宪法解释之宪法文本范文

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关键词:宪法夜上海论坛文本/宪法文本分析/文本主义

内容提要:宪法文本分析是指以宪法文本作为研究对象，将宪法文本作为整体，利用多种方法分析宪法中的字、词、句，以获知宪法含义。它是一种形式主义的法学方法，被称为文本主义，被广泛运用于宪法学理论研究和宪法的司法实施过程中。作为一种宪法解释方法，宪法文本夜上海论坛分析有其局限性和利弊。

作为一种宪法解释方法，宪法文本分析是法学的首要任务。因为，法学也是文本学，它涉及到法律文本、法院的判决和制订新文本的计划。[1]可以说，倘若离开文本，法学本身是难以存在的，特别是在奉行法律成文主义的时代。宪法亦然。难以想象，在一个宪法成文主义时代，如果没有对宪法文本的分析，研究者、立法者、法官、一般公众以什么作为宪法研究的对象和内容？以什么为依据解释宪法？从何处推断宪法精神？宪法的效力如何体现？一言以蔽之，如果没有宪法文本，究竟谁说了算？

夜上海论坛一、什么是宪法文本分析

夜上海论坛宪法文本分析又称为“文本主义”（textualism）或者严格解释（strictconstruction），是指学者和法官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义，利用宪法文本的形式要素分析实质意义上的宪法内涵或者宪法含义的过程。在分析该方法之前，首先需要界定什么是宪法文本。从形式上来看，成文宪法国家和不成文宪法国家的宪法文本含义是不同的。成文宪法国家的宪法文本包括宪法典、宪法修正案、宪法判例、国际条约；其中狭义的宪法文本只包括宪法典和宪法修正案，广义的宪法文本则将宪法判例和国际条约包括在内。不成文宪法国家的宪法文本包括宪法性法律、宪法判例、国际条约。这是以宪法文本的外延所作的分类。形式意义上的宪法和实质意义上的宪法文本包含的要素有所不同。形式意义上的宪法文本包含字、词、词组、语言、概念、不同部分字词的相互关系、条文的逻辑结构、不同条文和不同章节之间的关系。实质意义上的宪法文本主要指宪法含义，是以条文、制宪过程的辩论和记录所表明的宪法含义和制宪者的原初意图。为了分析的方便和精确，本文所指的宪法文本是指狭义的只包括宪法典和宪法修正案在内的宪法文本。

文本分析将视野限定在宪法文本的文字上，并将文本之外的要素予以排除。首先，它将决定宪法规范的社会政治经济因素作出了排除，不去考虑因果妥当性。宪法规范的因果妥当性（正当性）着眼于对社会政治经济现实的分析，它所考察的是宪法规范与社会政治经济之间的因果关系，即宪法规范是依据怎样的社会现实条件成立的？何种社会政治经济因素决定了某一宪法规范？宪法规范是否反映了既定社会关系之间的力量对比？这是一种实质主义分析方法。其次，它将道德考量排除在外，不去考虑宪法规范的价值妥当性。道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性（正当性），看宪法规范是否符合某种抽象原则如正义、公平等高级法。再次，它将司法先例作出了排除，不去考虑法院以前做出的判决。最后，它将制宪史作出了排除，不去考虑制宪过程中制宪会议记录和代表的辩论。

前两种被排除的方法带有伦理性质。无论是一般的社会政治经济现实，还是对规范进行先验和超验的道德评价，它们都是以某种先定规范去评判宪法规范本身。其中一般的社会政治经济现实分析是一种社会实证主义方法，通常见于社会学和政治学的分析过程中，它以事实中存在的某些合理元素作为宪法规范基础，进而对宪法文本规范进行评判。道德考量则是一种哲学方法，通常与政治哲学分析相重合。它以某种假定或者不证自明的抽象原则为标准对宪法规范开展评价。这种方法或者以自然法分析宪法规范，或者以神启和某些训示作为万古不易的标准评价宪法规范。至于对先例作出排除，是因为先例由法官制作而非代表人民的制宪者作出，虽然在判例法国家，先例具有规范上的拘束力量，但它不具备支持宪法文本规范的民主正当性，因而不将先例纳入纯粹的宪法文本分析中。对制宪史以及制宪会议记录和代表辩论的研究，常见于历史分析，因而是一种历史分析方法。可以看出，除先例方法是一种法官在法庭上使用的法律方法外，其他几种被排除的方法或者是社会学方法，或者是政治学方法，或者是哲学方法，或者是历史学方法。它们的共同之处是绕开宪法文本，在文本之外的其他因素中寻找决定规范的力量和因素，而非将视野锁定在宪法文本的文字上。正因为此，虽然这些方法的研究内容与宪法规范有关，但其在本质上都不属于严格意义上的法学方法。

宪法文本分析还是一种宪法解释方法，因为“一切文本学都有类似的解释上的问题”[2]。一方面，总要澄清文本的真实含义，这需要解释；另一方面，解释总要有所凭依，这离不开文本。结合宪法文本和宪法理论研究及解释过程中的历史分析，文本分析就是萨维尼所指的法律解释四要素，即语法、逻辑、历史和体系。并且，宪法文本分析既是一个技术问题，也是一个态度问题。技术和态度的差异在于：技术是将宪法文本作为分析和解释的起点；态度是视文本是否具有最后的效力。如果将宪法文本分析视为一种技术，只需要关注文本自身；而作为态度的宪法文本分析不仅需要注意宪法文本，也需要关注文本的效力。两者之间的差异在于一个是将关注重心置于起点，一个将关注重心置于终点。严格而言，两者并无方法区别开来。如果宪法文本分析属于技术，技术总是被应用，应用过程中不可避免地附加态度。

二、宪法文本分析是如何产生的

作为一种理论意义上的法学方法和实践意义上的解释方法，宪法文本分析并非一开始就存在，而是一种历史现象，其产生发展得益于一系列因素的交互作用。这些因素既有政治的，也有法律的；既有学术上的，也有司法的。

夜上海论坛作为一种法学方法和解释方法，宪法文本分析产生的原因取决于宪法现象的出现、成文宪法的产生、宪法学学科的独立、以宪法学为志业的学术群体的形成，以及宪法司法实施的需要。近代意义上的宪法现象出现于17世纪，以英国1689年的“光荣革命”为标志，这一时间远远晚于私法，1789年美国宪法则标志着成文宪法的诞生。这两个因素综合，决定了此前不可能以实证宪法文本为依据对宪法现象开展研究，而作为一个独立的宪法学学科的成立也是很晚近的事情。由于早期宪法学依赖国家学和政治学存在，几乎在不同国家不同时期，宪法学都曾混迹于哲学、政治学、社会学和历史学等学科中，难以以其研究方法的独特性标举学科的独立。一批以宪法学研究为学术志业的专业群体的出现则与宪法学这门课程的出现时间有关。作为在大学开设的一门课程，宪法学在各个国家出现的时间很晚。欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国巴黎大学，时间为19世纪中叶。1835年，巴黎设立了宪法教习，但到了1851年（拿破仑三世政变后），这个教习又被取消了，1879年又才设立了一个新的教习。直到1885年，学者布特米（Bountmy）还在那里悲叹：“公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落。”[3]到20世纪初年，宪法方面开始名家辈出，如狄骥、埃斯曼、奥里乌等。直到第一次世界大战结束至魏玛宪法，德国才有宪法学这门课。此前的德国，宪法学或属于国法学，或成为传统政治学即国家学的主要内容。很长一段时间，一些宪法学家意欲摆脱这种境况，试图通过方法的更新与其他相邻学科区别开来。早在俾斯麦宪法即1871年帝国宪法时期，当时的国法学大师拉班德就极力主张树立法学方法意义上的国法学研究，认为应以实定概念为依据，分析法律上的权利义务关系，以与政治学意义上的事实关系区别开来。这里的实定概念就是宪法文本上由文字组成的宪法概念。拉班德的目的是使国法学成为更彻底的形式的、论理的、构成的理论。他认为，“关于现行实定规范，与为其价值判断之对象之事实，有完全认证理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯理论的思维过程”。“一切历史的政治的以及哲学的考虑，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[4]时值19世纪中叶，之前国法学混入政治和经济的政策的诸要素，拉氏的目的在于净化国法学，将其真正的树立于法律学限度之内。其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余力，排除一切目的论以及社会学见地，将法律学视为以实定的相关规范为研究对象的、内容空虚的形式科学。并认为，法律未必有价值的妥当性，亦未必有因果的妥当性，其所有者仅为实定的妥当性。实定的妥当性即为法律的妥当性，即一切以法律的实定条文为依归。[5]但是，此时的宪法学依然没有从政治学或者国法学中独立出来，魏玛宪法时期的宪法学大师施密特为此撰写了名著《宪法学说》。在这本著作中，施密特除了要使宪法学脱离国家学或者国法学成为自成一体的学问，以及在研究范围上与传统国法学或者政治学区别开来以外，其所使用的方法也与传统国法学或者政治学有所不同，这就是着重以宪法典为依据分析宪法概念，并提出了“绝对的宪法概念”和“相对的宪法概念”。“绝对的宪法概念”是以实质意义上的政治决定为基础的宪法，也被称为实证的宪法概念（此处的实证是社会实证而非法律实证）；“相对的宪法概念”是以宪法文本为依据的形式主义宪法规范，也是法律实证主义意义上的宪法概念。以此为基础，施密特发展出了其著名“宪法”与“宪法法规”的两分法（也有的将之翻译为“宪章”与“宪律”）。前一个强调政治决断意义上的宪法，注重宪法的整体性；后者强调以宪法文本为根据的形式意义上的宪法条文。施密特的这种区分，是注意到了宪法的两个不同面孔，在注重文本宪法与现实宪法区别的前提下研究宪法。政治决断意义上的宪法概念或者“绝对的宪法概念”的提出，打通了宪法与政治现实之间的联系通路，体现了宪法政治性的一面；宪法法规或者“相对的宪法概念”表明了宪法的规范力，体现了宪法的法律性一面。同时，这种对宪法概念的而分，也在方法上清晰地奠定了政治学方法与法学方法研究特质之区分。

夜上海论坛宪法的司法实施是宪法文本分析方法产生的又一个重要原因。根据美国学者研究，在美国，宪法文本分析是完成宪法法律化的需要与必经之途。这是因为，受英国16、17世纪根本法观念的影响，早期的美国并不将宪法作为一个严格意义上由法院实施的法律文件，而是一个由主权行为决定的政治文件。政治文件和法律文件是不同的。政治文件约束主权行为，法律文件约束个人行为；政治文件由政治机关实施，法律文件由法院实施；政治文件由政治机关（立法机关）通过修正案变迁其含义，法律文件由法官解释来赋予其内涵。在马歇尔担任首席法官期间，由于需要通过行使违宪审查权确立法院的地位，马歇尔深谋远虑却不事张扬地引入普通法的法律解释技术，从而将人们的宪法视线成功地转移至宪法文本的文字中，完成了法院作为宪法解释者确定宪法含义的企图，并极大地避免了人们形成对法院的违宪审查视为政治行为的看法。这在他所作出的一系列判例的法律意见中有鲜明体现。

夜上海论坛马歇尔的这一做法依赖两方面司法技术的改革：一是改变了英国法官逐一写出法律意见的习惯，将其改变为多数意见、附随意见和异议；一是在制作法律意见时以宪法文本为依据解释宪法的文字。这是两个有关联的举动，它既可以使松散的、各自为战的法官形成多数，使最高法院以一个声音说话，也可以使人们关注宪法文本文字，并通过法院解释宪法文本文字确立法院的地位。[6]两方面因素结合，有力地革新了法院在国家权力结构和公众心目中的整体形象。其中着力解释宪法文本文字成为马歇尔在各个宪法案件意见书中一个显著特点。在1819年的达特茅斯学院诉伍德瓦德案中，每份判决意见都同意该案件的处理有赖于回答两个问题：学院特许状是否为符合宪法含义的契约；如果是，新罕布什尔州的法案是否损害了该特许状的义务。马歇尔在他的法律意见中多次提到了“宪法文字”。他说：“很明显这是一个契约，捐赠人、受托人和国王……是该契约的最初缔约人。……因此，它是一个不仅在字面上、而且在精神上都合乎宪法的契约。”[7]“在缺乏所有权威的情况下，根据该案本身的性质和理由，而不是根据宪法文字的保证，我们能找到维持宪法解释的东西吗？”[8]在1819年的斯特奇斯诉克罗宁谢尔德案中，马歇尔通过考察宪法语词的含义来确定宪法的意义。他说：“在讨论‘州是否被禁止通过这样的法律’这个问题当中，我们首先需要考察的是相关语词在普通用法中的含义。什么是契约义务？将对它造成损害的到底是什么？”最后，马歇尔以这样的评论对他的观点做出了回答：“在讨论这个主张之前，我们可以适当地假定，尽管某种法律、特别是宪法的精神会受到不亚于其文字的尊重，但这种精神主要还是来自它的文字。”[9]马歇尔强调宪法文字和宪法解释是联系在一起的。在宣布法律无效的过程中，他有三次直接谈到宪法结实问题。8年以后，在奥登诉桑得斯一案中，马歇尔再次说到：“关于适用联邦宪法的解释原则，我们已经说得太多。……说宪法的意图笔必然占优；说这种意图必然来自宪法文字；说宪法文字必须按照制宪者普遍意欲使用的含义加以理解……这都是在重复已经大量谈过的东西，也有可能是必要的东西。”[10]在这些判决的讨论过程中，马歇尔坚持主张宪法精神从属于宪法词语，只有一次例外，这就是麦卡洛诉马里兰州。在该案中，马歇尔放弃了他在其它案件中所坚持的方法，即从宪法词语探询宪法意图，他这样做的原因，被认为可能因为他认为“必要和适当条款”的文本本身经不起他所需要的实质分析。而这一点既不影响他所创立的宪法文本分析方法，也与他一贯坚持的宪法作为解决问题的工具不相矛盾。[11]

夜上海论坛在这些判例中，最为显著的对宪法文字的解释是1824年的吉本斯诉奥格登案。在该案中，纽约州的一项法律与国会的法律发生冲突，它涉及到对宪法中国会有权“调整与外国和各州之间的商业”这一规定的解释。这时的马歇尔运用宪法文本分析的解释技巧已非常娴熟，通过对“调整”和“商业”两个词语的解释，马歇尔赋予其非常宽泛的含义，并扩大了联邦国会的权力。马歇尔认为，“商业”包括所有经济交往，是一个足以包容所有义务未来的综合性概念。“它描绘了国家之间、国家的组成部分之间、国家的组成部分内部之间的商业往来。”在此之后，马歇尔又对“调整”这个动词的含义作了同样宽大的解释。“这是一种什么权力？”他问道。“是进行调整的权力；也就是说规定支配商业的规则。像所有其他赋予国会的权力一样，这一权力本身是完整的，可予以最大限度地行使。”[12]在马歇尔的解释下，“商业”包括所有的往来，“调整”无所不包。

夜上海论坛以今日眼光视之，这种文字解释技术之于法院并无稀奇之处，但在19世纪，这一举动的意义非同凡响。因为，当其时，作为一种宪法解释技术的文本分析既未确立起来，人们也不认为宪法就是法律，对宪法书面文本的推崇所具有的重要意义也不似今天。当马歇尔坚持文字含义的首要地位，通过分析推理来确定宪法被违反时，他的同事们仍然绕开宪法文本，直接通过宪法的精神、意图或文本之外的一些既定原则——而不是宪法上的文字——来寻求宪法的内容。对这些人而言，即使是由司法部门确定违宪行为，这种行为也更多的是一种公共或政治行动，而不是一种实质司法行为。[13]在当时，这是一种普遍看法和做法，因为彼时人们心目中的宪法并不是法律，法官对待宪法并不像对待法律那样。马歇尔则是一个异数和例外，是他，率先将对应着文本和文字的法律解释技术引入到宪法裁判过程中来。正因为此，美国学者认为这是一次宪法变革，其意并非在于单纯地引进普通法的法律解释技术，而是通过解释宪法文本中的字、词、句、义，改变那种仅将宪法作为高高在上的政治文件的看法，使宪法成为一个实实在在的法律文本，从而将宪法固有的政治因素和法律因素结合起来，使根本法成为“这个国家的最高法律”，完成根本法的法律化，并确立法院作为宪法解释者的地位。在此过程中，他还引入了普通法中律师的逻辑和法律论证形式，而作为解释方法的宪法文本分析也因此流行起来。

夜上海论坛三、宪法文本分析的方法

宪法文本分析的目的是为了澄清宪法的含义（meaning），它需要使用一定方法，仔细研究组成文本的字（letter）、词（words）、词组（phrase）、句子（sentence）等形式要素，及这些形式要素相互之间的关系，以便准确地把握宪法含义（meaning）。具体而言，宪法文本分析遵循以下步骤：

首先，宪法特定文本作为分析对象。特定的宪法文本既可以以整个宪法典，也可以将宪法典的一部分作为分析对象。亦即在解释宪法时，解释的起点是宪法文本自身。有文本，才有解释。这是解释的应有之意，而文本就是文字本身。以我国宪法文本为例，在解释特定文字时，既可以单独分析“国家机构”，也可以分析“公民基本权利和义务”，还可以分析“总纲”或者“序言”，或者分析宪法典的整体结构。阿玛尔在他的《权利法案》一书中，将“权利法案”作为研究对象，分析“权利法案”与将该法案适用于州的第14条修正案之间的连锁作用（interlocking），故“权利法案”的文本构成此书的基本架构和大多数分析的主要内容。

其次，把宪法特定文本看作是一套词汇。因为，不同词组联结方式的不同可能产生不同的含义。通过将宪法特定文本看作是一套词汇，可以具体分析这些词汇经联结之后所形成的含义。这需要运用语言和逻辑学的知识，分析一组词语产生的含义。阿玛尔在其所著的《权利法案》一书的分析过程中，将“权利法案”的各条款视为“一组词”（asetofwords）的不同联结，具体分析各条款不同词组的具体含义。

第三，在解释文字时，尽量选用该文字的通常含义。通常含义即英文的plainmeaning，也有人将其译为“显白含义”。明确这一点很重要，各种语言文字一般都有多义，但在解释时尽量取其在一国语言中的通常含义。大多数文本主义者基于这于这一假定，即从文本中就可以查明一个唯一的答案。这也是说，假如文本词汇（words）的表面意思很清楚，解释就应该依据文本自身。《维也纳公约》第31条第1款规定：“一部条约需要出于善意、依照在该条约各术语的上下文中赋予它们的通常含义、并参照该条约的宗旨和目的来加以解释。”[14]欧洲人权法院在解释《欧洲人权公约》时也明确这一点，经常使用词语的通常含义解释公约的各项规定，并通过参考词典来确定有关词语的通常和自然的含义。该方法在欧洲人权法院的判例中已有体现。在1987年裁决的Johnston案中，人权法院裁定：“结婚的权利这一用语的通常含义并不包括一种离婚的权利。”在1986年裁决的Lithgow一案中，人权法院裁定：对第一议定书第1条中“一般国际法原则”的参考的通常含义，要求该短语被赋予与国际法院规约第38条第1款d项下相同的含义。[15]

第四，文本内（intratextuality）分析。这是一种把宪法视为整体分析其法律精神的方法，该方法强调在宪法文本不同地方出现的词汇的一致性，也被称为“上下文”。通常，当单个词汇自身不清楚之时，须考虑概念和结构之间的互动来指导解释，这是一种将宪法视为一个整体结构的方法。因此，文本方法并非总是源于文本的文字（literal）解释，一些文本主义者如约翰·哈特·埃利就并非对单个词汇进行孤立检查来寻找其含义，而是将宪法视为一个整体结构。虽然这一方法回避了严格的文字解释，但由于该方法本身依然是在宪法文本之内运行，且这以宪法解释和有效资料是直接从宪法文本自身中提取的为前提。这一方法的另一面是，当宪法文本相互冲突，或者当法官援引某一条款而文本的其他条款却并不支持某一决定时，法官需平衡宪法各部分以确定某一文字的含义。[16]例如，“劳动者”一词在我国宪法典中分别出现在“序言”、“总纲”、“公民基本权利和义务”等部分，应综合起来分析不同部分“劳动者”一词的宪法含义。阿玛尔在研究“权利法案”的过程中也仔细辫识原初宪法中出现的各种words如何在“权利法案”中重复出现；各种文本主题如何在前十条修正案中重复；第十四条修正案中的关键句子（keysentence）与原初宪法和“权利法案”是如何相互交叉。欧洲人权法院在解释《欧洲人权公约》时也非常强调“上下文”。《维也纳公约》第31条第2款之中将“上下文”界定为：整个文本加上其前言和附件；与该条约有关、由与条约缔结相联系的所有各方所达成的任何协议；以及被所有各方作为与条约有关的一部文件加以接受的任何法律文件。欧洲人权法院在1979年裁决的Golder案中说明：“按照条约解释过程被展示在维也纳公约第31条中‘一般规则’之中的方式，该过程是一个统一体，是一种单一的融合的操作；经过紧密一体化的这一规则，在相同的立足点上放置了该条的4款中所列举的不同要素。”[17]实践中，借助上下文不仅可以使一部条约作为一个整体被理解，还经常得以在前言中确立的各项目标中获得有关帮助。[18]这一方法同样适用于宪法。在宪法文本分析中，须将宪法作为一个整体，照顾包括序言和总纲的宪法典的各部分。特别是序言，由于其所确立的是国家的方针和目标，因而对于理解宪法文本的其他部分具有重大帮助。这也有力的澄清了这一认识，即宪法序言具有法律效力，并充分体现在宪法文本解释过程中，序言是联结其它语词澄清宪法含义和制定者意图的重要指南。

第五，“文本间”（intertextuality）分析。这是一种强调宪法文本和其他权威性文件互动关系的分析方法，它需要在具有相同法律文化和法律传统的法律文件之间检索具有相同含义的文字。在《权利法案》一书中，作者经常使用的方法是将作为美国宪法前十条修正案的“权利法案”和英国1215年的“大宪章”、1689年的英国权利法案、美国《独立宣言》、各州宪法性权利宣言一起，通过检视这些文件中的相同文字来识别宪法含义。[19]作者之所以能够这样做，是因为美国和英国具有相同的法律传统，美国直接从英国那里承袭了法律的精神，包括文字的措辞。而在不具备相同因素的国度之间，这些方法就不能用。以我国为例，文本间方法只适合在我国建国后历部宪法之间进行，民国时期的宪法文件与建国后的各宪法文件之间就不具备“文本间性”。

第六，按照宪法文本顺序安排研究顺序。这一方法体现在作为理论的宪法学研究中。许多宪法学研究以宪法文本的顺序来安排研究顺序，这是一种尊重宪法文本的研究方法。仍以阿玛尔为例，他对“权利法案”的研究就是按照“权利法案”文本的顺序来安排此书章节顺序的。在我国许多宪法学著作中也可以看到这样的研究方法，其中尤其显著的是许崇德教授在其主编的《中国宪法》一书中所使用的方法。由于当时国内研究宪法主要依赖的是苏联方法，许崇德教授有意识地按照我国1982年宪法典的文本结构安排研究的顺序。从此，该方法成为我国宪法学教科书结构的主流，体现了对宪法文本的尊重。

需要说明的是，由于宪法文本分析和宪法解释的目的是获知宪法含义，因而在宪法文本分析过程中，宪法意图占据优先地位。只不过，在宪法文本分析者看来，宪法意图来源于宪法文字，或者说，宪法文字是获知宪法意图的最好去处。因之，当通过宪法文字无法获致宪法意图之时，制宪史便成为宪法文本之外最具权威的解释来源。亦即当运用文本分析不足以厘清宪法含义时，制宪过程中的辩论记录是学者经济法官最先求助的解释参考。值得注意的是，目前，一些国家的法院或者宪法法院非常强调比较方法的使用，借用其他国家宪法中的语词来确立本国宪法的含义。虽然这一做法遭到了一些反对，但这一倾向也透露出一个新的信息，即比较解释方法和借鉴其他国家宪法渊源在比较宪法学和宪法裁判中的价值。另一个需要注意的倾向是须注意宪法文字与社会现实和时代之间的联系，尽可能以开放姿态确立宪法文字的当代含义。宪法文本分析不能窒息宪法的发展，不能让起草和生效之时的宪法观念成为阻碍宪法进步的桎梏。欧洲人权法院在确立其解释规则曾经得出这一结论：对公约的解释从如下意义上说必须是“动态的”：它必须参照社会和政治态度的发展来加以解释，其效果不能够局限于它被起草或生效之时的各种观念。在此概念之下，像种族歧视这一当时并未进入起草者们头脑中的禁止性规定也被包括在克减待遇之中，公约第8条规定的隐私权保护也认为必须加以演进，以符合新的、50年之前所预见不到的技术发展。同时，这一动态方法也有一个限定，即不能把一些新权利解读到公约当中。在这样的方法之下，《欧洲人权公约》中的许多权利，如家庭、教育、强迫劳动、工会自由等概念都有了新的发展。虽然这些概念的发展扩大了各缔约国的义务，并使之超出了当初的承诺，但这一方法被认为是必要的，因为签署条约的这些国家的意图既在于保护个人免受过去的威胁，也意欲使其国民免受未来的威胁。[20]

夜上海论坛四、文本分析方法的适用

宪法文本分析方法可在两个领域中适用：一个领域是在宪法理论分析中以宪法文本为依据求证某种观点的规范依据，进而判定这一观点的规范适切性；一个领域是在宪法的司法实践中利用宪法文本作为判定制定法合宪性的依据。

在宪法学理论研究中使用文本分析时须注意以下几方面的问题：其一是文字下面真实的历史事件和斗争，正是这些斗争才在文字上催生出了“自由”、“平等”等词汇；其二是隐藏在文字下面的历史的丑恶一面。这些事件发生的年代是宪法起草者生活的时代，也是他们努力寻求通过文本宪法试图让这类事情“永不”再发生的动力。其三，符号学意义上的词汇含义的不确定性也必须注意到。相同词语在不同的脉络和场景中的含义并不相同。这些都是在利用文本分析的过程中须谨记的。

夜上海论坛文本主义分析方法还体现在宪法解释和司法推理过程中，被作为一种宪法解释方法而使用。在美国，文本主义者（textualist）被界定为“那些对宪法文本和结构给予首重，并经常怀疑法官决定集体意图的能力的原旨主义者。”文本主义（textualism）方法是美国法官欧文·罗伯特在1936年的UnitedStatev.Butler一案中界定的，也叫做“严格解释主义者”（strictconstructionist）。这一派在宪法解释和司法推理过程中将宪法文本作为基础权威。他们认为，一方面法官的功能就是给予宪法和法律以效力；另一方面宪法或者法律中的文字（words）构成了对其含义的最好指导。正是将这一点牢记于心，大法官法兰克福特提出了著名的指导制定法解释的三步理论，即①读法条；②读法条；③读法条。[21]读法条也同样适用于宪法结实。文本分析的困难表现在疑难案件中。什么是容易案件（easycase）？什么是疑难案件（hardcase）？如何决定所遇到的案件是容易案件还是疑难案件？疑难案件通常因文字的模糊和摸棱两可而起，通常有四种情形：

第一，如果一个词汇可以有两个或者两个以上的含义，或者摸棱两可时，这个案件就是疑难案件。例如，宪法规定“公民在法律面前一律平等”，其中“法律面前平等”这一词组就不清楚。宪法中有许多这样的词组，例如，自由、住宅、通信、人格尊严等。这类词组不意味着僵化，某种程度上是制宪者或者立法者有意为之，目的是让这些词组能够成长去阻止一定的罪恶，解决制宪或者立法之初没有也无法预见到的情况和问题，故有人认为这类不确定的法律概念是“自由法律秩序中怪异的蛋”。在此情形下，基于对宪法简单地阅读是找不出问题答案的，除了单独依靠文本以外，法官可以使用解释共同体所承认的其他解释工具。

第二，当在一个案件中所适用的宪法条文的语言在表面上很清晰，但结果却与规则目的不一致时，这个案件就是疑难案件。在此类案件中，词汇的普通含义与使用这一词汇的理由之间形成一种紧张，该问题通常是由于拙劣的起草技术使列举的目的与法律措辞相矛盾而引起的。这方面比较著名的是美国宪法第13条修正案。该条规定：合众国境内或属合众国管辖区域内，不准有奴隶制或强迫劳役制的存在。但用以惩罚被判决为犯罪者，不在此限。这些修正案是南北战争之后起草和通过的，是为了给予以前的奴隶以充分的法律保护，其立法目的是与第14条、第15条修正案一起取消奴隶制。。然而，如果仅从文字上阅读的话，奴隶制似乎不是一种制度，而是一种犯罪惩罚方法。

夜上海论坛第三，当法官发现宪法条款的含义很清楚，但却感到该条款不能依照它自身来解释，而是应该与宪法的其他条款相平衡，这个案件就是疑难案件。例如，宪法规定“言论自由”，但是这一权利应与禁止违法诽谤相平衡；每一个人都有平等保护的权利，但该权利应与保护历史的弱势群体相平衡；每一个人都享有基本权利，但这些权利应与立法机关的限制相平衡。在此情况下，宪法自身要求法院去平衡文本的各部分利益，并且寻求一定的比例与协调这些不同利益。

第四，由于矛盾的文本随处可以发现，当法官求助于这些条款时，争议中的文本其他条款却并支持这一决定，这类案件也是疑难案件。从某种程度上说，总是有矛盾的文本，但却并无规则告诉我们哪一个应给予优先适用。当宪法解释要求平衡宪法各部分时，如果宪法所要求的已经在文本中很清楚地写明，法官就没有权力去援引宪法的其他部分来缩小应该引用的文本的范围。[22]

五、评价

作为一种技术和研究方法，宪法文本分析的前提是一国宪法秩序比较稳定，宪法的公信力较大。如果一国社会转型急遽，或者社会政治秩序动荡，则宪法文本分析的理论和实践效力是会打折扣的。战争的时候法律会走开，宪法也如此，非常状态之下是宪法秩序的中止，处于战争、动乱、革命状态之下的宪法文本分析在理论和实践中是没有生命力的。这涉及到法律和法院在武力面前的局限。对此，西赛罗有言：“战乱之时，法律失语”。[23]伯克在《法国大革命沉思录》中也说过：“法律在武力面前只能保持沉默，法院连同其再也维持不了的和平一样归于失败”。[24]故尔宪法文本分析也有自身限度与利弊。

夜上海论坛宪法文本分析的优点体现在以下几方面：第一，使分析限定在一个可能的范围内，便于讨论的展开，避免漫无边际。文本分析缩小了范围，但正如足球场必须划定边线一样，范围的限定使游戏成为可能。第二，可以将多种解释与文本自身相对照，便于看出究竟哪一种解释最适合那些准确的词汇（words），并最终成为最高法。第三，宪法文本分析有助于推导出作为整体的、真正宪法精神。法官和律师经常有超出法律词汇（words）以外的倾向，但是，文本自身是法律分析的明显起点，不看法律的文字（letter）不可能推导出法律的精神。以《权利法案》一书的分析为例，美国宪法中people一词无处不在，且《权利法案》中许多权利的主体既不是person也不是everyone，而是people，以此可以推知宪法和《权利法案》的精神并非仅仅体现自由，“民主”也是宪法的重要价值，美国宪法是自由民主的复合体，而非像人们津津乐道的那样仅仅是为了保障个人“自由”。第四，文本分析可对研究范围作一定排除，通过限制规范权威（authority）的选择性来消除研究范围过泛的弊端，使整个主题更加紧凑，并使人们趋向于将法律文件和“权利法案”作为一个内在一致和自我限制的实体。第五，使用文本内（intratextuality）和文本间（intertextuality）两种分析技术，可帮助确定成文宪法未列举的权利究竟有哪些？如何发现它们？以美国宪法为例，文本内（intratextuality）方法可将第9条修正案与宪法序言联系起来，确立未列举权利的存在；文本间方法（intertextuality）方法可使法官将第14条修正案与英国的《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》、各州的州宪联系起来阅读，确立未列举的权利。这样做并非是不注意成文宪法的列举权利，恰恰是紧紧集中于列举的权利，在使用开放性的语言进行解释之前，或者在这些文本列举的权利之间插入某些权利，或者超出这些未列举权利之外外推出新权利。这需要紧密地检查列举权利的字（letter）以便恰当地证明那些开放条款的精神。第六，有助于普及和宣扬以宪法文字表现的各种权利。正是借着宪法文本，美国宪法《权利法案》中那些宏伟词组（grandphrase）才得以在普通公民中口耳相传，广泛普及。如言论自由（thefreedomofspeech），持有和携带枪支（keepandbeararms），正当法律程序（dueprocessoflaw），我们美国人民（WethePeopleoftheUnitedState）等真正深入人心。[25]

夜上海论坛宪法文本分析或者文本主义是宪法学研究中的一种分析工具和方法。使用这一方法，阿玛尔有力地质疑了美国另一位宪法学者阿克曼的“美国宪法三时刻”理论（threegreatconstitutionalmoments）。阿克曼认为，美国宪法是由历史上三个伟大的宪法时刻铸就的，这三个伟大的宪法时刻分别是建国时期、重建时期和新政时期。[26]阿玛尔有趣地发问道：“如果权利可以未列举，能想象有整个不成文的宪法修正案吗？”[27]换言之，如果权利可以未列举，修正案也能未列举吗？这里再次显示出阿玛尔对宪法文本的高度尊重精神。在他看来，如果作为宪法文本的修正案缺乏一些明示的规定，就不能认定某一“宪法时刻”的存在。也就是说，所谓“宪法时刻”，必须是宪法文本上载明的内容，否则就无所谓“宪法”时刻。正以为此，他同意阿克曼关于美国宪法前两个时刻的观点，因为文本分析恰好提供了两个时刻综合互动的证明，美国宪法修正案已经在文本上对此有所体现，具体指《权利法案》即前十条修正案和第14条修正案之间的互动关系，但宪法文本却未对新政时期有任何体现，因而从文本分析的观点来看，将新政作为第三个宪法时刻是站不住脚的。尤有进者，另有一些更文本主义的学者（moretextualist）对阿克曼的质疑更为有力。针对阿克曼认为第三个宪法时刻即新政时期的主题是扩大联邦权力和联邦再分配的权力，这些学者通过分析20世纪初期的宪法修正案文本，发现早在新政之前的1910年代，修正案就已经完成了联邦从州汲取权力这一过程。例如，第16条修正案（1913年颁布）规定国会有权征收所得税，第17条修正案（1913年颁布）取消了州立法规定联邦参议员选举的权力，第19条修正案（1920年颁布）规定即使在州的选举中妇女也享有联邦规则保证的投票权。这些都是国家主义的体现，意味着联邦从州那里汲取了权力。第16条修正案甚至规定了联邦可以从富州那里征得比穷州更多比例的税，以利于再分配。基于这些文本分析，他们认为，既然如此，难道真有必要再假定新政时期还存在着一个宪法未列举的旨在体现国家主义和再分配的宪法政体的修正案吗？既然没有宪法文本上的修正案支持所谓“新政”，而1930年代之前的修正案早已加强了国家主义，就不能在理论上断定第三个宪法时刻的存在。[28]

宪法文本分析也存有一些弊端。表现为，其一，研究范围限定于宪法文本，须舍弃一些内容。仍以阿玛尔的著作《权利法案》为例，由于使用文本分析，此书将一些在宪法中出现但却未在“权利法案”中出现的权利排除在外。例如，宪法第1条第9款规定的人身保护令的颁发，禁止通过褫夺公权和溯及既往的法律，不得授予贵族爵位，第6条规定的禁止对公职人员的宗教测试，第13条修正案规定的取消奴隶制，第15条、19条、24条、26条修正案规定的投票权。这种排除不可避免地带有一定的缺陷，诸如模糊了其他权利条款的中心地位、切断了权利法案和其他条款及其他条款之间的相互联系。其二，文本分析不能对相关问题进行理论分析，只能拘泥于文本自身。文本分析方法鼓励读者更多地围绕着文本中的词（words）而不是特定宪法概念去理解其内容和实质等，因而宪法理论和学说难免在文本分析之中找不到自身的位置。其三，如果不能对应着宪法的司法实施以及实践中形形色色的宪法问题，宪法文本分析有可能坠入单纯的宪法注释，远离政治现实，使宪法学成为纯粹象牙塔中被玩味的文字游戏。最后，虽然文本分析有助于探知制宪者的原初意图，但过分沉溺于宪法文本有可能失去对宪法文本本身的评价能力。这不仅有可能阻碍宪法的发展，还有可能使宪法成为一个与时代阻隔的僵化文本。

注释:

[1][德]魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第140页。

[2]《法理学》，第140页。

[3][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，台北联经事业出版股份有限公司2004年，第12页。

夜上海论坛[4][日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年，第29页。

[5]《行政法学方法论之变迁》，第61页。

[6]“‘他开始悄悄强化最高法院’。在马歇尔之前，最高法院沿袭英国的做法，让每位大法官都宣告法律意见。贝弗里奇说道：‘有史以来第一次，首法官不顾由大法官逐一发表法律意见的传统，而是冷静地自己担负起宣告最高法院意见的职责。’”“从多个个人的法律意见转为最高法院的法律意见，极其适用于加强初出茅庐的最高法院的声望。马歇尔看到，只有通过一个统一的裁判机构来宣布它所宣扬的原则才能够最高法院所必需的权威和尊严。为了实现判决的最终性和确定性，他努力争取建立只有一个声音的最高法院”。《美国最高法院史》，第42页。

[7]《司法审查与宪法》，第129页。

夜上海论坛[8]《司法审查与宪法》，第134页。

[9]《司法审查与宪法》，第137页。

[10]《司法审查与宪法》，第138页。

[11][美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，

[12]《美国最高法院史》，中国政法大学出版社2005年，第51页。

[13][美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第174页。

夜上海论坛[14]《欧洲人权法：原则与判例》，第47页。

[15]《欧洲人权法：原则与判例》，北京大学出版社2006年，第43页。

夜上海论坛[16]ZiyadMotala，CyrilRamaphosa：ConstitutionalLaw：AnalysisandCases，OxfordUniversityPress2002，p19页、23页。

夜上海论坛[17]《欧洲人权法：原则与判例》，中国政法大学出版社2005年，第44、45页。

[18]《欧洲人权法：原则与判例》，中国政法大学出版社2005年，第45页。

[19]AkhilReedAmar：TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p295——301。

夜上海论坛[20]《欧洲人权法：原则与判例》，第48页。

[21]G·Alan·Tarr：JudicialProcessandJudicialPolicymaking，Wadsworth2003，p250页。

[22]ConstitutionalLaw：AnalysisandCases，p21—23。

[23]转引自：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，第137页。

夜上海论坛[24]转引自：《美国最高法院史》，第273页。

[25]TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p295——301。

夜上海论坛[26]参见[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，法律出版社2004年。

[27]TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p299。

[28]TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p299——300。