P202)

现代法治同样以人的尊严与价值作为其追求,古老的仁学与现代的法治在穿越了千年时空隧道后暗中契合。西方法治观念中对人的尊严与价值的尊重这一内涵来源于文艺复兴运动。文艺复兴通过复活希腊时代的知识摆脱了中世纪神学对人性的压抑与束缚,重视人本身的存在与价值。自此以后,历经数位法学家对法治观念的塑造,尊重人的尊严与价值成为西方法治观念的应有之义。

虽然中西“人学”的涵义不尽相同,但中国古代“仁学”与西方文艺复兴作为“尊重人的价值”理念的源头,同样是历史摆脱“神道”走向“人道”的发展。

但二者却在中西方有着不同的发展径向。中国的“仁学”早在其创始人孔子那里就打了折扣,为了“吾从周”(《论语·八佾》)的政治抱负,孔子的人学带上了浓重的国家政治色彩。孟子则明确地将孔子所探讨的一般人的仁具体化为统治者的仁。[3]P145之后,“仁学”更加明确地走向“君爱民”、“官爱民”的道路,成为典型的民本主义(而非人本主义)。中国仁学的发展使得“人”刚刚从“天”那里解放出来却又走进另一个牢笼——“听命于君”。这就导致了后来中国行政权高于一切的状况,个体人的价值被无限膨胀的行政权埋没。而西方文艺复兴之后,人的尊严与价值经由古典自然法学派阐释后,个人的权利与自由被抬高到无以伦比的地位。洛克“认为人生而自由、平等,享有支配自己财产的自然权利”,[4](P123)卢梭也指出,“每个人都生而自由、平等,享有一定的自然权利”。[4](P135)正因为重视个人的尊严与价值,孟德斯鸠在他“自古以来的经验表明一切被授予权力的人都容易滥用权力”[8](P128)的前提结论下设计了立法、司法、行政三权分立的政体模式。权力制衡的模式使得行政权无法恣意膨胀以至侵犯到人权。古典自然法学派对个人尊严与价值的推崇至今影响着西方社会,成为西方法治社会建立的基本出发点。

夜上海论坛 同是关乎“人”的学说之所以在中西两方有截然不同的发展径向是由不同的时代、不同的客观历史条件所造就的。然而,现今中国的社会现实呼唤个体人的尊严和价值得到重视,在中国存续几千年的行政权淹没个人权利的状况已大大不利于法治秩序社会的形成,从而阻碍了中国物质、精神文明的向前发展。“仁”学向其始义的复归是中国法治现实状况的要求。重视人,关注人,以人为本的法治理念在国人心目中的树立可借助古代“仁”学的螺旋式上升型阐释得到实现。从而使上述中西两径达到殊途同归的效果(二)“礼”

孔子说:“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之有礼,有耻且格。”(《论语·为政》)“政”同政令;“德”,道德原则;“礼”是道德规范。意为:单靠政令刑法,虽在禁民为非方面能奏一时之效,但却不能使民产生羞耻之心,如此则难免日后再去犯罪。孔子在这里并不是一般地反对政令刑法,而是反对不道德、反人道的政令刑法。荀子说:“礼者,法之大分,类之纲纪。”(《荀子·劝学》)意为:道德是法的根本,是法律的指导原则。这样一来,道德成了法律的灵魂,法律成为“礼法”。正如荀子在《修身》篇中说的:“礼者,所以正身也……故非礼,使无法也……故学也者,礼法也。”真正的法律必须要蕴含一定的道德精神。先秦大儒们的主张基本是停留在理论层面上,汉代董仲舒则利用“春秋决狱”开启了礼法理论转化为实践之先河,儒家经典《春秋》成为司法审判的依据。之后,儒学又通过“决事比”的方式渗入到立法领域。据《后汉书·应劭传》记载:“故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失,于是作《春秋决狱》二百三十二事,动以经对,言之详矣。”《春秋决狱》一书在当时经皇帝的认可,起到了“判例法”的作用,故可以说该书获得了某种立法意义,而体现在该书中的儒家道德变成了法律原则。“引经决狱”又开启了“引经注律”之风,随着“一准乎礼”的《唐律》的出现,儒家道德的法律化过程也告完成。谓之“礼法合一”的道德化法律千百年来存续于中国封建社会。

夜上海论坛 再来看看现代法治与道德的关系。王人博先生说,在法治结构里,道德价值始终占

夜上海论坛 据着重要地位。法治不但需要权力的支持,更需要道德的支持。这是法治作为一种价值实体不同于“法制”的关键所在。“法制”虽然能够得到道德的支持,但有无道德的支持并不影响“法制”的现实存在。如希特勒的法律,从道德价值上认识这种法律,它是违反正义原则的,但这并不妨害法西斯作为一种“法制”的存在。与此相反,法治不但追求法律的实效,更重要的是追求道德价值的实现。法治与道德价值紧密联系,须臾不可分离。博登海默(EdgarBodenheimer)说:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。”[5](P374)傅勒在《法律的道德性》一书中也专门就法律与道德关系进行了探讨:道德分为“愿望的道德”和“义务的道德”,前者是人们对至善的追求,若不去追求愿望的道德也不会受人们的谴责;后者则是对人类过有秩序的社会生活的基本要求,人们遵守了它也不会受到赞赏。义务的道德可以直接转化为法律,而愿望的道德则间接对法律产生影响。傅勒的上述观点强调了法律与道德的密切联系并肯定了法律的道德取向。

在对于道德的重视方面,儒家法与当今法治在横亘千年后又不谋而合。道德与法律的命题,在上升发展的同时也在复归,我们在儒家法文化里重新寻得道德之于法律的价值后,再给其注入时代的新鲜血液,使其符合现代法治的要求,从而完成这一命题的向上发展。

传统儒家道德法的积极性价值对于目前中国的法治建设是有益的。如此,既可以解决民族认同感、法律移植与本土传统资源相结合的问题,又可以达到现代法治蕴涵的要求。例如,在国家立法中,根据合乎时代的道德精神进行法律体系建设,以保证被制订出来的法为“良好的法律”。[6](P199)现代法治应该建基于合乎时代道德精神的“良法”之上。再如,强调礼、德,可以唤起人们的良知,变被动守法为自觉守法,正如古代中医学”不治已病治未病”的名论,道德对犯罪有着预防作用,而“预防犯罪(又)比惩罚犯罪高明”。[7](P104)

夜上海论坛 结语:曾无数次被历史重述的中华儒学在当今这个法治时代里将再次得到重述。儒学的再次重述不仅利于中国现代法治内在传统根基的建立,亦将新的精神内涵赋予传统法制,历史在传承的同时获得了新的生命内涵,这有助于中国法律文化在延绵不断的时空中续写其生生不息的历史!

参考文献:

[1]俞荣根.儒家法思想通论[M].南宁:广西人民出版社,1992.

夜上海论坛 [2]DennisLloyd著,张茂柏译.法律的理念[M].台北:联经出版事业公司,1984.

夜上海论坛 [3]徐进.中国古代正统法律思想研究[M].济南:山东大学出版社,1994.

夜上海论坛 [4]张乃根.西方法哲学史纲[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[5]博登海默;邓正来译.法理学:法律哲学和法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

第5篇

一、法治的概念探索

夜上海论坛 东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：

夜上海论坛 1?法治是国家或政府必须服从的某些原则。

2?法治是制约国家或政府的强制权力。

3?法治是一种社会普遍存在法的观念。

夜上海论坛 4?法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。

5?法治是实施法律规范的原则、方法和制度的总体。

从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。

夜上海论坛 尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。

夜上海论坛 二、法治的发展历程

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，假如一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为假如一个国家的法律假如在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

夜上海论坛 在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的公布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。

从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们对于法治的熟悉，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

三、法治的价值追求

在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的熟悉也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。

在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象价值

在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。

1?从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。

一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及治理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较轻易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及治理者服从法律。假如没有政府及治理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。

夜上海论坛 2?从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判定。

夜上海论坛 法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判定，而应首先是一个价值判定。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程。因此，法律不能违反客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判定，就笔者看来，其实也就是一个判定恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判定的过程。

夜上海论坛 3?法律至上的最重要保证——法律高于权力。

法律本身也是一个历史性的概念，在人类社会尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。现代法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯治理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。

（二）人文关怀——法治的本质价值

以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序发展，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。

1?人文精神的涵义。

有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和熟悉领域的强制服从。

2?法治与人文关怀。

夜上海论坛 假如说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期自然法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。

人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。

纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然经济因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的理论或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。

法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。

第6篇

关键词法治形式合理性

绪论

夜上海论坛 依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

夜上海论坛 目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。

夜上海论坛 本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。

夜上海论坛 论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性二、形式合理性与西方法治的进化三、法治的形式合理性要求四、在我国强调法治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

夜上海论坛 一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

夜上海论坛 什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓“实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。

夜上海论坛 二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

夜上海论坛 西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］

夜上海论坛 仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。

夜上海论坛 此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

夜上海论坛 随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。

夜上海论坛 例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。

夜上海论坛 而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17]因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]

夜上海论坛 至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。

夜上海论坛 然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。

夜上海论坛 三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

夜上海论坛 形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

夜上海论坛 四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

夜上海论坛 在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。

夜上海论坛 第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。

夜上海论坛 第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

夜上海论坛 最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

夜上海论坛 形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。

夜上海论坛 形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26]

结论

当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

参考文献：

[1]黄金荣法的形式理性论——以法之确定性问题为中心中国社会科学1999.2

夜上海论坛 [2]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1

[3]同注释[1]

夜上海论坛 [4]夏恿法治是什么——渊源、规诫与价值中国社会科学1997.7

夜上海论坛 [5]孙笑侠,应永宏程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素浙江大学学报2001.2

[6]高鸿钧清华法治论衡第一辑清华大学出版社2000年

[7]同注释[1]

[8]陈兴良刑法哲学中国政法大学出版社1999

[9]同注释[6]

[10]同注释[6]

夜上海论坛 [11]葛洪义法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命

夜上海论坛 [12]张文显二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

[13]同上

[14]同注释[4]

夜上海论坛 [15]同注释[4]

[16]同注释[4]

夜上海论坛 [17]同注释[1]

[18]同注释[1]

夜上海论坛 [19]秦前红论法治原则

[20]同上

夜上海论坛 [21]同注释[6]

夜上海论坛 [22]同注释[6]

[23]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

参考书目：

夜上海论坛 1.清华法治论衡清华大学出版社2000

2.二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

夜上海论坛 3.国家、市民社会与法治马长山商务印书馆2002

4.转变中的法律与社会：迈向回应型法诺内特、塞尔兹尼克中国政法大学出版社2004

5.法治的层次吴玉章法律出版社

6.西方政治制度史高等教育出版社2000

夜上海论坛 7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999

第7篇

夜上海论坛 关键词：州际协定行政协议州际关系新联邦主义

在我国的区域法治协调模式中，行政协议即对等性行政契约是最重要的机制之一。然而，从我们现有的文献资料上来看，有关行政协议的制度建设和理论研究，在大陆法系国家和我国都非常贫乏，基本上都只是一笔带过。相反，美国的州际协定，经过几百年的发展，已经形成了比较完善的制度，它们虽然与我们概念中的行政协议并非完全一致，但无疑具有借鉴之处。我们认为，深入研究美国的州际协定，对我国的区域法治协调是具有深刻的理论意义和实践意义的。

实际上，在美国的联邦体制下，各州之间有很多合作形式。既有非正式的合作形式，比如自愿的联合会(voluntaryassociation)的成立、相似法律(similarlaw)的有选择颁布及示范法(modellaw)的出台，也有正式的合作形式，包括州际协定(interstatecompact)、行政协定(administrativeagreement)和有关州际冲突的司法裁决在内的不同形式的正式法律行为的作出。但是，从美国的法律史来看，同时具有州法和合同性质的州际协定是最重要的合作形式。本文将从法律变迁的角度，对美国州际协定制度作详尽的分析。

一、历史变迁

夜上海论坛 在美国的殖民时代，北美13州为了解决边界的争端，签订了一些协定，但它们必须得到英国女王的批准才能发生法律效力。这就是州际协定的起源，即使美国1787年宪法实施以后，这些协定也继续有效。后来，邦联条款也承认了解决各州之间争端的必要性，但对各州之间的破坏性联盟依然心存芥蒂，因此，为了保护新生的邦联，邦联条款在授权各州适用协定的同时规定必须得到邦联国会的同意。

在州际协定的发展早期，它并不没有被广泛的适用。从1783年到1920年，总共137年间，美国只签署了36个协定。它们涉及的主要是相邻州之间的边界争端问题，也有一小部分涉及水流的分配、航海权、桥和隧道的共用问题。

直到20世纪20年代，州际协定才开始广泛地适用于其他领域，比如自然资源的保护、刑事管辖权、公用事业的管制、税收和州际审计等领域。从1941年到1969年，美国颁布了100多个州际协定，正如BrevardCrihfield所说的那样：“30年间签订的州际协定几乎与过去的167年签订的一样多”。在这个时期，各州由被动变成主动，纷纷把州际协定看作是政府间合作的有效途径。州际协定解决了一系列的问题，特别是河流的管理，如水资源的合理分配。通过协定这种方式，很多州际机构应运而生。在这一点上，各州无疑是先行的，一直到20世纪70年代，美国联邦政府才不情愿地甚至带有偏见地承认州际机构的地位。

20世纪20年代，宪法开始出现协定授权条款(compactclause)。在这个阶段，出现了两个主要的州际协定。一个是纽约州与新泽西州的协定，它主要是为了解决大都市所带来的问题，其意义在于产生了美国历史上第一个州际机构，即纽约港口管理局（NewYorkPortAuthority）。该机构有权筹措资金、进行基础工程的建设和管理。另一个是科罗拉多流域协定，它的制定主要是为了解决流域问题，为河流上游和下游的水资源合理分配提供了一个途径，其意义在于它是美国历史上第一个由三个以上成员参加的州际协定。

20世纪30年代，州际协定在美国又取得了长足地进步，州际机构也增加了一个新的功能，即咨询功能。它为协定的参与方提供了交流的通道，并为后者就特定问题提供意见和建议。美国第一个具有咨询功能的机构是州际石油委员会（InterstateOilCompactCommission），因为它对所有产油的州都开放的，所以它是功能性的，而不是区域性的。随后，产生了一系列这种类型的州际机构，既有功能性的，如太平洋海洋渔业委员会（Pacificinterstatemarinefisheriescommissions），也有区域性的，如州际教育委员会（EducationCommissionsoftheStates）。30年代的第二个重大进展在于授权的出现，通过州际协定的方式，把管制权授予以下两个州际水污染处理委员会：纽约和周边地区的州际卫生委员会和俄亥俄河流域卫生委员会。但是，这种授权可以说是不常见的。美国的立法机关通常对授权持一种怀疑态度，更不必说授权给跨区域的机构了。然而，不可否认的是，授予州际机构管制权是历史发展的必然趋势。

夜上海论坛 到了20世纪60年代，州际协定已经成为美国联邦主义的最灵活的手段之一。各州开始逐渐增加使用州际协定的频率。州政府，特别东北地区的，习惯于通过州际协定的方式，来设立一些州际机构。1961年，一个具有革命意义的进展发生了，特拉华州、新泽西州、纽约州以及宾夕法尼亚州签订了特拉华流域协定。该协定直接导致美国国会一个立法的出台，而后者使得联邦政府成为了特拉华流域协定的一方成成员。从此，政府间合作不再限于州与州之间，也扩展到了州政府与联邦政府之间的合作。这个协定建立的特拉华流域委员会包括五方成员，除了四个州的州长外，还包括总统的特别代表。此外，该协定授予足够多的权力给该委员会，使其能够有效率地管理该流域。基于实施协定的需要，该委员会甚至可以支配各州现有的机构。

夜上海论坛 特拉华流域委员会的产生，实际上在州际协定的变迁史上具有重要的意义。对于一个不断城市化、机械化的大都市圈而言，面对资源的巨大消耗，最重要的问题之一是管理好生命之源——水流。美国国家科学院的杂志把一个流域看作是“不可分割的水文单位”，而管理好这样一个水文单位，需要统一的规划和统一的机构来协调管理。在联邦制度的美国，由于存在联邦和州的权力划分，有效管理水流的无疑是个棘手的问题，但水流管理问题无疑促使各州开始考虑重新建构相互关系。

夜上海论坛 在20世纪70年代以前，对于州际协定的讨论主要集中在新颁布的协定数量和协定涉及的新领域。自从1970年以后，新颁布的协定数量以及协定适用于新领域的增长率虽然没有完全停止，但已有大幅下降。1970年到1980年间，新颁布的州际协定数量是二战以来最少的十年。在这时期，值得注意的是州际环境协定，该协定不仅使得各州加大保护环境的力度，也在一定程度上克服了州际协定签订程序的耗时及繁琐等弊端。而南部发展战略协定也简化了政策出台、土地使用及区域规划等领域的颁布程序。总得来说，在20世纪70年代，州际协定的发展重点在于对已签订的协定进行修改而不是出台新的协定。随着经济形势和社会环境的不断变化，以及联邦立法的日新月异，通过已签订的协定产生的协定机构也应当重新定位自己的角色。

80年代以后，在协定机构的设立、已签协定的修订及已生效协定的成员州数量增长方面，美国取得了长足的进步。自1980年以来，美国新颁布和提议的的州际协定呈现出上升趋势：共颁布了22个，提议了14个。各州对环境污染的整治及自然资源保护也越来越关注，它们顺理成章地成为了州际协定的焦点。里根总统执政之后，各州的权力呈现极力扩张之势，各种政策制定的自由裁量权纷纷回归到州政府手中，这实际上给州际协定进一步发展带来了契机。

二、现状分析

夜上海论坛 为了更加全面的了解美国的州际协定制度的现状，本文将从宪法依据、程序、法律地位以及争端解决机制等角度进行分析。

（一）州际协定的宪法依据

夜上海论坛 随着州际合作变得不断混乱，美国最终出台了所谓的“协定条款”（compactclause）。这个协定条款被规定在美国宪法第1条第10款第3项。该项认为：“任何一州，未经国会同意，……，不得与它州或外国缔结协定或联盟。”很多人误认为，与其说授予各州签订州际协定的权力，还不如说，没有美国国会的同意，各州无权签订任何协定。实际上，弗吉尼亚州诉田纳西州一案已经改变这种观点，只有特定类型的州际协定才需要国会的同意（我们将在后面详细讨论）。同时，由于美国的州际协定本质上被认为是合同，所以宪法第1条第10款规定的“合同条款”（contractclause）对州际协定而言，同样也是非常重要的。该款认为：“任何一州，…都不能通过法律来干扰合同义务…”。

另外，美国宪法还对包括协定在内的州际关系进行了详细的规定。一些学者把州际关系分为涉及公民权的州际关系和作为解决争端的法律主体的州际关系。美国宪法第4条第2款和宪法修正案第14条第1款针对的是第一类州际关系，它们规定了公民权利的州际保护，也就是所谓的“特权和豁免条款”。美国宪法第4条第2款同时对“州际引渡”作了规定。该条款指出，如果一公民在某州实施犯罪行为，却在另外一州被逮捕，这个时候应当适用“州际引渡”条款，即引渡到犯罪嫌疑人所逃离的州。美国宪法第4条第1款针对的是第二类州际关系，该款规定：“每个州必须有足够的信任和权力来参与其它州的公共行为和司法程序，并查看相关的笔录。”最后，通过对美国宪法的全文考察，我们不难发现，其许多规定都暗示着美国公民拥有迁徙权，从这个角度来看，州际迁徙也得到了美国宪法的间接允许。

（二）州际协定的法律地位

夜上海论坛 1．州际协定的法律效力

在美国，州际协定是两个或更多的州为了解决跨越州边界的争端或者更好的合作而签订的法律协定。由于美国宪法的充分保障以及本身具有的合同性质，所以州际协定的效力是优先于成员州之前颁布的法规，甚至也优先于之后新制定的法规。当两个或者更多的州通过立法的形式来创造和解释一个协定的时候，州际协定就产生了效力。但是，州际协定同时也是参与州之间的合同，所以它与州的其它一般法规是不同的。就像一般民事合同对个人或公司的效力一样，具有合同性质的州际协定对成员州同样具有约束力。一旦参加了州际协定，各州就不能随意的单方面修改或者撤销该协定，这是因为，州际协定对成员州的所有公民都具有约束力。

2．国会的同意

美国宪法的“协定条款”表明国会批准州际协定。国会同意的必要性已经成为了州际协定领域争议最大的问题。在美国，需要与不需要国会同意的州际协定之间的界限是非常模糊的。通常，那些试图改变政治控制或权力，以至于影响宪法权威的州际协定需要得到国会的同意，否则，就不需要。实际上，不需要国会同意的州际协定主要涉及的是各州的日常事务或各州占主导性的行为，比如教育、儿童福利或者精神健康等等。美国最高法院则认为，国会的同意既可以明示的方式作出，也可以暗示的方式给予。

1962年，美国联邦上诉法院作出裁决，除非得到国会的批准，政治性的州际协定不能生效，但是不涉及政治的州际协定不必得到国会的同意。1978年，在一个涉及对跨州公司联合征税的州际协定的案件中，美国最高法院认为，如果一个州际协定没有通过侵占联邦政府权力的方式来扩大成员州的权力的话，并不需要国会的同意。即使有这个规则，是否需要国会的同意依然是有争议的。因此，很多州采取了保守的方法，如果州际协定涉及联邦政府的关注焦点或敏感的领域，比如交通、空气和水污染或者原子能等等，它们都事先请求国会的同意。但是，有一点是肯定的，那就是，国会的批准权是绝对的，它有权决定一个州际协定是否涉及政治，也有权决定什么时候以及如何准予同意。

（三）州际协定的程序

夜上海论坛 在美国，州际协定的本质是合同或契约，因为它的签订过程类似于一般的民事合同。它也有要约和承诺两个步骤，要约是指一州向特定的另一州作出的希望与其订立协定的意思表示，一经另一州承诺，该州即受该意思表示的约束，必须与之建立协定关系；承诺是指一州同意另一州作出的要约的意思表示。

夜上海论坛 1．要约(offer)

夜上海论坛 正如一般的民事合同一样，州际协定也是以要约的形式开始的。但是，州际协定又具有不同于一般民事合同的特殊性，州政府的意思自由是非常有限的，通常限于法律、法规的有关权限的规定。因此，各州发出的要约往往以成文法的形式出现，或者赋予该要约以法的效力。在美国，最通行的做法是，各州把要约的全部内容作为一个法规的一部分或者作为一个附件附在法规后面，并且同时宣布将遵守该要约。我们认为，这种做法一方面体现了州政府拥有一定的意思表自由；更为重要的一方面，表明其意思自由是有限的，需要通过法规的形式来约束它，并且也说明体现公共利益的州际协定较一般合同更为正式，也更为严肃。当然，在紧急情况下，一州也可以依据州议会的特别授权，直接向另外一个州发出要约。在要约当中，需要有明确的要约对象，指出接受要约的具体条件。

2．承诺（acceptance）

夜上海论坛 正如要约一样，一州作出的承诺同样也应当具有成文法的效力。因此，承诺的构成要件类似于要约构成要件，它应当以法规的形式宣告接受该要约，并具体体现该承诺的全部内容，或者依据特别法规的授权，并且具体实施该要约的内容，而要约方也没有在一定的期限内明文反对。这样的承诺应当认为是有效的。另外，承诺应当是对要约的完全接受，不是对要约的承诺并不是合同法意义上的承诺。这里承诺的成文法效力决定了它不可能通过口头的形式或者简单的文件交换的方式来作出，它是往往以地方法规的形式出现，所以，它往往是对要约的完全接受，并不能改变要约的内容，否则就不是承诺，而是一个新的要约。当然，有时候，为了提高效率，维护公共利益，不对要约进行实质性变更的承诺也应当认为有效。

3．等价考量（consideration）

等价原则也是可以适用州际协定领域的，该原则在民事合同中有着更广泛的应用。虽然，不对等性的协定也是可能存在的，但基本上没有存在的必要或者已经销声匿迹了。可以肯定的是，签订州际协定的目的无非就是解决潜在的或现存的争端，或者联合起来共同完成一项事业。就解决争端而言，一州对解决方案的承诺和随之而来的放弃这一相互矛盾的思考过程就是等价考量的过程。而就共同事业而言，作为州际协定成员方的各州的讨价还价更是不可避免。

夜上海论坛 4．终止和修改（TerminationandAmendment）

一般而言，美国的任何一个州际协定都有一定的实施期限。在州际协定的条款当中，应当包括专门条款，来规定终止和修改协定以及退出协定的程序，这个情况下，终止和修改就可以适用该专门条款。但很多时候，州际协定当中并没有规定相关的条款，显而易见的是，如果所有的成员事后达成一致，中止和修改行政协定当然可以顺利进行。然而，更为重要的是，在事先缺少专门条款或者事后也没有达成统一意见的情况，如何适用相应的程序呢？在美国，根据州际协定的类型不同，适用的程序也应当不同。如果州际协定是以成文的地方性法规的形式出现，州议会的立法修改或者废除这一程序不可或缺；如果州的行政机关基于法规的授权而签订的州际协定，行政机关的行为就足以修改或终止行政协定。如果作出的修改只是增加相应内容，并且与原有的内容没有相冲突，可以在少于全部成员方同意的情况下，该修改也是有效，当然，这些增加的内容只对同意修改的成员方适用，而不同意该修改的成员依旧适用原来的协定。

（四）州际协定的争端解决机制

1．调解和仲裁

夜上海论坛 早在美国建国初期，调解和仲裁在民事合同纠纷中已被广泛使用，但是直到20世纪20年代，它们才适用于州际协定领域。其适用的理由与民事领域基本相同，那就是，为那些没有必要诉诸于法院的州际纠纷提供一种低成本并高效率的解决机制。

比如，蛇河协定(SnakeRiverCompact)的第4条对仲裁作了规定，“当两个州的行政官员对有关协定的管理问题不能达成一致的时候，成员州可以要求美国地质调查委员会(UnitedStatesGeologicalSurvey)或其它有权组织任命一名联邦代表参与到该争端的解决过程中来，争端的最终解决方法由三方的中多数意见决定”。皮克斯河协定(PecosRiverCompact)第13条也作了类似的规定，但是组成的三方委员会只有最终解决方法的建议权，而没有决定权。

再如，克拉马斯河协定(KlamathRiverCompact)第10条对调解制度作了规定，“当协定委员会的双方代表对有关管理问题不能达成一致时，由两州代表各自任命一名人员，接着由这两名人员选出第三个人员。于是，由这三个组成一个调解委员会，由其来决定协定委员会的争端。各成员州必须遵守该决定。当然，法院对该决定的效力具有最终裁决权”。

另外，科罗拉多河协定(ColoradoRiverCompact)第4条、黄石河协定(YellowstoneRiverCompact)第25条以及加拿大河协定(CanadianRiverCompact)第4条都州际协定的争端解决机制作了相关规定。

2．司法程序

在美国，因为州际协定是各州之间的合同，所以成员方之间由协定的解释、实施或者权利义务的确认等引起的诉讼通常都在美国联邦最高法院进行。美国宪法把各州之间的诉讼的初始管辖权赋予了法院。适用于该类诉讼的司法程序与一般的各州之间的诉讼程序并没有本质区别。当州际协定产生的州际机关一公民的时候，行使司法管辖权的条件由州际协定本身规定，如果没有相关规定的，准用涉及其它州政府机关的诉讼程序。应当指出的是，即使州际协定没有专门规定甚至否决通过司法程序解决争端，各成员州还是有权向联邦最高法院提讼。

比如，RioGrande协定第4条对司法程序作了相关规定，“新墨西哥州和德克萨斯州一致同意，有关水流质量和数量的引起的争端依据已经生效的州际协定来解决。但是，这并不能理解为诉讼程序的禁止。如果一成员州擅自违反协定的规则，对另一成员州造成损害，受害的州有权向联邦最高法院提起要求赔偿的诉讼。…。”加拿大河协定(CanadianRiverCompact)第4条对州际协定的司法解决机制也作了规定。

三、发展趋势

夜上海论坛 作为近年来美国十分盛行的新联邦主义标志的两个强势走向也暗示着州际协定的良好发展前景。其中一个走向就是：重新从美国联邦主义的背景下来考察州这个政治主体。在这种背景下，各州逐渐从财政困境中走出来，并开始尝试进行改革、重建，并试图变得强大。同时，最近两任美国总统都比较相信纵向政府活动的分权，并开始有意识的从有利于加强州权力的政策领域撤退。另外，越来越多的人开始相信这样一种观点，“象美国这么大一个国家，不可能所有的事情都由联邦政府来有效率的处理”。因此，州际协定这种区域法治协调工具正越来越受到联邦政府和州政府的决策者的关注和青睐，它对州际合作和新联邦主义的巨大贡献也日益显现。州际协定的发展趋势具体表现如下：

夜上海论坛 （一）联邦政府和地方政府的积极参与

夜上海论坛 美国的州际协定产生于殖民地时期，用于解决边界纠纷。后来，为了解决州际资源的分配和城市规划的协调，广泛运用州际协定并使之进一步发展，收到了较好协调州际法制的效果。州际协定的广泛运用，又影响到了联邦政府和地方政府的权威，使得联邦政府和地方政府积极参与其中，形成了联邦、州以及地方之间的协调机制。

夜上海论坛 州际协定的发展的最重要趋势之一是联邦——州的联合协定或联合机构的产生。上面提到的水资源计划法案出台后，四个联邦江河流域委员会成立了，它们涉及了23个州，其中包括新英格兰地区、大湖地区以及西北太平洋地区等等。这些委员会也被称为“联合计划机构”，其功能只是制定计划，并不具有管理的职能，一旦计划制定完毕，剩下的实施工作就由州和联邦分别进行了。相比于纯粹联邦机构模式（即田纳西模式），这类联合计划机构模式已经取得很大的进展。但必须指出的是，这些联合委员会不同于联合协定模式（即特拉华模式）中的特拉华流域管理局，后者同时具有计划和管理的功能。其实，我们并不能对各种模式的优劣一概而论，需要的是具体问题具体分析。在具体选择一个模式之前，我们需要考虑政治、经济、社会因素以及各个成员的具体需求，也需要制定合作大纲，具体列出现状、发展方向以及有利因素和不利因素，综合考虑各种背景，然后再采用合适的模式。但是，随着江河流域的资源日益稀却，也许采用更为成熟和更为全面的模式才能缓解这种压力，联合计划机构模式只不过是特拉华模式的过渡形式。而著名的波托马可河流域却直接采取特拉华模式。

联邦——州的联合协定也开始涉及除水资源管理以外的其他领域，阿巴拉契亚山区委员会就是一个例子。由该地区的12个州的州长和联邦政府的代表组成的该委员会，主要负责制定计划和促进该地区经济的发展，而不仅仅是水域管理，已经涉及了发展经济的职责。同时，依据公共工程和经济发展法，很多类似的州际机构开始出现。它们的权力范围越来越广泛，涉及的领域也越来越多。例外的是，按照特拉华模式签订的哈德逊流域协定，却只涉及古迹的保护和其他环境问题。

夜上海论坛 作为设立跨政府机构的工具，联邦——州协定产生的机构的价值可以通过一些标准来衡量，这种衡量需要从整体上考虑政治体制，以及考虑跨政府机构与州和联邦的关系，以及考虑各种复杂的经济、政治以及社会因素。第一，最基本的考虑是该机构是不是具有跨政府性质，这种性质必须是实质上的，而不是形式上的。该机构也必须是所有协定成员方真正参与的，而不是一方成员控制该机构，其他成员方只是挂名的。第二，这种联合机构的产生、存在以及管理职权都需要法律上的授权。这种授权需要毫无例外地来于每个协定成员方的法律法规当中。它需要具体明确，而不是一个成员方制定了授权的法律，而其他成员方只是起到补充的作用。其实，每一个协定成员方都需要制定授权法。第三，所有参与的成员方和它们控制的所属机构都应当受到联合机构的管辖，但仅限于它们各自的管辖范围。所有成员方的机构都应当通过一个共同的计划有机结合在一起，而不是通过一个平行的机构来解除或纯粹复制它们的权力。第四，这个跨政府的机制有利于协定成员方的水平面的合作，也应当有利于垂直面的合作，包括联邦政府、州政府以及地方政府之间的协调一致，从而使得联邦——州的协定规定的权利义务可以顺利实现，使预先制定的计划能够按时完成。第五，这个机构的决策必须由协定成员方的首长或者其全权代表作出，他们必须得到相关的授权，也能真正代表各方成员的利益，同时，这些首长或全权代表必须有能力使得它们所辖的领域能够真正执行该跨政府机构作出的决议。第六，该机构的职员在某种意义上，是具有跨政府性质的，他们应当隶属于该机构本身的，其地位不同于成员代表，后者是以维护成员方利益服务，而前者则要保持中立，他们是为该跨政府机构服务，对它负责的。

联邦－—州的联合机构有助于实现新联邦主义，阿巴拉契亚山区法案就是其中一个很重要的例子，通过设立联合机构，来实现全国各个层次的政府的合作。这种联合机构面临的最大批评的是，政治责任被分化或者被模糊化。这个问题在特拉华协定得到了解决。依据特拉华协定设立的委员会由四个州的州长和总统的特别代表组成，从而实现了远远高于单个州的更高层次的政治责任。

夜上海论坛 另外，值得注意的是州下属的许多地方政府也开始参与到州际协定中来了。这不仅可以维护它们自身的合法权益，而且给它们一个与外界交流的机会，从而协调各州的地府政府之间的关系。一些州开始授权地方政府，使它们有权与邻近州的地方政府签订州际协定，从而解决一些边界问题、环境保护问题以及一些经济问题。同样，联邦－—州的协定同样可以用来解决一些大都市的问题，比如在东海岸的城市圈中（纽约、波士顿以及华盛顿特区等等）就有很多州际协定和联邦——州的协定，它们为解决或缓解大都市的问题作出了很大的贡献。

夜上海论坛 （二）行政协议(administrativeagreement)的盛行

夜上海论坛 州际协定的另外一个发展趋势也是非常显著的，那就是：近年来，新颁布的州际协定数量开始逐年下降，而正式和非正式的州际行政协议却被各州的官员所热衷，其签订数量急剧上升。行政协议的盛行很大程度上归因于州际贸易的扩张、公民流动性的增加以及科学技术的进步。必须指出的是，虽然行政协议可以涉及很多重要的主题，但是，在美国，它并不能用来解决存在严重分歧的州际争端，这些争端只能通过州际协定或处于先天优势地位的国会来解决。

在美国，推广州际行政协议的权力赋予了州际行政官员联合会、国会和联邦政府的管理者。州际行政官员联合会负责起草州际行政协议，并定期召开会议，使得各州的行政官员能相互熟悉，以方便州际合作。然后，国会颁布创造州际行政机构的法律，并为其提供必要的活动经费。最后，大量的联邦政府官员与他们的州政府同事竭诚合作，共同推进州际行政协议的发展。

电子时代的到来也使得州际合作变得更加容易，特别是在一些职务或功能领域，比如，政府采购、罪犯的认定、人才交流机制、机动车管制法的实施、税收信息的沟通机制以及高速公路通行费的收缴等等。毫无疑问的是，持续的电子信息技术改革对促进州际合作的发展起到了重要作用。

州际协定和州际行政协议，无论是正式的还是非正式的，都使得美国的州际合作变得更加完美。康涅狄格河鲑鱼保护协定（compact）和梅丽梅克河鲑鱼保护协议（agreement）都取得了成功，这说明，州际协定和行政协议同样都可以成功促进州际合作。在美国，由于行政协议更容易谈判，同时不需要州议会的立法和国会的同意，所以在不远的将来，行政协议将成为州际合作的主要工具。

（三）州际协定涉及的领域不断扩张

在州际协定的发展初期，它并不没有被广泛的适用，涉及的领域也主要是相邻州之间的边界争端问题，也有一小部分涉及水流的分配、航海权、桥和隧道的共用问题。根据Frankfurter和Landis在1925年作的统计，州际协定开始广泛地适用于其他领域，比如自然资源的保护、刑事管辖权、公用事业的管制、税收和州际审计等领域。

Welch和Clark也曾经从涉及领域的角度对美国1793年到1969年之间所有的州际协定进行考察，结果发现：涉及边界问题的州际协定从占总数的71％下降到9％；涉及城市规划问题的州际协定从占总数的0上升到9％；涉及河流问题的州际协定从占总数的23％下降到16%;涉及工业问题的州际协定从占总数的0上升到9％；涉及服务问题的州际协定从3％暴涨至58％。

从上面的统计不难看出：就州际协定的适用范围而言，服务领域的飙升是最显著的发展趋势。一些州除了维持完全独立的行政机构之外，开始在双赢的合作基础上为其它州提供特定的设施和机构。这些设施往往由一个协定的成员州提供，而往往为两个或两个以上的成员州服务。比如，涉及美国南部、西部和新英格兰地区的高等教育协定就是按照这个方式签订的，它提供了学院或大学的合作计划。无论如何，州际协定提供的合作教育计划都比各州单独提供的教育机会要好得多。

另外，州际协定开始越来越多的适用于福利领域，特别是关于青少年健康和精神健康问题。关于精神健康的州际协定就规定，任何一州都应当给予该州领域的所有公民以健康方面的服务，不管该公民是否本州居民。而通常各州都会设置法律障碍，拒绝为非本州公民提供服务。而关于精神健康的州际协定对精神病人的处理并不是自动适用住所地原则，而是根据医院或诊所的诊断，以更适合病人就诊的原则来决定。

四、结论

在当代美国的新联邦主义背景下，州际协定已经成为了实现州际合作和解决州际争端的最为重要的机制。现在，通过州际协定解决州际问题的模式已经开始风靡全美国，它涉及的范围也越来越广泛，从环境保护到交通管制，从对服务领域的规范到对刑事正义的实现，从传统的边界纠纷的解决到河流及水资源的管制。

在美国，几乎所有的州都参与了州际协定的签订，而这些州际协定又涉及非常广泛的领域。通过对美国州际协定变迁史的考察，我们不难发现：已颁布的州际协定不断被修改，新成员也持续增加；区域州际协定或成员方超过3个的州际协定不断增加，而只有两个州参与的州际协定却持续减少；联邦——州的联合协定频频亮相，虽然绝对数量不是很多，但其在解决涉及敏感政治问题上，已取得了很大的成功并有拥有巨大的潜在利益；涉及美国各州利益的国际条约在不断出现，地方政府也越来越有兴趣直接成为条约的主体；州际协定越来越多地被用于解决环境污染问题和自然资源的保护问题，特别是涉及服务领域。最后需要指出的是，当美国学者们注重从联邦体制的垂直关系来研究州际关系时，州际协定作为实现州际合作和解决州际争端的方法，其价值的实现将是史无前例的。

夜上海论坛 [Abstract]InterstatecompactsarethemostsignificantinstrumentofcooperationandproblemresolutionbetweenstatesintheAmericanfederalsystemtoday.Onthebasisoftheinvestigationontransition,thisarticleanalysisConstitutionalBasis,LegalStatusandproceduresoninterstatecompact.Finally,theauthorimpliesthefutureofinterstatecompactinAmerican.

行政协议制度在我国实践中一般被称为市长、厅局长、主任联席会议制度，行政协议是联席会议所达成的一种结果。但在法学上，所重视的就是这种结果，而不是联席会议本身。以长三角地区为例，它的缔结主体，是长三角地区的行政机关，即省、市人民政府或职能部门，是一种对等性行政契约；缔结形式是行政首长联席会议。实际上，实践中并没有行政协议的概念，它是我们提出的一个学术概念，并正在被人们广泛接受。

SeeF.Zimmerman,InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreements,(Westport,CT:GreenwoodPress,2002),1-37.

在殖民时代，美国共签订九个殖民州之间的协定，它们无一例外都是涉及边界争端。

广泛存在的女王特许状使得各殖民地的边界不断变更，从而边界的争端也不可避免。于是，女王和殖民地专门规定了一个程序来解决边界问题，通过这个程序，各方殖民地可以坐在一起谈判。如果谈判不能解决，则可以通过英国枢密院（PrivyCouncil）递交女王，由她来作出最后的裁决。这就创造了一个解决边界争端的传统。

SeeFelixFrankfurterandLandis,TheCompactClauseoftheConstitution,34YaleL.J.685-758(1925).

夜上海论坛 “协定程序”（compactprocess）在邦联条例中得到了具体的规定，得到正式化。该条例第6条规定：“任何两个或者更多的州能够签订州际协定、结成邦联或同盟，除非经过美国国会的同意，并且具体指出该协定的目的以及持续的期间”。美国的缔造者们对州际关系，特别对政治同盟或者地区同盟的设立非常担忧，所以联邦条例禁止各州签订州际条约或结成同盟。但问题又不能不解决，于是，缔造者们又迫不得已建立一套精巧的机制来解决该问题。邦联条约第9条规定：“对于现存的或者今后可能遇到的州际争端，包括边界、司法权等问题的冲突，美国国会有最终的裁决权。”

夜上海论坛 SeeFelixFrankfurterandLandis,op.cit.,p.693.

夜上海论坛 在邦联条款下，美国共签订了四个州际协定，三个涉及边界争端，还有一个涉及航海和渔业的管制。

SeeInterstateCompactsandAgencies.Lexington,KY.:CouncilofStateGovernments,1983.

SeeFelixFrankfurterandLandis,op.cit.,p.696.

夜上海论坛 SeeCouncilofStateGovernments.1983,0p.cit.,p.vi.

SeeInterstateCompacts,1785-977:AnOverview,TheBookofStates.Lexington,KY:TheCouncilofStateGovernments,1979.

夜上海论坛 随着州际合作变得不断混乱，最终导致了所谓的“协定条款”的出台。这个协定条款被规定在美国宪法第1条第10款第3项。该项认为：“任何一州，未经国会同意，……，不得与它州或外国缔结协定或联盟。”

SeeTheCouncilofStateGovernmentspublications:InterstateCompactsandAgencies,1983;InterstateCompactsandAgencies,1979;InterstateCompacts1783-1977(ARevisedCompilation),1977.

SeeBenjaminJones,“InterstateCompactsandAgreements:1980-81,”TheBookofStates,Lexington:CouncilofStateGovernments,1982-33.

SeePatriciaS.Florestano,“InterstateCompacts:theinvisibleareaofinterstaterelations”,1993AnnualMeetingoftheAmericanPoliticalScienceAssociation.

SeeJosephF.Zimmerman.ContemporaryAmericanFederalism:TheGrowthofNationalPower.NewYork:Praeger,1992.

“每个州的公民都应当赋予同其它州的公民一样的特权和豁免权。”“美国任何州都不能颁布或实施限制其它州公民的特权或豁免权的法律。”

夜上海论坛 Green,v.Biddle,8Wheat1.(1823);Statev.Hoofman,9Md.28(1856);President,ManagersC.v.TrentonCityBridgeCo.,13N.J.Eq.46(1860);Statev.Faudre,54W.Va.22(1903).Cf.CoffeevGroover,123U.S.1(1887).SeeUnionFisherman‘sCooperativePackingCo.v.Shoemaker,98Or.659,193P.476(1920).

SeeGreenv.BiddIe8Wheat.(21U.S.)1(1823).

夜上海论坛 SeeFrederickL.ZimmermanandMitchellWendell.TheLawandUseofInterstateCompacts.Chicago:TheCouncilofStateGovernments,1961.

夜上海论坛 SeePaulT.Hardy.InterstateCompacts:TheTiesthatBind.Athens:UniversityofGeorgia,1982.

SeeParrisN.GlendeningandMavisMannReeves.PragmaticFederalism.2ndEd.PacificPalisades:PallisadesPublishers,1984.

SeeVirginiav.Tennessee.148U.S.503(1893).

SeeTobinv.UnitedStates.306F.2nd270at2724,D.C.Cir.(1962).

夜上海论坛 SeeSteelCorp.v.MultistateTaxCommission.434U.S.452(1978).

夜上海论坛 SeeF.Zimmerman,InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreements,(Westport,CT:GreenwoodPress,2002),50.

在一定条件下，有关州际协定的诉讼涉及私方利益是完全可能的。此时，该诉讼可能在州法院或低层次联邦法院中被启动。seeHinderliderv.LaPlataRiverandCherryCreekDitchCo.,304U.S.92(1938).

夜上海论坛 SeeCouncilofStateGovernments.TheBookofStates,1976-77,p.575.

SeeF.Zimmerman,InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreements,(Westport,CT:GreenwoodPress,2002),165－180.

SeeFelixFrankfurterandLandis,op.cit.,p.696.

SeeWelchandClark,“InterstateCompactsandNationalIntegration:AnEmpiricalAssessmentofSomeTrends.”WesternPoliticalQuarterly9/73.

夜上海论坛 它们的定义是：1）边界：除了涉及河流以外的所有界限争端；2）河流：所有涉及河谷的协定；3）城市规划：主要涉及州际城市圈的问题；4）工业：主要关注的是特定领域的生产、程序以及交易；5）服务：主要是指各州的机关服务，比如犯罪控制、福利、健康以及相互的税收政策等等。

第8篇

夜上海论坛 与全国其他各省、市相比，陕西省关于体育休闲产业发展的立法明显滞后。比如从地方经营性立法看，有些省针对体育市场经营活动颁布了省一级的体育市场经营活动方面的专门规定，而就陕西省来看，目前比较成熟的是《西安市体育经营活动管理条例》和《西安市体育经营活动管理条例实施细则》。这两个法律文本中，西安市对体育休闲产业的行政执法和监管的规定还是比较全面的，从市场主体的资格、经营范围、经营行为、消费者、经营者的权利和义务、行政主管机关的监管方式、程序，以及市场相关主体的行政救济方式等都有比较详细的规定。目前这两个法律规范是西安市体育休闲产业经营活动的基本制度。除西安以外的陕西省其它各地市区，相关的法律规定尚不成熟，还需要进一步加强地方立法。上述从国家到陕西省地方法规的出台是保障陕西体育休闲产业发展的重要法律依据。但与建设社会主义法治国家、陕西省体育休闲市场的实际需求相比，陕西省体育休闲产业的政策法规保障不足还很突出，主要表现在以下三个方面：

第一，立法滞后于体育休闲产业发展的现实需要。从整体看，立法的不足已经成为制约陕西省地方体育休闲产业发展的短板。从体育休闲产业的属性看，兼具商品和公共物品双重属性，对于这样的属性的产业发展国家和地方均存在立法滞后的问题，比如《民法》、《公司法》等法律法规对其组织结构、民事主体的规定还只是一般性规定，没有考虑体育休闲产业组织形态的特殊性，尤其是体育休闲产业作为体育文化产业发展的一部分没有引起足够的重视。对体育事业的公共属性和体育市场的产品属性的多形态的组织结构采取何种治理结构以及如何承担责任也未予以深刻思考，因此，加强体育休闲产业发展的立法成为当务之急。

夜上海论坛 第二，法规的制度性缺陷是制约体育休闲产业发展的瓶颈。比如，国家将体育产业划归为娱乐业的行业归属导致体育产业在金融和税收方面的宏观管理法律制度瓶颈限制或制约了陕西体育休闲产业的发展。因为银行受信贷政策和对经营风险预期的影响给予娱乐业贷款限制，在税收方面高额征税，这在一定程度上提高了体育休闲产业的经营成本，企业难以为继的现象突出。就陕西省的一些调查数据看，在企业融资方面，65.6%的经营管理人员认为，近年来行业的融资渠道没有变化，有23.4%认为经营渠道变窄，11%则认为经营渠道变宽。陕西体育休闲产业的融资困难与宏观政策法律关系紧密。融资在体育休闲产业的发展中占有很重要的地位，该行业的发展需要大量的资金投入。在陕西省，投资该行业的市场主体大多为民营企业，融资难度更大。这一困境的出现与现有的法律框架有关，比如按照法律规定，融资的渠道有银行贷款、通过证券、股票市场融资、吸引风险投资基金、通过个体融资等。陕西省该行业融资大量来源于个体融资，其实是向消费者“融资”，通常采用会员制形式，通过办卡等形式，提前向消费者收取费用达到融资目的，而少有通过证券、股票市场和吸引风险投资基金融资的成功的案例。可见，融资不畅也是制约体育休闲产业发展的主要问题，业内人士认为，这种状况和该行业发展过程中的政策性导向有关，如前面提及的主要受制于国家对体育产业的归属的宏观法律调控。在税收方面的高额征税的法律规定提高了陕西体育休闲产业的成本。在健身活动经营项目中，高尔夫球、保龄球、台球曾被纳入娱乐业，征收娱乐业营业税。《陕西省税务局关于调整娱乐业营业税税率的通知》（陕地税<2000>004号中，规定：根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条“经营娱乐业业务的适用税率为5%--20%；纳税人经营娱乐业具体适用税率，由省、自治区、直辖市人民政府在规定的幅度内决定。高尔夫球、保龄球，台球税率西安为15%；宝鸡、汉中、商洛、安康、咸阳、渭南、铜川、延安、榆林地市所在地为12%；其他县市区委为10%；文化体育税目征收营业税为3%。为调整产业结构，国务院和国家体育总局先后提出大力发展体育产业，尤其是体育休闲产业，并提出要给予税收、金融方面的政策优惠。但通过对陕西省几个地市的实地考察，很多企业表示没有享受到相关的优惠政策。

第三，相关立法偏重行政权力，忽视政策法规导向以及行业自治的重要性。从国家体育产业发展的政策导向来看，对于规范体育休闲产业市场方面，陕西省的相关政策导向以及发挥行业协会的积极作用做得不够。西安保龄球市场的变化可算作典型代表。据相关材料：十年前，保龄球在西安市是时尚的体育休闲产业，虽然国家将其纳入娱乐行业征收较高的营业税，但经营者的经济效益依然很可观。随着行业门槛降低，更多的经营者加入了这一市场，为了招徕顾客，打价格战成了唯一的营销手段。保龄球的价格从最初每局100元左右，在短短几年内降至每局2-3元。原来高投入的一些经营者，无法承受高额的经营成本，相继关门倒闭。那些低投入，靠价格低廉争得一些市场份额的经营者也相继关门转行，恶性竞争的结果是两败俱伤。这是为什么呢？因为体育休闲产业，尤其是保龄球运动，它本身就属于少数人的运动，是有“闲”、有“钱”，外加消费者选择体育休闲的心态的综合产物，这种消费的文化心态对市场很重要。保龄球在价格高昂的时候，玩的是一种时尚和惬意。当保龄球馆（场），遍地皆是，而且价格很低时，这种心态就不存在了，这个特定的顾客群体就消失了，这个市场就被“砸掉”了。如果有保护市场的措施，比如等级认证制度或星级认证制度，这个行业就不怕价格战，市场也不至于被“砸掉”。对这个案例的分析，大部分缘由是国家和陕西政策法规等宏观制度管理对体育休闲产业的发展没有发挥足够好的导向作用，同时，也缺少体育行业协会的规范性引领。我们在对陕西体育休闲产业的经营管理者的访谈调研中，也发现同业之间的恶性竞争是他们最感头痛的事情。由此可见，通过政策法规制度完善，加强有利于健身休闲产业发展的政策性导向和发挥行业协会的积极作用，引导该产业良性发展，避免恶性竞争，保护市场环境迫在眉睫。

夜上海论坛 2陕西省体育休闲产业发展的行政执法和行政监督现状评析

夜上海论坛 关于行政执法，目前我国法律学术界对它的内涵和外延有不同的界定。有的将之等同于行政行为，认为行政执法就是行政行为的全部；有的将之区别于行政行为，认为行政执法只是行政行为的一部分。采用比较狭义的定义：行政执法是指行政机关及其行政执法人员为了实现国家行政管理目的，依照法定职权和法定程序，执行法律、法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为。行政监督是行政机关内部上下级之间，以及专设的行政监察、审计机关对行政机关及其公务人员的监督。从国家划分的行政执法权限来讲，体育、工商、税务、公安、价格、质监、文化等行政管理机关均有权依据不同的市场法规，从不同的角度对体育休闲产业的市场经营活动进行执法管理。这从我国相关法律可见，如我国《体育法》和《全民健身条例》规定，县级以上体育行政管理部门是体育经营活动的主管部门；市场主体的设立、登记、注册以及竞争行为等由工商行政机关进行监管执法；市场主体的税收行为由税务机关进行行政执法与监管„„总体来讲，陕西体育休闲产业市场行政执法监管体系还是比较完备的，各主管机关在其各自分管权限内对体育休闲产业市场的良性发展起到了保护、扶持、规范、调整、促进的作用。就陕西省体育休闲产业发展的行政执法和行政监管现状来看，行政执法和监督现状表现为：

2.1省一级行政机关执法人员的意识比较强，执法的规范化工作做得比较好，地市级行政机关执法和监督的措施更具体，执法到位，执法效果明显。比如延安市体育局设有社体科、产业科和法规科，体育局系统共有执法资格的人员26人，自2000年以来，做了大量的执法工作，社会效果明显，其中具有代表性的一次执法活动是，延安市志丹县体育场地被征用、改建，没有及时落实新的体育场地，经市体育局执法，通过调解的方式，最终使该问题得以妥善解决。

夜上海论坛 2.2行政执法的依据较少，执法和监督的范围狭窄。陕西省地方法律法规中对体育休闲产业的发展有一些规定，也赋予了相关机构的管理权限，但是，一些规定过于原则、模糊、可操作性较差，在行政执法中体现为依据少，范围狭窄。从图表2中可以看到，陕西省执法依据主要是国家层面的制度，地方立法较少。我们在陕西省体育局调研过程中了解到，虽然局机构设置中有政策法规处、经济处等职能部门，但实践中他们对体育休闲产业的行政执法更多的是政策指导性的。延安市和汉中市的情况相似，各级政府主管部门对该行政区域内体育休闲产业的行政执法和监督管理比较少。

2.3行政执法程序的规范性和执法人员自身素质有待加强。目前陕西体育行政执法人员大多没有经过系统的专业和执法培训，执法的专业化水平不高，执法的程序不完善、不规范，甚至有随意执法的现象，这些现象的存在对体育行政执法机关的公信力和威信将有一定消弱，对陕西体育休闲产业发展的法律环境产生不利影响。尤其是由于经费保障不足，编制不够，实际上一部分无执法资格的人员也在执法，出现了个别违法执法的情形。

夜上海论坛 3.陕西省体育休闲产业发展中相关主体法律意识现状评析

夜上海论坛 我们知道，法律所确认和保护的利益是适应社会需要，立足于现实，促进和保障不同的利益主体需要。作为实用主义法学代表的庞德曾说：“司法、行政、立法和法学研究等方面的活动，它们都旨在调整各种关系，协调人们之间彼此交叉的权利要求，旨在通过规定每个人可以安全地坚持自己的权利的界限来保证各种利益，旨在探索如何使人类的权利要求与希望在得到最大限度的满足的同时做出最小的牺牲的办法。”指出法律在社会的利益的保护和协调中起着重要的作用。

3.1立法主体考虑部门利益、局部利益甚至个人利益的现象存在。在实践中出现立法的效率不强、质量不高甚至操作性差的局面，这与立法主体的法律意识和法治观念有一定的关系。

3.2人们法律至上的法治观念仍有待加强。在体育休闲产业发展中，畅通的民意表达机制、公正的纠纷调处机制、合理的利益协调机制、健全的社会管理机制、有效的权力制约机制、完善的权利救济机制等都是以法律至上为前提的，对法律尊重和信仰不够，将会影响这一系列法律环境的优化。陕西体育休闲产业发展中，人们的法律意识和法治观念还不强，尤其行政执法和监管人员运用法治思维和法治方式保障该产业发展的局面还有很大差距。。

夜上海论坛 3.3良好的法律秩序状态尚未形成。确立公平正义、诚实信用、平等互利、等价有偿等法律秩序状态是确保体育休闲产业市场良性运转的根本，秩序的缺乏是目前部分市场主体经营困境的又一原因。体育休闲产业的恶性竞争就是典型的例子。

夜上海论坛 4陕西省体育休闲产业发展法治环境的完善对策

第9篇

夜上海论坛 （一）德行并施，以德为主

夜上海论坛 在中国传统文化意识中，一直以道德的教育为主，而刑法处于辅助的地位，社会关系的调整德育才是根本，刑法只是工具。道德的教育从家庭开始，孩子的教育更是以教育做人为开始。即所谓“德主刑辅”:德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐肋焉。修身、治国、平天下，首先人必须要有自己良好的道德修养，才能服众，才能出仕为官。有学者甚至认为，无法分清哪是法律，哪是道德。可见，法律与道德的融合关系之深。古代有“为政以德”的思想，要求统治者重视德育，反对苛政。刑法只能处罚已经发生危害的事实，而德育却能够阻止危险行为的发生，即“止邪于末形”。儒家思想坚决主张先教而诛，强烈反对不教而诛的刑法。在这方面可以看到，其积极的一面，但从历史长河发展的演进而看，这种思想限制了法律的发展，使得法律一直就是政治和德育的附随而已。

夜上海论坛 （二）皇权一统，天下无双

皇权是最神圣的、最权威的。“朕即法律”，古代帝王位于是权力金字塔的顶峰，掌管一切生杀大全，具有至高无上的独尊帝位。在封建社会能够存留下来的思想，无不以维护皇权正统为要旨，即使不愿意涉及政治的，也只能回避这个问题。作为传统文化核心的儒家思想更是极力的维护皇权，通过三纲五常，来束缚人的思想，确保大家对皇权无二心。在法律上更是对处罚皇权的行为处以最重的刑罚。“十恶”罪名，是违反封建皇权统治与纲常伦理的大罪，一旦触犯，便处以极刑，且不适用封建的“议、减、赎、当、免”等减免刑罚的制度。在传统法律文化中，法律是帝王的“治民之术”而已。从犯罪人的主观出发，考虑行为的主观恶性。法律的出现主要是用于制裁那些不服从教化的人

（三）以礼统法

中国古代的法律中，以“礼”治国，更深早于孔子的思想，后来的儒家思想，其实就是对“礼”的维护。西周时期，周公制定礼，维护周朝统治，周末以后礼乐崩溃，孔子周游列国希望“礼”能重建。儒家思想对礼进行概述和升华。例如，子产说:“夫礼，天之经也，地之义也”。又如荀子说:“礼者，法之大公，类之纲纪也”。传统礼法主张“君君、臣臣、夫夫、子子”的等级秩序，维护封建纲常伦理和封建宗族制度。在“礼”的作用下，维护社会等级秩序，保护规范的是整个集体的利益，不重视个人的利益，当个人利益触犯集体时，就必须受到惩罚。当然，“礼”并不排斥法律，儒学重要思想代表人之一的荀子更是提出了“隆礼”与“重法”的主张，到了汉代，董仲舒、贾谊提出了“礼法并用”的主张。从中国传统的法律来看，礼与法虽然并用，但礼是主导地位的，违反礼的罪行要比一般违法犯罪受到的处罚要重。“法”必须要以“礼”为纲。后者在定罪量刑上也起着主导的作用。

夜上海论坛 二、中国传统法文化与中国法治发展的关系

传统文化对于中国法治发展的作用和影响是在儒家法文化与西方法律文化相互碰撞、融合、冲突的过程中实现的。

(一)传统法文化对法治发展的局限性

夜上海论坛 中国传统法文化的形成是经过千年的积累和完善，是世界上任何国家都无法比的。但也是因为这个原因，其对当今法治的进步贡献是受限的。一方面，其思想在中国人的思想中根深蒂固，影响着当今很多人的价值评价，虽然中国改革开放多年来，人民的物质生活和精神生活大有改观。但是思想仍受传统文化的影响较深。另一方面，我们看到中国传统文化的发展过程是被西方法律思想强行打破和侵入的，距离今天方才百年历史，如果要求中国走上向西方高度民主文明的法治国家，要求中国用十几年的时间来完成，无异于痴人说梦了。目前由于中国的法治进程才刚刚起步，其中有现代法治思想，有用千年积淀的文化思想，造成了如今导致区域法治发展的多元性、多样性的形态。使的我们难以对付和招架。甚至有的学者认为:当代中国的法精神就很难得到我们整个民族的认同。因此，传统文化应该放弃，而主动接受基于工业文明而来的西方法律。

(二)当代中国法治发展对中国传统法律文化的冲击

夜上海论坛 从汉武大帝北上驱逐匈奴建立大一统帝国开始，中国一直是世界上最文明、最强大、最富饶的帝国。法律上更是具有先进性。到了近代，西方通过坚船利炮敲开了中国的大门，西学东渐开始了。其以巨大的冲击力从根本上改变了中国传统农业宗法社会原来的发展方向，使之在多少有些屈辱的方式中被迫转型，向一个未可知的现代社会过渡，而今天，推进法治中国建设、实现社会可持续发展，已成为新时代党和国家的一项重要任务。追求市场经济的社会势必要去改变传统法律文化中限制人身束缚的内容，以便利于经济的发展。“市场的活力有赖于建立起保护法律权力的环境，而这种法治环境在发达国家往往被视为天经地义、理所当然。”同时经济追求最大化利润，在追求利益上是排除道德的，利益越大，越敢背离道德。因此，市场经济下改造传统并不能全是有益于的改变，有的反而企图毁掉传统中有利于社会和谐的一面。这时候每个立法者要有正确的价值观念，懂得何时取舍，懂得如何去利用传统法律文化思想，不能在区域法治发展的外表下，行的是不利于社会和谐的一面。

夜上海论坛 三、中国传统文化对于我国当前法治发展的思想分析

(一)中国传统文化对中国法治发展的消极不利思想

“礼”和“德”作为核心的儒家思想，为中华文明的发展做出了不可磨灭的贡献，但是基于其产生的根本经济基础，我们就不能否定，它在当今对于法治发展消极的一面。第一，中国传统法文化中的重礼轻法，以道德为中心的泛道德主义思想。泛道德主义是指伦理国家应当以道德教化为主要手段，达到自我约束的状态，法律只起到了有限的次要作用。用礼让来调节社会矛盾，调整人际关系，夸大道德教化功能，轻视法律的作用。第二，中国传统法文化中的诸法合体，以刑为主的泛刑主义思想。泛刑主义指所有的法律都具有刑法的性质，几乎所有法律关系领域都可以用刑罚手段来调整，甚至在现代人看来完全应由道德来调整的行为，也往往被刑罚所覆盖。因此，在中国历史上形成了一种根深蒂固的观念，法即刑，刑即罚，法律即暴力，它是且仅仅是镇压的工具，这样泛刑主义传统在现实社会中也时有体现，直到今日，有些人仍然认为违反法律，就一定追纠刑事责任。第三，中国传统法文化中坚持“人治主义”思想。人治主义思想是中国封建社会的正统思想，力主“人治”高于“法治”，其核心思想是反对确立法律的最高权威，它确信只有让国家的治理者，尤其是最高统治者握有不受或不完全受法律限制的权力，才能建立起合理的社会秩序。

(二)中国传统文化对中国区域法治发展的积极有利因素

夜上海论坛 以儒家为核心的中国法律文化给后人留下了丰富的精神财富，至今对于人的影响都是深远和深刻的。传统法律文化追求“和谐”思想，重视“德治”的思想。人应与自然和谐，应与人之间和谐。法律一直追求“天人合一”的状态，这是从古至今，人们都在最求的一种积极的精神境界。“社会关系之所以不和谐根本原因是利益协调的问题”，中国传统法文化将和谐定位为法律的价值，在立法上的表现就是以严格维护礼确定的和谐局面为出发点，在法律的实施中也以维护礼所确定的“和谐”为目的，“和谐”成为法的出发点和归宿。用礼来分配利益，评判法律的好坏，不是看正义、自由和效益，而主要是看法律在法治国家中，把国家和谐是否安定有序作为评判的标准。对于“德治”的思想。古人认为应“以德服人”“政者正也，子率以正，熟敢不正”“为政以德，辟如北辰，居其所，而众星拱之”“其身不正，虽令不从”在儒家看来，法治近于霸道，与道德相比是较低一等的统治方式，因为法律主要是通过人对惩治的恐惧而起作用的，是对外在力量的屈服，是强迫与被迫的结果。而德治则是人的内心感化，通过道德力量改造和净化，从而消灭邪恶，这才是理想的治国方式。传统文化中的德治思想是中华民族自古的传统美德，对于当前区域法治来说，维护市场经济秩序，也是应有之义，而市场经济需要诚实守信。而这就是传统美德的内容。德治思想，其核心是指规范人们在社会中为人处事的法则。是依靠“良心”办事，修身齐家必须有良心，良心好坏是评价一个人行为的基本准则。

夜上海论坛 四、走东西兼采、德法并施的中国法治发展之路

第10篇

夜上海论坛 首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。

其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。

基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。

最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利，也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。

法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。

夜上海论坛 第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。

第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。

夜上海论坛 第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。

第11篇

关键词:东北;老工业基地;法治环境

夜上海论坛 东北老工业基地的振兴,是一项需全面调度,和谐并进,各要素互相促进,经济政治文化共同发展的系统工程,如老工业基地改造中产业结构的调整,经济实体的转制,技术、资金、人才的引进,政策、制度、环境的保障,社会的稳定等。这些要素的综合状况如何,都将在一定程度上影响老工业基地改造的进展和成效,丧失或缺少其中的任何一个要素,都将产生不良的影响,制约或阻碍老工业基地改造的进程。其中,法治环境的保障是振兴中不可缺少的条件,老工业基地振兴需要与之相适应的法治环境。良好的法治环境既是老工业基地振兴的标志性成果,也是振兴过程中的基本保障。本文试图就法治环境对老工业基地振兴的影响、现实状况对法治环境的迫切要求、加强法治环境建设应着力解决的相关问题等进行一定程度的探讨。

一、振兴东北老工业基地离不开

夜上海论坛 良好的法治环境

在目前老工业基地改造的进程中,人们普遍重视产业结构的调整,资金和项目的引进,经济指标的提高,却往往忽略和轻视人文环境,法治环境,人的观念、意识等软环境的建设。而这些要素既能反映老工业基地振兴的成果,又对老工业基地振兴产生不可忽视的作用。社会的发展和进步是各种要素综合作用的结果,尽管各种要素的作用程度可能有所不同,但是我们不能忽视任何一种要素的作用。这是社会全面、和谐发展的要求。从科学发展观的要求来看,振兴东北老工业基地是实现全国和谐发展的要求;在老工业基地振兴的过程中,实现经济、科技、人文、法治等的全面和谐发展,同样是科学发展观的要求。目前存在的一种倾向是,片面地认为振兴老工业基地就是振兴老工业基地的经济,片面追求经济指标,这是不可取的。

夜上海论坛 振兴东北老工业基地,中央政府的支持固然重要,但更重要的是老工业基地要加快市场化进程,而营造良好的市场环境有赖于完备的法律、制度、政策体系,在经济发展的过程中,法律、制度、政策的作用几乎无所不在。

首先,国有企业改革涉及诸多法律问题。老工业基地的振兴与国有企业的市场化改造关系密切。实践表明,构造多元投资主体,改变国有企业股权结构,建立有效的公司治理结构,形成内部化的财务预算硬约束机制,是使企业成为独立的市场主体的重要途径。建立科学的现代企业制度,是当前国企改革的核心。这场伟大的制度创新,需要充分发挥法律的规范、引导、调节和保障功能。在加快国有企业改革,实行区域经济民营化的同时,需要运用法律规范来调节政企关系。在国有资产运营、国有企业产权交易等方面,要尽快建立明确的法律制度,用法律手段保障国有资产保值增值,规范国有企业特别是小型国有企业的改制重组,制止化公为私、逃避银行债务等现象出现,切实防止国有资产流失。

其次,政府职能的转变需要法律的制约。政府职能转变是东北老工业基地改造和振兴中的关键一环,这个问题不解决,再好的方案也不可能取得好的效果。为此要切实解决政企不分,政府对经济事务干预过多、过深,而公共服务又严重不足的状况,把政府经济工作的着力点转到制定与市场经济相适应的制度和法规、规章等方面上来,全面提高政府工作效率,给投资者、创业者以稳定预期。政府应该维护公平的市场竞争环境,为优势企业的发展提供最大的空间。应进一步加快政府职能的转变,深化行政审批制度改革,贯彻落实好《行政许可法》,完善重大问题的科学化、民主化、规范化决策程序,增强透明度和公众参与度,提高办事效率,减少对微观经济的干预,切实放开搞活企业,把政府的经济管理职能切实转到为市场主体服务和创造良好发展环境上来。各级政府制定的地方性法规、规章,其中有的不仅不能促进经济发展,甚至妨碍经济发展,妨碍振兴,应及时加以改进。

夜上海论坛 第三,大力引进民营资本涉及诸多法律与制度问题。近年来,老工业基地各级党委和政府不断改善经济发展软环境,民营经济发展很快,出现了总量和效益同步增长的可喜势头。但是与发达省份相比,老工业基地的民营经济总量小、规模小、效益不高。事实表明,振兴老工业基地商机无限,老工业基地的民营经济发展空间很大;同时表明老工业基地的国企改革、经济结构调整需要域外民营企业资本的参与。事实上,国家作出振兴老工业基地的决策后,许多南方民营企业跃跃欲试,到东北考察咨询,洽谈投资,政府应予鼓励、支持和引导,并制定和完善促进非公有制经济发展的法律、法规、政策。在支持民营经济健康发展的同时,随着经济形势的变化和市场竞争的激烈,民营经济进一步发展也面临着一系列问题。大型民营企业没有形成较强的核心竞争力,经营管理水平普遍较低,企业融资困难,缺少复合型人才等等,制约着民营企业进一步发展。而一些民营企业偷税漏税,产品质量不高,缺乏诚信,不正当竞争,劳资关系不协调等问题时有发生。这些问题的解决需要政府认真引导和规范民营企业的行为,运用相关的法律、法规,使民营企业步入良性发展的轨道。还应做到严格执法,遏止侵害民营企业权益的行为。

夜上海论坛 第四,健全就业制度和社会保障制度需法律制度的完善。老工业基地的就业问题不同于工业化过程中普遍的农村剩余劳动力就业问题,具有一定的特殊性,因而需要特殊的制度与政策扶持。为解决就业再就业问题,国家已经制定出台了许多切实可行的政策。一方面要用好普惠性政策,确保税费减免、小额担保贴息贷款、就业援助、社会保险补贴等优惠政策落到实处。同时,针对老工业基地的实际情况,落实好特殊政策。在研究制定政策时,要切实把着重点放在促进人的发展方面,放在就业和有利于人们安居乐业上,强化对就业再就业工作和社会保障体系建设的支持,把国家和地方的政策衔接配套起来,形成具有合力的政策制度体系。从促进社会发展、增加就业、提高居民生活水平和质量、增强消费动力出发,推动老工业基地改造。

夜上海论坛 第五,促进社会信用制度的建设需要法律与制度的完善。实行市场经济以来,老工业基地在经济发展过程中遇到了一系列困难,诚信的缺失就是目前所面临的困难之一。某些领域出现的比较严重的诚信缺失已经成为市场经济发展中迫切需要解决的现实问题,重新构建市场经济条件下的诚信伦理是振兴老工业基地的当务之急。重新构建诚信伦理,就必须建立市场经济的诚信机制,完善失信的惩治机制,加大对失信行为的处罚力度,在全社会形成维护诚信的有效奖励机制。为此,应构建全国性的信用管理体系;制定专门的信用管理的法律和法规。

夜上海论坛 综上所述,振兴老工业基地有不可缺少的各种要素和条件,加强法治,实现法律规范对社会关系的有效调整,依法振兴,是加快实现老工业基地振兴的基本条件之一。只有具备良好的法治环境,才能有效保障老工业基地的顺利振兴。法治环境对老工业基地振兴的作用主要表现为以下三个方面。第一,保证稳定的经济运行、经济发展秩序。老工业基地振兴中的经济发展,可能有各种直接的影响因素,如经济犯罪和其他各种形式的犯罪影响振兴;违背市场规则和法律,侵害市场主体的各种民事权益影响振兴;行政机关违法行政,以作为或不作为的形式侵害管理相对人的利益影响振兴。解决这类问题有教育和管理的问题,但更重要的是法治,从某种意义上讲,只有充分运用体现国家强制力的法律,才能排除影响老工业基地振兴的各种违法犯罪因素的干扰。第二,维护公平、公正的竞争环境。市场经济是竞争的经济,也是法治的经济。市场的竞争,应是市场主体在公平、公正环境下的竞争,只有公平和公正,才能使市场经济健康有序地发展下去。假如没有公平和公正,情况将会如何?坑蒙拐骗,欺行霸市,市场何以存在和发展?若要实现公平、公正的竞争环境,必须加强法治。第三,创新有效运行的机制和科学进步的制度。一方面,机制和制度的建设包括了法律运行机制和法律制度的建设;另一方面,一般意义上的机制和制度的建立和运行,离不开法治的规范和保障。

夜上海论坛 二、现实状况要求加快法治

环境建设

如何评价老工业基地的法治环境?笔者认为应当重点考察老工业基地的法治程度和水平是否与全国法治进步的程度相一致,是否与老工业基地振兴的要求相适应,主要表现为以下六个方面:①地方性法规、规章的完善程度;②行政机关是否在行政管理活动中严格执法,在行使行政权力时遵守法律、法规、规章,服务群众;③司法机关是否能准确、合法、及时、公正地适用法律,打击违法犯罪行为,化解矛盾,解决纠纷;④各级国家机关、社会团体的公职人员是否能带头遵守法律,抑制特权,坚持法律面前人人平等;⑤广大人民群众是否能学法、知法、懂法、用法,既能依法维护自身的合法权益,又能进行法律监督,勇于同违法犯罪行为做斗争;⑥通过法律对社会关系的实际调整,使社会主体的合法权益得到有效维护,违法犯罪行为受到应有惩治,社会关系和谐,经济发展,政治稳定,文化繁荣。

夜上海论坛 为此,笔者专门调查了东北某市老工业基地改造中的上述相关问题,本文仅就其中的行政执法和司法状况进行简要评析,这可以从一个侧面提示我们,在老工业基地振兴的过程中加强法治环境建设,是我们必须重视和加强的。

1行政执法的现状分析

(1)近年来该市行政执法的改进和取得的成绩

在老工业基地改造过程中,该市各级行政执法部门正努力提高行政执法质量,消除和减少各种“低级执法”现象。近年来,在为“东北老工业基地振兴”提供优质服务,创造良好执法环境的形势下,各级行政部门在行政执法体制的改革和创新方面,进行了大胆探索和有益尝试,并且取得了一定的成绩。其中“同类权限”集中管辖的改革思路,取得了较好的效果。所谓“同类权限”集中管辖,是指将原来的两个以上行政部门对某一行政事务均可行使管辖权的管理,归口为一个部门管辖。其特点是:集中行使的处罚权范围广、项目多,执法重心下移;量化执法指标,执法行为程序化;机构精简,执法效率提高。长期以来,我国行政执法领域存在执法机构多、处罚重复、职能交叉、多层多头执法、执法随意性大等弊端。从“同类权限”的集中管辖的特点可以看出,它能解决一些执法中的“顽疾”。

(2)行政执法的问题和不足

由于历史、人们思想观念等多方面原因,一些行政机关和部门在行使执法权力和职能的过程中,出现各式各样的偏差、漏洞甚至违规违法行为。它不但背离法治的主旨和精神,损害当事人的利益,引发执法纠纷,而且还影响法律的权威和尊严,伤害民众对政府和法律的信任。主要表现为以下两个方面。第一,执法程序“随意化”。按照有关法律法规的规定,行政执法均有规范的程序,但长期以来,一些基层机关的执法人员违反法定程序、胡乱执法、口头执法、以言代法的行为和随意处罚的情形比较常见。当前行政执法纠纷的另一个热点是,超越法律授权行使所谓的执法权,或者无限扩大法定的权限,严重偏离法治精神。第二,执法行为“利益化”。尽管行政执法机关财政基本实现收支两条线,极大地遏制了以法谋“钱”的行为,然而由于其中大部分单位实行按比例返还或超过基数返还的办法,即上缴的越多返还的也越多,行政执法机关的执法收入仍然与个人奖金息息相关,因此仍存在过度执法、乱执法、乱罚款等现象。还表现出在一些公共服务性、没有经济利益领域的“不作为”方面的问题。2司法现状的分析

夜上海论坛 (1)近年来该市司法改革取得的成绩

在老工业基地改造的过程中,该市的各级司法部门正积极努力工作,围绕“振兴”的主题,把工作重点放在促进发展和振兴上,努力为完善市场经济体制、振兴老工业基地营造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境,司法改革已取得实质性进展,具体表现为:执行程序中的改革取得突破;审判监督中的责任体系形成;基层法院的基础工作出现新局面。

(2)司法实践的不足和问题

夜上海论坛 一是审判质量和效率仍有较大差距,审判作风上的问题尤为突出。有的法院积案仍然较多,裁判错误、人为拖延、隐性超审限、消极不作为的问题仍明显存在。出庭不准时,接待不守时,庭审不规范,精力不集中,对当事人语言粗鲁,态度蛮横,办关系案、人情案的仍大有人在。

二是审判管理监督机制仍不完善,完整科学的工作质量考评体系还没有真正形成。一些部门落实审判监督责任的规定不自觉、不认真、不敢负责任。监督体系不健全,导致质量评价参数不完整,有漏洞。

夜上海论坛 三是以人为本、优胜劣汰的竞争激励机制仍需完善创新,加大力度,持之以恒。一些法院不注重队伍的思想政治建设,不注重对优秀人才的培养和使用,对部门和单位的消极落后现象乃至违法违纪人员不敢管。

四是基础工作仍是影响法院整体水平和形象的主要问题。虽然多数基层法院的工作有了明显的变化,但对有的法院,人大代表、政协委员仍然意见较多。其主要原因不是物质装备条件差,而是领导班子的自身作用和管理水平比较低,审判的质量和队伍的廉洁文明程度比较低,在率先垂范、求真务实、真抓实干方面有一定差距。

三、加强法治环境建设应重视和

着力解决的几个问题

法治环境的改善,是一项社会性的系统工程。不仅相关国家机关、职能部门要负起责任,全社会都应积极介入。在法治环境建设中要解决的问题,有的可直接服务于振兴东北老工业基地,有的虽直观看来没有直接作用,但间接作用仍不可忽视。

1努力做好地方立法工作

(1)对于国家制定的法律法规,如果原则性较强,需要制定相应的地方性法规、规章才具备可操作性的,地方人大和政府应及时制定相配套的法规、规章。此项工作做得好,既有利于国家法律制度的完善,也有利于地方的法律适用。要全面准确地理解和把握国家法律法规的原则和精神;要结合地方实际制定地方性法规和规章;要及时出台地方性法规和规章。

夜上海论坛 (2)对于老工业基地改造振兴中出现的特别的法律关系需地方立法调整的,应及时制定地方性法规和规章。如果国家法律已有原则性规定,应以已有规定为基础,适应老工业基地改造的特殊要求,制定具体的法规和规章;如果尚无国家的相关法律规定,则应以宪法和其他法律精神为指导,制定出符合宪法精神和其他法律精神的地方性法规、规章。

夜上海论坛 (3)对于国家目前尚未立法,现实又迫切需要强制性规范来调整的,深化改革过程中所出现的新的法律关系,应加以研究,适时制定出新的法规、规章。这种做法不仅有利于及时调整新的法律关系,解决矛盾和冲突,做到有章可循,还有利于为国家的立法进行有益的探索,为制定全国性的法律奠定基础。当然,此类地方性法规、规章的制定具有一定的探索性,应避免盲目性,既要探索,又要稳妥;要符合宪法精神和其他法律精神;要紧密结合地方实际,具有实际操作的可行性。

夜上海论坛 2努力建立执法、司法机关的良性工作机制

如前所述,行政机关的执法与司法机关的司法适应改革的要求,特别是为适应振兴老工业基地的要求,曾做出很大努力,也取得了相应的成绩,同时仍存在不容忽视的问题,应采取切实可行的措施,使这些问题得到切实的解决。当前,在建立良性工作机制上,应重视解决如下问题。

(1)关于行政执法“随意化”、执法行为“利益化”的解决机制。目前行政执法领域存在的问题属“低级执法”行为,完全脱离了现代行政管理的要求,其状态的形成既有客观环境的因素,也有执法者自身利益的因素,是一定社会历史阶段的特殊现象。如何解决此类问题?笔者认为主要从以下三个方面入手。

第一,要准确限定行政机关在执法过程中的自由裁量权。自由裁量空间过小,将限制行政执法行为,自由裁量空间偏大,将为随意执法创造条件,适度的自由裁量空间的规范,应是努力追求的目标。当前的自由裁量权偏大仍是主要问题,其原因主要是法规规章自身的冲突、因利益驱使所作的利己解释、长期形成的习惯影响等。

第二,要努力破除特权思想。执法机关运用权力、行使权力,较易形成特权思想,传统观念的影响也较易为特权思想寻找到根据。因此经常能看到,一些行政人员对已实施的法规、规章不严格落实,一些行政官员在不准公众抽烟的场合随意抽烟等。如果行政人员将自己作为法律的化身,那么在行政执法程序上的“随意化”也就不足为怪了。

夜上海论坛 第三,要切实加强对行政执法行为的监督。当前针对行政行为常设的监督机构有审计部门、监察部门和各级政府法制办。由于职责分工和隶属关系等原因,目前其监督作用仍很有限。因此应进一步加强这些监督机构的作用；还应加强上级行政机关对下级行政机关的监督,以及人民法院的司法监督,从法定程序上,要充分重视行政复议和行政诉讼的作用。

(2)关于执法、司法机关的独立行使职权问题。法律赋予了执法、司法机关对行使职权的独立性,任何其他机关、团体和个人都不得干预。执法、司法机关独立行使职权是社会主义法治的标志,也是法治建设的基本要求。只有执法、司法机关独立行使职权,才能使法律对社会关系的调整功能得到公平的实现,才能使行政、司法人员的执法、司法水平受到客观的评价。但目前干扰因素较多,如上级机关对下级机关的干预,同级其他机关的干预,某一机关内部领导的干预、部门之间的干预、同志之间的干预等,都影响司法的独立性。应当建立一种良性机制,排除干扰和不良影响。

夜上海论坛 (3)关于对司法工作人员的责任追究问题。司法工作人员在办案过程中出现的办错案的情况可能是由于各种原因,如主观恶意的枉法裁判,因业务能力较低导致的对事实认定的错误和对法律理解、适用的错误等。无论何种原因,出现错误均应承担相应的责任,只是视具体情况承担的程度有所不同罢了。只有这样,才能避免和减少错案的发生,提高办案的质量,增强社会公众对司法公正的信心。目前尽管有责任追究的制度,但作用有限,效果有限,对错案的抑制程度有限。应当建立更为严格的责任追究制度,产生足够的威慑力,使司法人员谨慎从事,使他们认识到,如果出现错误,就将面对不利的后果,而不仅仅是扣发奖金了事。笔者认为,应当建立司法人员的流动机制,多渠道选拔司法人员,不称职的、出错较多的,应及时调离,转到其他岗位。

(4)关于节省诉讼成本、提高办案效率问题。目前人们对超期羁押、超审限办案的情况意见颇多。一方面,司法人员抱怨工作量大,无法按期办案;另一方面,司法人员在工作时间进行各种应酬,不在岗位的现象大量存在。司法机关及其工作人员如何节省诉讼成本、提高办案效率,是必须重视和解决的问题。而解决此类问题,重要的仍然是制度和机制的建设,解决的方式也很多。其中,解决法官超审限、提高审判效率问题的方法之一是建立法官当庭裁决的机制。即改变目前的开庭、休庭、择期判决的状况,由合议庭将多数案件庭审后当庭判决。其意义主要表现为:①当庭裁决明确了主审法官的责任,有利于建立过错责任追究制度;②当庭裁决方式有利于防止人为干扰,增强裁决的公正性;③当庭裁决有利于提高审判效率,节省诉讼资源。

(5)关于加大执行力度问题。人民法院对判决的执行难,是目前的一个普遍性问题。而如果判决得不到执行,将形成恶性循环,影响法院的威信,影响法律的尊严。虽然人民法院也采取了相应的措施,如在媒体上曝光、对当事人拘留等,但效果仍不明显。解决执行难的问题,仍需加强制度和机制的建设。

夜上海论坛 3进一步加强法治宣传教育,增强公众的法律意识

夜上海论坛 法治宣传教育是一项长期任务,尽管近年来各级国家机关为此做了大量的工作,但还不能满足于已有成就,面对现代化建设的要求和老工业基地改造振兴的实际,法治教育仍需加强。首先,在对教育对象的法律认知程度的评估上,应坚持客观和实事求是的态度。从总体上评价,广大人民群众的法律意识逐年增强,对法律的本质、功能和作用的理解逐渐深化,对法律的应用趋于理性。同时,不同主体的法律意识是不同的,法治教育应因人施教,突出重点。其次,在教育内容上,既要对有些法律进行重复性教育,又要注意对新颁布的法律的宣传教育。曾经进行过的教育,如宪法、刑法、民法、婚姻法等,虽然曾是法治教育的重点,但由于教育对象的不同,教育时间较久而导致有效性弱化等,对于有些教育对象,仍有继续教育的必要。对于新颁布的法律,或者修改后重新颁布的法律,应当有重点地选择与教育对象和现实社会生活关系密切的法律作为宣传教育的重点。

第12篇

关键词：法治行政收费依法行政

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

夜上海论坛 现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

夜上海论坛 第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

夜上海论坛 第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

夜上海论坛 3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

夜上海论坛 行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

夜上海论坛 第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

夜上海论坛 ①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

夜上海论坛 ②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

第13篇

在中外思想史上，人们对人性的分析都最终归结为人性是人的自然本性与社会本性的统一体上。马克思说：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”人作为自然的和社会个体的存在物，其本性是“私”的(为自己)；作为社会群体的存在物，其本性是“公”的(为他人)。人性之“私”与人性之“公”，其存在都有自然及社会历史的合理性，无可厚非。“善”与“恶”其实都不是人的本性，只能说人性之“私”有使人性趋“恶”或人性之“公”有使人性向“善”的倾向或推力。个体的私欲及其支配下的利己行为只要为所处时代客观的生活条件允许，就是“善”的；个体私欲膨胀及行为扩张超过所处时代生活条件的限度，危及甚至损害他人及社会群体利益时，就是“恶”的。然而，尽管本文不主张人性本善或者人性本恶，本文仍将以“性善论”和“性恶论”两个概念作为先前人类对人性的认识成果来研究人性与法治的关系。

二、人性与法治关系的东西方历史考察

中国传统文化是一种以儒家学说为核心，以伦理道德为主要内容的人治文化。在儒家看来，“人皆有善端”，并有向善发展的无限可能，只要通过适当方式，人人都可以成为人性完美的“至善”之人，人人皆可为“尧舜”。在社会制度设计和统治方式上，则是“为政在人”，由理想的“内圣外王”的统治者实行“仁政”。可以这么说，以“性善论”为基础的传统儒家文化，把整个国家的兴盛衰亡和社会的发展进步一厢情愿地寄托在极少数所谓的“圣王”身上，着力于把一切社会控制方式都伦理化、道德化，同时与政治紧密结合，形成政治化的道德社会或道德化的政治社会。这种以“性善论”为基础的，以道德教化为主要内容建立的政治秩序其后果必然是一种人治秩序。

夜上海论坛 与我国“性善论”的传统文化相反，建立在基督教基础之上的西方文化却有着悠久的“性恶论”传统。根据《圣经》的叙述，我们知道：人类的始祖亚当和夏娃由于受到蛇的诱惑偷吃了伊甸园里的“禁果”而堕落，被上帝逐出了伊甸园，这被称为人类的原罪。人原先对善恶似乎是无知的，只是偷吃了“禁果”才知道了善恶。而人一旦知道了善恶以后，“终日所思的尽都是恶”，甚至“从小心里就怀着恶念”。黑格尔就直截了当地指出：“社会上有一熟知的信条，认为人的本性是恶的，并称本性之恶为原始的罪恶。依这个说法，我们必须放弃一种肤浅的观念，即认为原始罪恶只是基于最初的人的一种偶然行为。其实由精神的概念即可表明，本性是恶的，我们无法想象除了认为人性为恶之外尚有别种看法。”由于人的普遍“罪感意识”以及对人性的不信任，使人们对统治者存在普遍的不信任，对政治权力的自发膨胀和腐败有着深刻的警惕，并由此设计出一套完整的权力制约机制。具体的表现就是注重法律制度建设，强调法治，限制权力。孟德斯鸠就曾一针见血地指出：“一切有权力的都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”只有认识到国家权力本身也是“利维坦”，是一种必要的“恶”。人们才要对国家权力本身“心存敬畏”的同时“心存戒备”，法治观念才萌芽初开。而这正是中国传统文化最为缺乏的认识。三、市场经济下的人性与法治

近现代人类社会的发展是通过市场经济的形式而实现的。首先，市场经济是一种以鼓励、承认并保护个体物质利益，并以此为动力的经济形式，人与人之间的物质利益关系得到了充分的强调；其次，市场经济是一种交换性的、社会性经济，即每个人都是为他人、为社会生产，人的生产行为不服从于自身的消费需要，这使得人的物质欲望超出了自身最大消费的需要，呈现无限扩张的趋势；再次，市场经济是一种优胜劣汰的竞争性经济，在这里人与人之间是一种“你死我亡”的利益竞争关系，它突出了人际关系中的对立性，它存在着将人际关系引入“人对人像狼”境地的可能；最后，市场经济是以市场消费的不断扩张为其存在和发展之必要条件的，在这里，人的消费不仅仅是生产的结果而且是生产发展的前提，有时还是生产的手段，这使得消费脱离生产的制约，向着高消费、奢侈消费、超前消费方向发展。

所以，市场经济是一种充分体现人的自然属性，充分容忍和放纵人的自然欲望的经济关系。它的承认并保护人的原始和私人欲望并作为激励机制在给社会生产带来强大的并且是永恒的动力的同时，也使得人性趋向物化，人性中的其他含量就会减少，这对社会伦理秩序而言，是一种冲击和破坏，因而是“恶”。也就是说，人性趋恶是近现代社会市场经济发展的必然结果。同时，现代社会已经不能够仅以“善人”或者“恶人”的两分假设来定义人的本性了。

市场经济社会中的人首先应该是“经济人”，即以经济利益为根本，追求和实现经济效用的最大化者。市场经济实际上是通过个人的普遍自利行为，来最终实现公共利益的增长的。但历史地看，它带来的是社会的善，起着推动社会进步的作用。通常为我们所不齿的“个人主义”并不能直接等同于自私自利，在现代社会中，为了自己的利益最大化的实现而采取“利他”的行为并不少见，因为多数的情况是在“利他”的同时也“利己”。

其次，市场社会中的人还是有限理性的人。人既不是神，不可能完全达到“至善”的地步；也不是禽兽，不可能是“恶”得不可救药，沦落为与禽兽为伍的地步。人之所以为“人”就在于人是有限理性的人。博登海默说：“人类自有一种与生俱来的能力，它使个人得以在自我之外设计自己，并意识到合作与联合努力的必要。这就是理性的能力。没有这种能力，人类就将在非理性的、自私自利的抑或受本能支配的大漩流中茫然失措，从而导致人类之间各种各样的充满敌意的对抗和抵制。理性乃是社会化和尊重他人行为的源泉。理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要、为使公共生活具有意义，对个人行为予以一定的道德限制和法律约束是必要的。”正是人类理性使法治成为可能，这构成了法治可能性的基础。

综上而言，在举国进行市场经济建设和法治国家建设的今天，对人性的定义起码应包含以上两个方面。以此为基础，再对法制的制定、法治运行的各个环节进行改进，才能建设一个和谐基础上的充满人性化的法治社会。

参考文献：

夜上海论坛 [1]马克思恩格斯选集(第1卷).人民出版社，1972：18.

[2]黑格尔.小逻辑.商务印书馆，1980：91.

[3]孟德斯鸠.论法的精神（上册）.商务印书馆，1994：154.

第14篇

关键词：法治行政收费依法行政

引言

夜上海论坛 行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

夜上海论坛 现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

夜上海论坛 1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明

夜上海论坛 收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

夜上海论坛 3.行政收费的监督制约机制不健全

夜上海论坛 行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

夜上海论坛 第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

夜上海论坛 第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

夜上海论坛 ①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

夜上海论坛 ③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

第15篇

夜上海论坛 WTO《政府采购协定》将公开招标、邀请招标、限制性招标规定为公共采购的招标方法。前两种方法为我国《招标投标法》所采用，其余均被排除。然而两年后，我国出台的《政府采购法》第三章的内容全部吸收了WTO《政府采购协定》中的所有采购方法，包括招标和非招标方式。但却没有全部兼并我国《招标投标法》的内容。从此，我国就有了两部在同一位阶、具有同样法律效力的公共采购法。各权力部门之间的冲突也随之增多。

夜上海论坛 争先恐后出台招投标行政规章

2003年1月1日实施的《政府采购法》将财政部门确定为我国政府采购货物、工程和服务的主管机关。自此，笔者注意到，凡是由国家发改委牵头联合颁发的招标投标方面的行政规章，均避开了国家财政部。例如：同年3月8日，国家发改委与建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局共同颁布了《工程建设项目施工招标投标办法》。根据该办法，招标范围包括能源项目、交通运输项目、水利项目、城市设施项目、生态环境保护项目、市政工程项目、科技教育文化等项目；使用各级财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目；等等。根据我国《政府采购法》，排除工程适用的只是建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等，其他的工程采购均应该适用《政府采购法》。此外，《政府采购法》所称货物，是指各种形态和种类的物品；所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。从《政府采购法》适用对象来看，法律已经大部分覆盖了前述行政规章的内容。继财政部出台《政府采购货物和服务招标投标管理办法》后，2005年2月，国家发改委又一次与建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局携手，联合颁发了《工程建设项目货物招标投标办法》。根据联合规章，凡涉及前述工程建设项目有关的货物，其招投标活动分别由各主管部门负责。依照我国立法法和相关司法解释，几个部门联合颁发的行政规章，其法律效力显然要强于一个部门制定的行政规章。由此可见，在强势权力群体的压力下，我国推行统一的政府采购制度步履维艰。

公开招标数额标准发生冲突

夜上海论坛 依据《政府采购法》，每年中央和地方的货物、工程和服务的公开招标数额标准分别由国家财政部和省级财政部门拟定，分别报经国务院和省级政府批准。由此可见，每年中央和各省市公开招标数额标准可以有所不同。然而，早在《政府采购法》出台之前，国家发改委就制定了适用于全国的《工程建设项目招标范围和规模标准》，该标准不仅规定各类工程建设项目，还包括服务和货物的采购，规定达到以下标准必须进行招标：（1）施工单价合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；等等。国家发改委的这部行政规章至今仍然有效。

非公开招标的审批机关发生冲突

根据《政府采购法》的规定，货物、工程和服务除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、询价等非公开招标方式。依据我国《政府采购法》第二十七条规定，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从法律规定的内容来看，非公开招标的审批机关是财政部门。然而，另一部法律所规定的审批机关却非财政机关。根据我国《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。正是基于此规定，国家发改委出台的系列招标投标办法均排除了财政部门对非公开招标方式的审批权，也基本上排除了财政部门对政府采购活动的统一监管权力。

夜上海论坛 妥协制定的部际规章有悖于《政府采购法》

2005年7月14日，国家发改委再一次牵头，与建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、商务部、民航总局等11个部委联合颁发了《招标投标部际协调机制暂行办法》（以下简称《办法》）。这是我国政府采购权力之争的妥协结果。令人惊喜的是，规章的联合单位名录中，第一次看到了财政部也被名列其中。《办法》规定，国家发改委为招标投标部际协调机制牵头单位。其言外之意就是招标投标的主管单位。从今以后，政府采购活动的主管机关除了财政部，还有国家发改委，还有各行政主体。因为众所周知，招标投标是《政府采购法》的核心内容，确定招标投标的主管机关也就为各行政主体争取到了政府采购活动的主管权力。