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在国家,宪法是人民束缚统治者的锁链。在专制国家,宪法是统治者束缚人民的锁链。在国家,宪法是人民的大法,是人民用来束缚政府权力和统治者的大法。在专制国家,宪法是国家的大法,是统治者的大法,是统治者用国家机器束缚人民的大法。那么,区分这两类的宪法的标准是什么呢?那就要看,宪法把权利授予给谁,把义务强加给谁。要看宪法是防范谁的,其矛头是对准谁的。
在作为人民束缚统治者的锁链的宪法中,包含的是一部政府必须奉为圣明的《权利法案》。在作为统治者束缚人民的工具的宪法中,零星的、残缺不全的权利只是停留在纸面上的,取《权利法案》而代之的是未冠名的\“义务法案\”。所以,公民的义务是否入宪是区分这两类宪法的关键。
在之下,宪法是针对政府、国家、公共权力的。在实行的国家,所有宪法只适用于政府,这一点极其重要。因为宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会,使私人和民间组织获得自由。通过普通的立法来推动个人和私人领域、市民社会的活动。如果公民有什么义务的话就是负责任地行使自己的自由。宪法是公法,其矛头只能对着政府。在人类的文明历程中,只是到了时代,人类社会才首次有了专门针对政府权力和统治者的特殊法律,这就是宪法。在日益成为世界潮流、人类的政治的发展方向的今天,如果把宪法的矛头重新对准公民个人,这无疑是回到了前时代,而且常常是回到秦始皇时代。不信,你看看1975年的中国宪法,那是一部宣称要从上对下进行全面的宪法。
那么,把宪法作为规定公民义务的场所有什么危险呢?的宗旨是限制政府的权力,保护个人的自由。之下宪法也应当符合这一宗旨。在宪法中罗列很多义务会改变宪法作为保护权利的文件的性质,宪法的目的既然是确立有限政府,其矛头当然是针对国家的。如果在宪法中大量规定公民的义务,其结果必然是调转了宪法的矛头,把它对准了公民,而不是本应对准的政府和掌权者。这样的宪法便是反之道而行之的宪法。
在规定公民义务的宪法中,人们会看到种种义务条款,如夫妻双方有实行计划生育的义务;父母有抚养教育未成年子女的义务;成年子女有赡养扶助父母的义务;公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利;公民有依照法律纳税的义务;公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德;公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全,荣誉和利益的行为,等等。这类义务条款把宪法变成了公民对国家的无条件的义务的陈列室。这些义务条款出现在宪法中是非常危险的事情。更重要的是,这类条文的出现扭曲了之下宪法的本来目的与功能。
夜上海论坛 宪法的目的是避免国家走向专制,宪法是落实国家与政府承担对公民的义务的地方。宪法约束的对象是国家与政府的权力及掌握这些权力的人,而不是用来约束一个国家的者:人民。宪法列举公民的义务这种做法本身就是极其危险的。因为这样做开辟了一个先例:宪法有权限制人们的权利和自由。这恰恰是反的根本宗旨而行之。
说宪法不应该给公民规定义务,并不是在主张公民可以为所欲为,或者说公民不应该承担任何义务。公民应该承担义务,但是这些义务只能从公民所享受的自由与权利中产生,不存在任何独立于权利与自由之外的自在的义务。如果有的话,那肯定是统治者强加给人民的义务,是要求人民承担的对统治者的义务。这类的义务越多,给公民剩下的自由就越少。因此,在宪法中也不存在权利与义务平衡的问题。宪法中应该把对公民的义务的规定尽可能降至最低限度,而且所规定的任务只能直接派生于公民的权利和自由。
在宪法中加入公民义务的动机也可能是担心公民不清楚自己的责任。但是,这类义务条款在实际生活中毫无用处。如果有什么用处的话,那就是为统治者以\“危害国家安全\”的名义惩罚那些要自由争权利的人提供法律上的借口。通过这类义务条款,宪法就变成了国家束缚人民的最高级的锁链,把宪法变成了否行的工具。
如果人民希望对自己的行为加以约束,他们可以通过他们的代表在议会中立法,如制定规范普通人行为的刑法、民法、婚姻法、赔偿法等,如制定禁止在公共场所吸烟的法令等。如果一个国家有健全的法治,即使不在宪法中规定公民的义务,也无碍这些义务的履行;如果一个国家的法治阙如,在宪法中列举再多的义务也是枉然。例如偷税现象,绝对不会因为宪法中有纳税义务的条款就自动消失。
【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力
有关宪法序言的法律效力问题,历来是学界争论比较激烈的问题。
1关于宪法序言法律效力的学说
1.1全部无效说
夜上海论坛 一种观点认为,宪法序言不具有法律效力其理由是:
(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。
(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。
夜上海论坛 (3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。
1.2全部有效说
夜上海论坛 随着理论的发展和完善,另一种观点认为,宪法序言具有法律效力。其理由主要是:
(1)序言作为宪法的组成部分,应当具有法律效力。
夜上海论坛 (2)宪法序言的通过、修改和解释程序,与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。
(3)宪法序言承担着重要职能,具有构成宪法法规的规范性基础。
1.3部分效力说
再一种观点,也就是“部分效力说”,从法序言的法律效力有三种不同情况:
(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。
(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。
(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。
1.4模糊效力说
夜上海论坛 还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的,认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定,但不同意“部分效力”的提法,而主张以“模糊效力”来取代。
1.5强于正文效力说
夜上海论坛 持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领,是宪法正文的基础,其效力当然要强于宪法正文。
1.6其他的观点
当然除了上述观点外,关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为,各国宪法序言大致有几种情况:一是陈述性的序言(美国式),二是原则性的序言(法国式),三是纲领性的序言(中国式),四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法
对于宪法序言法律效力的问题,笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力,更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的,笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。
夜上海论坛 2.从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力
夜上海论坛 法的价值是指法存在的目的和意义,法的价值肯定包括法的目的因素,因此,从某个角度讲法的目的决定法的功能,因此宪法的目的决定宪法的功能,也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能,它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此,宪法的目的一般体现在三个方面:表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外,其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能,那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式,既然宪法序言有特殊的内容和表现形式,那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力,应该是这样的关系,宪法的目的决定了宪法的功能,而宪法的功能决定了宪法的内容,而宪法的内容决定了其具有的效力。
夜上海论坛 2.2从整体的角度考量宪法序言的法律效力
夜上海论坛 从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的,而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。
1)所谓整体的效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文,一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。
夜上海论坛 2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是,不能看宪法序言是否具有司法适用性,而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。
3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式,从普通法律,特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法,往往会得出“宪法非法“的错误结论。
3总结
夜上海论坛 1)各国的宪法序言一般都具有法律效力,不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分,坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出,宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。
2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是否具有司法适用性,但具有政治机关的适用性。
2006年3月6至7日,在北京举行的第四轮中日东海问题局长级会议又一次无果而终,包括此前相关的系列谈判,其实都是中日双方为调和紧张的两国关系所做的尝试性努力;那么,中日东海划界争端缘何而来?为什么接连谈判均告失败?究竟又有哪些可行性方案可供选择?笔者试从国际法视角对以上问题做一点浅析,并提出些许建议。
中日东海划界争端及其实质
东海是中国大陆东岸与日本海之间的一个半封闭海,西接中国,东面邻接日本的九洲和琉球列岛,北面濒临韩国的济洲岛和黄海,南以台湾海峡与南海相通。1968年,经联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会赞助,由美国地质学家埃默里为首的中、美、日、韩4国的12位专家,在对东海和黄海进行了为期6周的地球物理和地址构造勘测后提出的技术报告中指出中国与日本之间的大陆架可望成为世界上油气储藏量最丰富的地区之一。