行政处罚的终极目的范文

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第1篇

论文关键词 一事不再罚原则 消防行政处罚 运用

夜上海论坛 一、一事不再罚原则

我国的《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚.”这条规定的出现使得“一事不再罚”原则成为了行政处罚过程中所必须要遵守的原则，这也给消防执法上带来了一定的执法依据。在运用这一原则进行执法行为时，应对“一事”以及“不再罚”两个概念进行掌握，以保证执法的完整性以及公平性。

（一）一事的界定

“一事”按照标准不同分为三种形式，包括单纯一事，法定一事以及处断一事。单纯一事是指在当事人的违法行为只与一个构成要素相同，但是由于行为的多种特性而容易被误解成为多事。法定一事是一种比较特殊的情况，即法律赋予某些多事形为为一事形为的一种法律规定。处断一事与法定一事的特征几乎相同，只是在处罚上对于多事行为，以一事形为的方式进行对待。对于“一事不再罚”这个原则，要明确同一违法行为的概念，具体包括以下三点。第一点是对违法构成界定。在进行当事人违法构成界定时，看当时人的行为有几个特征，只符合一个违法特征时，才属于一事的原则。第二点是违法发生界定。违法发生是指违法形为是否发生，当当事人的行为已经构成违法形为的全部要素时，即视为发生形为，可看作为“一事”。反之，则是未遂。第三点是连续违法行为界定。连接违法行为是一种较为恶劣的形为，是指当事人已经违法的前提下，故意地再进行多个独立的违法性为。如果当事人受到处罚后再违法，则可以视为“一事”。若未受到处罚而继续违法，则视为连续违法行为。

（二）不再罚的界定

不再罚原则是指相关的执法行政单位对当事人的同一违法行为进行处罚后，不得再进行第二次及以上的处罚。进行这个概念的界定时，重点掌握三点。第一点是当对当事人的同一违法行为进行第一次处罚后，不得再进行二次及以上的处罚。第二点是对当事人的同一违法行为，只能选择一种处罚形式，不得选择两种及以上的处罚形式。第三点是，不再罚指不得给予行为人两次以上的罚款，不包括在一次处罚中给予行为人两种以上的处罚.

二、一事不再罚的法理分析

“一事不再罚”原则来源于西方发达国家的人权保障的观念，即国家的发展以人民的权力作为基础，国家的所有权力皆来源于人民的支持。国家只是作为人民的公仆形象出现，进行着日常工作的服务。然而，权力也有被肆意使用的时候，国家所拥有的权力也有可能成为掌权者以权谋私的工具，给人们的生活带来负担。为了保持人民与国家平等自主的关系，当国家做出的政策有错时，人民可以通过合法的渠道进行自由建议的诉求。当人民的做法违反公序良俗时，国家也可以对人民进行相应的处罚。国家可以对人民进行处罚的依据来源于当公民的形为已经给社会的利益造成损失以及秩序遭到破坏时，由于“破窗效应”的存在，会导致更多的人模仿这一错误的形为。因此，国家给以这部分人进行的处罚，以倡导正确的社会形为。由于国家的处罚权对于公民的基本权利有一定的侵害性，故国家只能对同一个违法形为进行一次性的处罚，以保证正面性。这种观念的产生形成了当下的“一事不再罚”原则，这不仅仅是对国家权力的有效制约，也是对人权的基本保护。

夜上海论坛 三、一事不再罚原则在消防执法上的运用

消防执法是为了提高人民的防火意识，从源头上消除整个火灾的隐患，使人民的财产以及国家的利益不受侵犯。行政单位在进行日常工作时，应该遵守处罚法定，公正公开，一事不再罚，处罚与教育结合，保障权利等五项基本原则。其中，“一事不再罚原则”具有较强的技术性以及难以操作。由于消防环境的复杂性使得当事人在进行违法形为时，执行人员的意见难以统一。同时，我国在进行行政处罚上一直存在着重复处罚的问题，这给违法当事人带来了较大的损失。这种问题的存在一边是因为相关执法部门乱用职权所导致的，另一边是由于我国的法律制度不健全，使各个行政单位在面临着违法现象处罚时，按照自己的原则以及法律进行处罚，这必然导致了重复处罚的发生。下面通过三个典型的案例说明“一事不再罚”原则在消防执法中的应用。

（一）单位存在火灾隐患且不及时整改

公安机关消防机构在对某娱乐场所进行监督检查时发现该场所消防设施和器材未保持完好有效且不能当场进行有效整改，消防机构依据《消防法》第六十条第一款第一项对该场所进行了罚款处罚并按照《消防监督检查规定》的要求对该单位下发了责令限期改正通知书，此时罚款的案由是“消防设施器材未保持完好有效”。到期复查时发现该单位仍然没有整改火灾隐患，消防部门依据消防法第六十条第一款第七项“对火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除”的规定对该单位拒不整改火灾隐患的行为再一次进行了罚款的行政处罚，此时罚款的案由是“不及时整改火灾隐患”。以上案例是消防机构在执法过程中经常发现的问题，执法人员对此问题也有不同看法，有的认为两次罚款的行政处罚行为违反了“一事不再罚”原则。笔者认为，上述案例中的两次行政处罚针对的并不是一事，第一次罚款针对的是该单位存在火灾隐患，第二次罚款针对的是不整改火灾隐患，两次处罚所保护的法益并不一样，因此两次行政处罚针对的是两个违法行为，不存在违反“一事不再罚”原则。

（二）一个违法结果由数个具有关联的违法行为组成

夜上海论坛 某娱乐场所设在某一类高层建筑的第二层，娱乐场所未经开业前检查擅自投入使用，所在的一类高层建筑未按照《消防法》要求进行消防设计审核和竣工验收。在这个案例中提到的三个违法行为分别是公众聚集场所投入使用前未进行开业前检查，一类高层建筑未进行消防设计审核擅自施工，未进行消防竣工验收擅自投入使用。这三个违反行政许可规定的行为存在关联行为，消防设计审核是消防竣工验收的前提条件、消防竣工验收是公众聚集场所投入使用前行政许可的前提条件。假如该娱乐场所和所在的建筑业主相同，请问对该娱乐场所能不能分别按未经消防设计擅自施工、未经竣工验收擅自投入使用、未经开业前检查投入使用的案由分别依据《消防法》第五十八条第一条第一款、第三款、第五款的规定进行行政处罚。在实际工作中也确实有很多消防执法人员是按照这种思路进行处理，并且这种依据是消防执法的主流意见。笔者要对这种执法提出异议，原因很简单，虽然看似是三个违法行为，但这三个违法行为的目的最终只有一个，就是促成该娱乐场所的开业，将这三个违法行为串联起来看后其实就是一个违法行为，并且如果在这三个阶段当然的任何一个阶段，消防执法机构介入后都可能导致后面违法行为的终止，如果违法单位不仍然放任后续违法行为的发生，那么对三个违法行为分别进行处罚当然没有问题。某网吧在没有取得相关的消防部门审批通知后，私自在三楼进行营业。消防部门对于网吧出示了整改通知书后，网吧依然没有进行相应的整改。随后，消防部门进行处罚行为。这体现了“一事不再罚”原则中的法安定性原则。由于人们所处的环境在不断的变化，对于将来的不确定性给人们带来一种不安定的心态。建立符合人们生活的社会秩序是科学进行以及人类发展的必备要素，在这种客观条件下，法安定性原则的出现给人们的心理带来了更多的稳定性。由法律主导人们的生活，使人们在一定地规则下规范自己的行为，不给别人带来损失。“一事不再罚”原则以法安定性原则作为基础，要求相关的行政部门可以进行处罚，但是这种处罚权只可以使用一次。多次使用会造成法律权力的滥用，给人民的生活带来不利的影响。法安定性原则的出现使得国家的原则即具有一定的法治安定性，又具有相应的实质正义，使处罚者即得到了相应的处罚，又使得国家权力不被滥用，找到了国家权力与公民权力之间的平衡点。

（三）比例原则

某商场焊接工人违章进行焊接工作而发生火灾，消防部门对该工人进行了罚款处罚。然而，时隔一个月后，该工人又在该商场违章焊接引起火灾。消防部门对于该工人进行了行政拘留并处罚款。此案例当然复合“一事不再罚”原则，并且这样的处罚符合“一事不再罚”中的比例原则。比例原则在法律构建过程中得到广泛的运用，是将国家的权利使用与终极目的之间达到的一定比例。这个原则的出现规范了国家行使处罚权力的大小，不得为了到达目的，而采取一切手段进行公民处罚。比例原则的出现带来了两个好处，第一个是规范了国家执行与公民受罚的一个规范，判断公民的行为是否违法了相关的法律规定，必须得到处罚。第二个是给公民的权利提供了一定的保障，判断相关的单位是否有相应的权力进行处罚活动。将国家的权利进行了一定的比例要求，当大于某个比例时，国家是不可以进行相关的处罚，因为这会使当事人处于不公平的待遇。“一事不再罚”原则高度体现了比例原则，实现了国家执法机关的执法手段与最终目的之间的比例关系。当事人的同一违法形为进行二次处罚及以上，使得整个执法手段与目的之间不成比例。当事人在进行一次处罚后便得到了相应的教训，也达到了相应的惩罚的目的。如果对当事人进行二次惩罚及以上的话，就使国家的执法力度增大，而相应的目的却没有太大的变化。因此，“一事不再罚”原则的出现，不但静止了相关单位的重复处罚，也保证了人民的权力。

第2篇

夜上海论坛 一般情况下，海关从受理到作出复议决定，要经过60天，特殊情况下，经复议机关负责人批准可以再延长30天，也就是说最长不能超过90天。海关在90天的审查期限内作出复议决定，一般会有以下几种结果：

维持原具体行政行为

海关具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的，海关复议机关就要作出维持决定。

所谓认定事实清楚是指，海关作出的具体行政行为有事实依据，该事实经得起时间的考验。如海关行政处罚的具体行政行为，某海关如果认定当事人违反了海关监管规定，擅自转让了减免税设备，就要查清该当事人是否具备当事人主体资格、有无进口海关减免税设备的权利、该减免税设备是否在海关监管期限内、该当事人转让减免税设备是否未经海关许可等等。上述事实如果清楚，就可以认定该行政处罚决定事实清楚。

夜上海论坛 所谓证据确凿是指，上述事实有足够的证据支持，如减免税审批表、当事人陈述、减免税设备受让方的陈述、有关对违法标的的技术鉴定等等。

夜上海论坛 所谓适用依据正确是指，该行政处罚决定书适用的法律依据准确，如对当事人擅自转让减免税设备的行为，应当依照《海关法行政处罚实施条例》第十八条第（一）项规定予以处罚，处罚的定性及幅度在该条范围之内。

所谓程序合法是指，海关缉私部门在办理上述擅自转让减免税设备案件中的程序合法。如是否按照双人办案的原则询问当事人、是否按照审批程序扣留了有关违法标的、是否依据有关规定的程序获得鉴定结论等等。

所谓内容适当是指，该行政处罚决定的内容适当，不能畸轻畸重。如针对该当事人违法情节、危害程度、造成的后果等综合考虑量罚，做到处罚结果与违法程度相适应。符合上述几点，海关复议机关就要作出维持原具体行政行为的复议决定。

决定履行法定职责

复议机关认为被申请人不履行法定职责的，应当决定其在一定期限内履行法定职责。

《海关行政复议办法》规定，如果申请人认为符合法定条件，申请海关办理行政许可事项或者行政审批事项，海关未依法办理；认为海关未依法采取知识产权保护措施；认为海关没有依法履行保护人身权、财产权的法定职责，申请人就可以通过申请复议要求海关依法履行上述职责。海关复议机关作出被申请人应履行法定职责的决定是以被申请人有法定义务为前提的。法律、行政法规在赋予海关权力的同时也规定了责任和义务。被申请人对法律、行政法规、规章规定由其履行的责任和义务必须履行，如果不履行则构成不作为的违法。海关复议机关针对此种情况应作出责令被申请人履行其职责的决定。“不履行法定职责”是指被申请人负有法律、行政法规等规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。这种行为是一种不作为的行为，是被申请人主观上不肯履行或者疏于履行法定职责的行为。被申请人拒绝履行法定职责，通常表现为失职行为，如某管理相对人向海关申请建立保税仓库，海关以工作忙、人员不够、需要查询有关政策等借口拖延不办，或者不予答复等。海关复议决定责令被申请人履行职责，应当规定一定的期限，一般应根据不同的事项确定履行的期限。

夜上海论坛 决定撤销或者确认该具体行政行为违法

对某个具体行政行为申请行政复议，如果复议机关经审查确认该具体行政行为应该被撤销或者被确认违法，首先应当符合下列条件：一是主要事实不清、证据不足的。一个具体行政行为主要事实不清、证据不足，不足以确认其正确性和合法性。这里所涉及的主要事实不清包括复议机关没有查清主要事实和被申请人当初作出具体行政行为时本身就事实不清。如还是海关行政处罚案件，如果海关认定当事人违反海关监管规定，擅自转让海关减免税设备，就要查清其转让的违法事实、违规的主要性质和手段、适格的主体资格等，这些都包含在“主要事实”中。二是适用依据错误。海关作出具体行政行为要有充分的依据，不能凭“想当然”做事。企业分类要按照《海关企业分类管理办法》规定办、行政扣留要按照《海关行政处罚实施条例》办、行政许可要依据《海关实施办法》等等。适用依据准确无误是海关具体行政行为正确的前提。三是违反法定程序。海关作出具体行政行为要依程序办事，如海关查处违法案件要双人办案、要做调查笔录、要根据案件需要决定是否举行听证、要对有关专业问题做技术鉴定等等。程序违法将使海关作出的具体行政行为前功尽弃，从法律的意义上讲，程序违法将导致实体也不成立。四是超越或者。海关作出具体行政行为除遵循一定程序、依据有关法律、行政法规之外，还要按照法定的职权办事。如在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查有走私嫌疑的运输工具和有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，检查走私人身体；扣留走私犯罪嫌疑人，需要经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准。如果没有经批准实施上述行为，则海关属超越和，所作出的行为不符合法律要求。五是具体行政行为明显不当。海关作出具体行政行为虽然合法，但是存在明显不当情形的常有发生，即我们所说的“合法不合理”。还是以海关行政行为处罚为例，对某当事人予以行政处罚，要结合其违法情节、危害后果、恶劣程度、悔改表现、是否有前科等综合因素，同时也要考虑到海关行政处罚的终极目的是以教育为主，所以处罚时要在自由裁量权范围内平衡掌握。如果对一个违法情节轻微、危害后果不严重、属于初犯的当事人在案值5%―30%的幅度内按照25%的比例罚款，显然是不适当的。综上五种情况，海关复议机关都可以采取撤销或者确认该具体行政行为违法的形式作出复议决定。

夜上海论坛 海关复议机关决定撤销或者确认具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。这是《行政复议法》第二十八条的规定，这样规定的目的在于维护复议机关决定的严肃性，防止行政相对人多次重复申请，增加不必要的负担，同时保障行政效率，使公民、法人和其他组织的合法权益得到及时的保护。但是《行政复议法》没有规定重新作出具体行政行为的期限，在实践中，被申请人有的借故拖延作出具体行政行为。为了避免这种现象发生，及时维护申请人的合法权益，有必要对被申请人作出具体行政行为的期限做一规定。《海关行政复议办法》规定了被申请人应当在法律、行政法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、行政法规、规章没有规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。之所以这样规定是因为目前海关的具体行政行为所依据的法律、行政法规、规章很多，海关具体行政行为种类也很多，各种具体行政行为作出的方式、程序、实施机构、依据的规定都不尽相同，根据各种不同的具体行政行为，在法律、行政法规、规章中规定不同的作出期限，有利于提高行政效率，并保证申请人合法权益。如果没有规定期限的，应当在60日内作出具体行政行为。目前海关法律、行政法规、规章基本上没有对重新作出具体行政行为规定期限，一般都是适用60日的期限。需要注意的是，重新作出具体行政行为的期限的起算点为责令重新作出具体行政行为的行政复议决定生效之日。如果被申请人在60日内没有重新作出具体行政行为，申请人可以继续提出异议，比如以海关不作为或未按期履行职责为由，提起行政复议。那么，对于被申请人重新作出的具体行政行为，由于在法律上是一个独立的具体行政行为，申请人对此不服，仍然可以申请行政复议或者依法直接向人民法院。被申请人在重新作出具体行政行为时，为了避免被撤销或者确认违法前的错误再次发生，不能以原具体行政行为基于的同一事实和理由，作出与原具体行政行为相同或者基本相同的行为。

夜上海论坛 关于复议机关撤销具体行政行为的一个特例

除了上述五种情形复议机关可以撤销原具体行政行为之外，还有一种特例，即被申请人没有按照《海关行政复议办法》第四十三条规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，在这种情况下，海关复议机关应当决定撤销该具体行政行为。《海关行政复议办法》第四十三条规定的答复及提交证据、依据和其他有关材料的期限是10日，超过期限即为违法，严格讲海关复议机关就可以撤销该具体行政行为。除期限外，还要按照该条规定满足《行政复议答复书》上列明的条件，内容齐全、形式要件合法有效。

第3篇

论文关键词 罪刑法定 犯罪 理性 成本 价值中立

夜上海论坛 近几年来，各地因醉酒驾驶造成被害人伤亡的恶性案件层出不穷，公众要求严惩此类行为的呼声越来越高，在刑法修正案<八>的内容中增加了醉驾入刑的相关内容，这无疑是社会舆论的结果，但在实践中关于醉驾入刑的操作引起新一轮的讨论与争议。

夜上海论坛 一、醉驾的原有法律规制

根据《道路交通安全法》第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。”

夜上海论坛 《中华人民共和国刑法》第115条：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：

夜上海论坛 （一）酒后、吸食后驾驶机动车辆的。

（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；

夜上海论坛 （三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；

（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；

（五）严重超载驾驶的；

（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”

刑法修正案（八）第22条规定：在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

行政法规和刑法对酒后驾驶和醉酒驾驶分别做了规定，并明确了相应的法律责任，层次分明，处罚与行为轻重相适应。

二、反对专门立法设立“危险驾驶罪”

夜上海论坛 （一）从法理而言，醉驾入刑有失公正

夜上海论坛 法律是规定权利义务的，具有利益导向性。“确定法律责任应坚持责任与处罚相当原则，责任的种类、性质轻重与违法行为造成的损害相均衡。同时应遵循效益原则，追求行为人责任时应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。” 目前，只要是存在醉驾的行为就构成危险驾驶罪，明显违背基本的刑法原则，同时与宽严相济的刑罚政策相违背。

法律的作用不仅在于惩罚，而更在于惩戒和预防。刑法的任务是通过惩罚犯罪达到保障人权的目的。醉驾入刑强调保护受害者时，也应在价值中立的基础上公正对待驾驶者，以体现法律面前人人平等，而非先入为主，带有偏见。治理醉驾的终极目的在于通过惩戒，使司机不敢酒驾，使之造成的社会危害降到最低，维护正常的道路交通秩序。况且在现有的法律规范规制体系下可以解决当前的社会问题，因此没有必要再进行立法，浪费司法资源，目前的任务应该是将精力放在执法、守法上。

夜上海论坛 “刑事责任的归责基础既非犯罪构成或者行为符合犯罪构成，也不是犯罪犯罪行为或者犯罪人的罪过，而应当是犯罪的严重的社会危害性。” 对行为人只要存在醉驾行为就予以刑事责任明显与刑法的初衷相矛盾，极大的影响刑法的稳定性、权威性。

夜上海论坛 “刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。” 意思就是违法必究。由此可推论出醉驾入刑并不在于给醉驾的司机多么大的刑罚，而在于使每一个醉驾的司机都能够被处罚。这样才能有效地遏制住醉酒驾车行为，维护法律的公平与权威。

从行为人的主观上来看，行为人对犯罪后果如致人重伤或是死亡的发生是持过失的态度，而现行立法则忽视这一点，违背价值中立原则的初衷，对醉驾的人从主观上将其归类到犯罪的恶人，误导社会的价值取向，从法律的角度来看，法律人应该保持理念的中立，同时也应该引导社会客观中立的评价价值观，尽量减少因主观滋生的负面因素，促进政策的科学合理的制定。

（二）醉驾入刑违背了“罪刑相适应”原则

《中华人民共和国刑法》第13条规定，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。虽然刑法原则不能作为具体案件的定罪量刑的依据，但至少是整个刑事立法活动的指导思想，应贯穿始终。第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。醉驾一律入刑不考虑当事人的主观状况和客观后果。对于部分没有造成社会危害后果的只是存在醉酒驾驶行为的直接处以刑罚与第三十七条的免予刑事处罚的规定相矛盾。

（三）醉驾入刑实践操作难、效果有待观察

《刑事诉讼法》第46条规定，对于一切案件的判处都要“证据充分确实”，才“可以认定被告人有罪和处以刑罚”。 因此，对醉驾的界定需要一定证明力、证明能力的证据，应当具备刑法的证明标准，特别是在加大了法律责任的情况下，更应严格证据。

目前交管部门对于血液当中酒精含量超过80毫克就认定是醉酒，但是这一标准在实际操作中也会遇到难题，有的人血液酒精含量超过20毫克就会醉酒，而有的人超过200毫克也依然清醒，在这种情况下醉酒标准很难服众。仪器的精确与否都会影响酒精含量的多少，进而影响对一个人的行为的定性。在这样的现状下得到的证据在一定程度上证明力不高，这与《刑事诉讼法》规定的证明标准：犯罪事实清楚，证据确实充分不相符，缺乏客观确定性。

夜上海论坛 考虑到现有的前科制度，醉驾一律入刑的综合成本增大。醉驾入刑的犯罪记录不仅影响醉驾者的就业、生活，而且给醉驾者及其家庭带来巨大的精神压力。

（四）民意与舆论的理性对待

醉驾入刑这一立法活动是在民意高涨的社会大背景下制定的，是民意的产物，含有政府抚慰民意、化解社会矛盾的成分。顺从一时的民意、舆论，把社会较突出的矛盾纳入刑法进行规制，并不能从本质上解决问题，全然不顾法律的社会性，引导社会极端的报复心态。

“公共利益和政治利益的实现往往是以不惜一切代价和不择手段为原则，完全受这样的原则所左右的刑事政策，要么造成过高成本的社会控制，要么造成不人道的过度社会控制，要么兼而有之”。 社会的发展需要理性来做支撑而不是一时的不负责任的愤青的话语和舆论。

在案件的处理过程中需要考虑到民意，但是民意毕竟含有非理性成份，主观成份太大。在我国，目前民众没有正确的处罚观念，往往认为加大惩罚力度就能抑制负面因素，缺乏价值中立的思想，因而对事物的判断和评价缺乏客观性。司法应该保持适用法律及审判上的独立性，不应过多的被舆论牵制，法律不应成为公众狂欢的暴力工具，如果任何正义都要靠法律的强制力来实现，那么法律的社会性便成为了一纸空文。法律更应该发挥社会引导作用，尤其在我国当前面转型时期更应该引导社会大众。

夜上海论坛 对于部分难以调和的矛盾不能直接用刑法来进行威慑，“法律是由国家保证实施的社会规范，但是法律依靠国家强制力保证实施这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的左后一道防线的意义讲的，而非意味着法的每一个实施过程每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力，如果一个国家的法仅仅依靠国家政权及其暴力系统来维护，这个国家的法律就变为纯粹的暴力。”

三、关于醉驾行为的处理构想

（一）结合行政处罚与刑事处罚

夜上海论坛 严格执行《道路交通安全法》关于醉驾的规定以及《中华人民共和国刑法》中关于交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的规定。

夜上海论坛 对于情节显著轻微危害不大的醉酒行为，不应当被认为是犯罪，通过行政处罚加以制裁，一样也可以达到预防、教育目的，而且有利于节约司法资源，避免因为刑罚造成的犯罪人社会化难等问题，激化引发新的矛盾。对于醉驾，通过行政处罚措施和刑事责任追究并用，更有利于促进社会和谐，且具有实际的、长期的操作性。且与《刑法》第13、37条和《刑事诉讼法》关于证据标准的规定相一致，符合罪刑相符原则。

夜上海论坛 （二）对现行行政处罚的完善构想

夜上海论坛 1.加重《道路交通安全法》中行政处罚力度，对于酒后驾驶以及醉酒驾驶的增加一定时间的禁驾期。

2.增加罚款的数目。

第4篇

【关键词】：行政主体 行政相对人 行政自由裁量权 司法审查

夜上海论坛 一、行政自由裁量权的内在涵义及其存在的必要性

随着社会的日益发展，行政管理领域也日趋呈现复杂化和多变性的态势，而立法行为却由于其自身具有的概括性和稳定性的特点，无法全面、精确地预测和规范所有的行政管理事项，这就导致了具有灵活性和多变性特点的行政管理活动同立法行为的概括性和稳定性之间产生了矛盾，这种矛盾使得行政主体在行政管理活动中难免有所束缚而无所适从。为了解决这种矛盾，赋予行政主体在行政管理活动中一定程度的自由裁量权是十分必要的，因为这样可以便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能。于是行政自由裁量权就在此情形之下应运而生了。可以说，行政自由裁量权是现代行政法发展的产物，并日益成为现代行政法的一个核心内容。当然，对于行政自由裁量权还应当有更进一步的认识和界定，这首先就涉及对行政自由裁量权内在涵义的理解。WwW.133229.COM在我国，最初有学者对行政自由裁量权作出了如下定义，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}从该定义的表述可知，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中因欠缺明确法律规定作为依据的情形下而被赋予的能够灵活处理行政管理事项的权限，因此行政自由裁量行为也是具有较强可操作性的一项行政措施。然而该定义是有一定问题的，主要是其中所谓的“法律没有详细规定”的表述较为笼统，究竟是意指法律有所规定但规定得意思含糊的情形还是法律根本没有作出规定的情形，这是应当加以明确的，因为这涉及到确定对行政主体赋予行政自由裁量权的法定依据的问题，同时也是行政自由裁量权得以适用的前提。另外，该定义所认为的“行政机关可以依照自己的判断采取适当的方法”也失之于规定得过于宽泛，对于何为“自己的判断”以及“适当的方法”终究缺乏明确的界定，或者说没有一定标准加以限制，笔者认为这是不妥当的，因为如果依照此定义来界定行政自由裁量权的话，必然使得行政自由裁量权因适用标准过于宽泛而容易增加在实践中被滥用的可能性。还有，此定义所确认的行使行政自由裁量权的主体仅限于行政机关是否恰当也值得考虑。[1]针对上述定义所存在的问题，有学者进一步认为，行政自由裁量权应当是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。{2}该观点表明了行政自由裁量权的适用前提必须是经过法律、法规的赋予，同时对行政自由裁量权的行使方式加以明确，相对前述定义所说的“采取适当的方法”这样模糊抽象的用语而言，该观点使得行政自由裁量权在适用上更为严格规范，从而减少其任意性，因而较为可取。的确，尽管行政主体在处理有关行政管理事项的过程中遇到了法律没有规定的情形，也即对这些事项的处理没有直接的法律规定作为依据可供凭借，此时行政主体却不能以自身行使职能的需要为理由直接任意处理这些事项，正确的做法是行政主体应当努力寻求相关的法律规范的授权，并在授权法的授权范围内才可对这些事项进行处理。否则，行政主体如果在没有经过相关授权法认可的情形下就径行处理没有法律规定作为依据的事项，就有滥用行政自由裁量权之嫌。关于这一点，德国行政法学者毛雷尔就作出了比较清晰的说明，其认为根据德意志联邦行政程序法第40条及其相应的规范中有明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限。”行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。{3}另一方面，如果对某些行政管理事项的处理有相关的法律规定作为依据，但这些法律规定却相当抽象和含混，影响了行政主体处理这些事项的实际操作性，那么就需要发挥行政自由裁量权的积极作用，但在此情形之下，行政自由裁量权的适用也并非是无所限制的，这意味着行政主体不得任意自主地决定如何处理行政管理事项而不受束缚，其前提也必须是得到授权法的认可。当然，授权法只是规定了行政主体在处理行政管理事项方面所需遵循的基本原则，在不违背基本原则的前提下，具体处理相关事项的方式则可留有较大余地以便行政主体自由裁量，尤其是所需处理的事项在法律规定含混不清的情形下，行政主体的自由裁量权因其合理判断、灵活选择的优点而可弥补上述缺陷，便于行政管理事项得到高效、顺利地处理。假如授权法对所要处理的行政管理事项作出事无巨细的规定而不给行政主体留有任何可供自由裁量的空间，那么行政自由裁量权的设定就会变得没有意义。正如西方有学者所言：“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地使行政裁量丧失其本性。”[2]通过以上分析，笔者对行政自由裁量权的内在涵义不妨作出如下界定：即行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，经过相关法律、法规的授权，基于客观实际情况并通过主观的合理判断，在不违背授权法所确立的范围、幅度和基本原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自行决定和灵活处理的权力。笔者认为，如此界定是比较周延和详尽的，也较为契合行政自由裁量权的本质特征。

夜上海论坛 在明确行政自由裁量权内在涵义的基础上，笔者认为还需要深入考察行政自由裁量权之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量权是基于平衡行政管理活动的灵活性、多变性和立法行为的概括性、稳定性之间的矛盾而加以设定的。诚然，笔者进一步认为，由于法律规范往往是根据以往典型的社会现象而制定出来的，但是社会现象却时常处于瞬息万变之中，新的社会现象必然不同于原来的社会现象，社会现象的变化势必带来社会关系的复杂性，而面对日益复杂的社会关系，即使是制定得周密详尽的法律规范也不可能完全穷尽规范的，社会关系的纷繁复杂也使得行政管理事项日益增多，且涉及面广，新情况、新问题层出不穷，而法律规范在应对这些变化时，难免显得有所滞后，况且从立法技术上看，有限的法律规范只能作出较为原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，而应由行政主体在此基础上应付新出现的社会问题。所以行政自由裁量权就作为确保行政主体在行政管理活动中充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式而得以合理存在并不断扩大。正如有学者所言：“法律容许自由裁量权的适度扩大，事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系难题的权宜之计。”{4}另一方面，行政自由裁量权得以存在还基于行政管理活动的专业性和技术性要求的考虑。因为如上所言，现代社会中行政管理领域日益复杂化和多变性的态势使得对行政管理事项的处理上专业性、技术性的程度大大增强，而立法机关的立法活动虽有集思广益、行动谨慎的特点，但在某些具体事项的处理上，行政主体显然具有立法机关所不具备的专业和技术优势，较之立法机关，行政主体的这种优势也决定了他们对行政管理活动的运行规律和内在特点更为了解和熟悉，实际操作起来也更加准确到位。因此，在行政管理活动中应充分利用行政主体的这种优势，在法律规定的原则和范围内积极发挥行政主体的主观能动性是很有必要的，这必将有利于对复杂的行政管理活动作出科学合理的分工，从而提高行政效能，促进社会公正的实现。事实上，期待由立法机关制定出一部详尽无遗、包罗万象的法律规范来应对日益更新和纷繁复杂的行政管理活动是不切实际的，因为立法机关既无相关的专业技术知识亦无足够的精力去加以完成。所以赋予行政主体一定程度的自由裁量权，使行政管理活动在合理分工之下趋向于专业化和技术化的方向发展将不失为一个明智的选择，或许这也正是行政自由裁量权得以存在并发展的更强有力的理由。

二、侵害行政相对人的合法权益—行政自由裁量权滥用的不利后果

行政自由裁量权固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其两面性，行政自由裁量权在便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能方面能够发挥积极作用，这应当值得肯定。但同时必须注意，行政自由裁量权如果在运行过程中缺乏合理控制，势必导致被滥用的不利后果。换言之，行政自由裁量权中的“自由”切忌不可过度而没有任何限制。一般而言，行政自由裁量权如果是合理、公正地得到运行，非但不会侵害行政相对人的合法权益，而且能够最充分地保障行政相对人合法权益的实现，并使之与国家和社会公共利益相一致。然而，行政自由裁量权毕竟属于权力的一种，由于任何权力都具有自我膨胀的天然属性，所以行政自由裁量权亦概莫能外，其不受控制地任意扩张即为这种属性的极端表现，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}况且行政自由裁量权相对于其他行政权力而言又具备了自身独特的灵活性和多变性，这决定了它更具有被滥用的倾向性。“滥用自由裁量权是不公正地行使自由裁量权的称谓。”{6}可见，行政自由裁量权滥用最常见的表现就是它不能被合理公正地行使，这样显然就会侵害行政相对人的合法权益，因为行政主体在行使自由裁量权的过程中如果欠缺合理性与公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行职能的便利而恣意为之，却忽视甚至完全不考虑行政自由裁量权在如此运行之后的效果对行政相对人可能产生的负面影响。

实践中，行政自由裁量权的运行欠缺合理性与公正性的表现可谓比比皆是，例如在行政处罚中，《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即必须贯彻“过罚相当”的原则。但是尽管有如此的立法规定，但在行政处罚实施过程中明显违背“过罚相当”原则而造成行政处罚显失公正的状况恐怕不在少数，所谓显失公正，主要就是指行政处罚的幅度明显不公，在“量”上的畸轻畸重，处罚手段和处罚目的之间的明显不成比例。或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显地超出了比例。{7}显失公正地实施行政处罚无疑属于行政自由裁量权滥用的典型状况，因为行政处罚作为行政执法行为之一，其重要特征是允许行政主体自由裁量，但行政处罚中的行政自由裁量权仅应该表现在不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量，或者说行政主体在行政处罚中所行使的行政自由裁量权应当以行政相对人违法行为的危害程度为尺度，不可过分偏离。然而，通观我国目前与行政处罚相关的法律规范，对行政自由裁量权中的“自由”的程度大多都规定得相当宽泛，尤其对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，自由裁量的最低起点和最高限点间的可自由选择幅度太大，有的甚至无具体的标准可循，如《食品卫生法》第37条第4款规定，“对违反本法有关规定情节严重者，可处20元以上3万元以下罚款”，在这里，仅以“情节严重”作为处罚标准，对处以罚款的自由裁量幅度的规定是如此之宽，对“情节严重”的程度及相应的罚款金额也未作进一步的量上的细化，执行过程中出现偏差在所难免。此外，还有些行政法规只规定了处罚的种类，却无处罚的量的幅度。如《义务教育法》第15条第2款规定，“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人……情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照”，等。有的甚至连处罚的种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”。如《义务教育法》第16条第4款规定：“对违反第一款、第二款规定的，根据不同情况，分别给予行政处分、行政处罚”；又如《档案法》第24条第2款规定：“有上款第（五）项、第（六）项行为的，有关国家行政管理机关并且可以给予行政处罚”，等。可以说，自由裁量幅度过宽必然给行政主体随心所欲地实施行政处罚创造条件，其处罚结果也必定是显失公正的，这也给行政自由裁量权的滥用留下空隙。笔者认为，显失公正的行政处罚的最直接受害者就是行政相对人，因为行政处罚是一种强制性质最突出的、能够直接影响行政相对人的人身权和财产权这两项基本权利的行政行为，由于法律设定行政主体是否实施行政处罚、实施多少幅度的行政处罚等存在巨大的范围和空间，加上执法人员素质参差不齐以及执法监督缺失的情况，极易导致执法人员滥施处罚或处罚不当的后果，在此情形之下，行政相对人的人身权和财产权受到侵害是极其可能的，况且由于显失公正的行政处罚在形式上似乎是符合法律规定的，所以行政主体往往以此作为实施行政处罚的正当理由，然而实际上显失公正的行政处罚却背离了法律的精神。相对于违法作出的行政处罚而言，显失公正的行政处罚由于有着形式合法的外衣，所以隐蔽性更强，实际危害性也更大，对行政相对人的合法权益的侵害程度也更深。此外，行政主体作出显失公正的行政处罚后还经常会以形式合法作为理由对抗行政相对人的维权主张，而行政相对人也往往因缺乏有力的法律依据证实显失公正的行政处罚给他们带来的实际侵害，这样就给行政相对人寻求自身合法权益的救济途径增加了难度。

除了显失公正的行政处罚外，行政自由裁量权滥用导致侵害行政相对人合法权益的不利后果还经常发生在行政主体滥用职权的场合，行政主体滥用职权作出的行政行为往往欠缺合理性，有时甚至是违法行为，因而也会对行政相对人的合法权益造成严重侵害。根据我国学者的界定，所谓行政主体滥用职权主要是指行政主体滥用自由裁量权，具体就是行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。{8}在我国，行政主体滥用职权通常表现在如下方面：一是动机不良，这是实践中最常见的一种滥用职权的行为。是指行政主体明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益或团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政行为；二是未考虑应当考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，没有考虑应当考虑的因素，任意作出不合理的行政行为。这里所讲的应当考虑的因素，包括法定因素和常理因素；三是考虑了不应考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的行政行为；四是反复无常，是指行政主体在实施行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，出尔反尔，任意所为，使行政相对人无所适从。{9}行政主体滥用职权也是行政自由裁量权滥用的一种常见表现形式，其危害性并不亚于显失公正的行政处罚。当然，行政主体滥用职权与显失公正的行政处罚在内容上存在一定的交叉，可以说是同一问题的两个方面，因为滥用职权的行为往往在结果上都是显失公正的。但笔者在此还要对两者简要加以区分，首先在适用范围上，显失公正仅适用于行政处罚，而滥用职权则适用于一切行政行为。其次在判决结果上，显失公正可以予以变更，滥用职权只能予以撤销。但不论是显失公正的行政处罚还是行政主体滥用职权抑或其他形式的行政自由裁量权的滥用，都会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果，并对行政法治构成严重威胁，进而会影响公平正义的实现。现代行政法治的发展愈益要求重视对行政相对人合法权益的保障，因为在一个社会中，人的基本权利与尊严是极其重要的，甚至可以说是整个国家的终极目的，是严格受到宪法保护的，宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，因此，立法机关为了实现个案正义而赋予行政主体享有行政自治色彩的行政自由裁量权，必须考虑在运用行政自由裁量中是否实现了个案正义，同时更应当充分关注行政相对人的基本权利和尊严是否得到了妥善的保护。{7}（44-48）由是观之，对行政自由裁量权进行控制以防止其滥用实有必要，且已势在必行。

夜上海论坛 三、司法审查—控制行政自由裁量权滥用的有效途径

既然已经充分肯定了对行政自由裁量权滥用进行控制的必要性，那么以下就应当着重探讨控制行政自由裁量权滥用的有效途径。一般而言，其主要途径可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。笔者认为，其中的司法控制尤其值得关注，因为相对于立法控制和行政控制而言，从司法控制的角度去解决行政自由裁量权的滥用问题，更能保证实体公正和正当程序的实现，也更有利于对行政相对人合法权益的保护。虽然对行政自由裁量权的控制是一个系统工程，需要立法的、司法的、行政的多种控制方法“多管齐下”，但从长远来看，司法控制无疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法审查将是其核心内容，因此，通过实践也表明，司法审查是控制行政自由裁量权滥用的最有效途径。

夜上海论坛 现代行政法治的发展使得司法权对行政权的控制成为一个重要的问题，相应地，通过司法审查加强对行政自由裁量权滥用的控制亦已成为世界各国推行行政法治的首要之举，须知，自由裁量并不是无限制的，当立法机关忽略授权所带来的行政专断和滥用权力问题时，司法机关应当负责解释立法机关的立法意图与立法精神，法院在这里的任务就是判断行政主体是否滥用行政自由裁量权，是否违背授权法的立法意图与立法精神，从而控制行政权力维护法治原则。{10}诚如西方学者所言：“议会不断地授权公共当局以权力，而这些权力从表面上看似乎是绝对的和专断的。但是，专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”{11}具体而言，针对上述所言行政自由裁量权滥用的特征，司法审查应主要围绕如下几方面进行。

首先，审查行政自由裁量权是否有正当合法的法律依据，这意味着要对决定授予行政主体行使行政自由裁量权的授权法本身进行审查。正如有学者指出，对行政自由裁量的司法审查，如果仅仅是对裁量权的行使是否越权，裁量的过程是否遵守了正当程序的要求进行审查，还不足以有效地控制行政自由裁量的滥用，公民的权益仍然得不到有效的保障。所以，应当容许法院深入到对行政裁量决定本身进行干预，进行实质性审查。{7}（43）须知，立法机关对行政主体授予行政自由裁量权必须符合一定的前提条件，具体言之，就是司法机关应该审查立法机关的授权法是否违背宪法和相关具体法律的规定，即是否有内容越权和程序越权的授权，因为立法机关授予行政主体能够行使自由裁量权的事项应当限于那些确属依靠立法机关的专业技术知识无从应对而又有交给行政主体处理之必要的行政管理事项，简言之，立法机关的授权法必须遵循一个必要性的原则，而那些专属立法机关职责范畴内的事项是不能随意授予行政主体行使行政自由裁量权来加以处理的，否则立法机关就会被视为怠于行使自己的职责，且其所作出的授权法本身也会因内容越权而在合法性和正当性上有所缺失，此外还需要注意的是，立法机关的授权法必须依据法定的程序作出，也即接受严格的程序性规范，否则授权法有可能因程序越权而违背宪法和法律的规定，从而归于无效。事实上，现实生活中存在大量立法机关违背必要性原则滥施授权和越权授权的状况，导致行政自由裁量权的盲目扩大并最终归于滥用，这种状况的确不令人乐观，试问作为行政自由裁量权行使依据的授权法本身都欠缺合法性和正当性，那么如何还能保证行政自由裁量权在实际运行中的公正合理呢。因此，通过司法审查就要对上述状况努力予以纠正，深入考察立法机关授予行政主体行使行政自由裁量权的事项是否确属必要，从而保证授权法本身具备合法性与正当性。

夜上海论坛 其次，审查行政自由裁量权的行使是否符合立法机关的立法目的和精神实质。西方学者曾言：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”{12}这表明任何法律法规在授予行政主体行政自由裁量权时，都有其内在目的，行政主体行使自由裁量权时，必须正确理解立法机关的立法目的和精神实质，在被法律授权的范围之内，针对具体情况，出于合理的正当动机，选择最适当的行为方式达到最佳的行政管理效果。所以行政主体在行使行政自由裁量权时必须正视这一点，切忌不能与此相违背，否则即构成行政自由裁量权的滥用。然而事实上，行政主体完全有可能出于自身利益的驱动或是一时的兴趣、欲望等原因，背离立法机关的立法目的和精神实质，主观臆断，胡乱裁量，导致行政自由裁量权不能被合理地行使。行政自由裁量权的不合理行使必然导致对行政相对人的合法权益的侵害，而且其侵害程度较之行政自由裁量权的不合法行使犹有过之，因为行政自由裁量权是立法机关在法律规定范围内授权行政主体进行选择的自由，除非行政主体超出法律规定的范围，其如何行使自由裁量权，都应属于合法的范畴，不存在非法行使行政自由裁量权一说。所以行政自由裁量权在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，因而具有更大的隐蔽性，正是如此，当行政相对人受到行政自由裁量权的不合理行使侵害时，似乎无法通过法律的手段保护自己。因此笔者认为，基于保障行政相对人合法权益的考虑，对行政自由裁量权的司法审查不仅应包括合法性审查，更应包括合理性审查，从而改变行政自由裁量权不合理行使的局面。具体而言，对行政自由裁量权进行合理性司法审查可以遵循如下三方面原则：一是权利保护原则，这要求行政自由裁量权的行使一则要有利于促进行政相对人合法权益的实现，二则要确保行政相对人负担的最小化；二是平等适用法律原则，这要求在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例；三是比例原则，这要求在自由裁量的范围内，行政主体的执法手段或措施与执法目的应当保持某种适当的比例，以免产生不合理的结果。{13}唯有此，行政自由裁量权才能在符合立法机关的立法目的和精神实质之下合理化地行使。

夜上海论坛 再次，审查行政自由裁量权的行使过程中是否出现滥用职权及显失公正行政处罚的情形。其中，滥用职权地行使行政自由裁量权同不合理行使行政自由裁量权虽有内容上的交叉，但滥用职权往往表现在行政主体在主观上明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，仍然故意为之的情形，所以滥用职权主观恶意更深，实质上是属于违法行使行政自由裁量权的一种，因此对滥用职权的司法审查实际上应该是一种合法性审查。[4]而显失公正行政处罚严格地讲也是行政自由裁量权不合理行使的一种表现，只是由于其通常出现于行政处罚领域，而在其他行政行为中似不多见，因此对其审查也带有一定的特殊性。概括而言，笔者认为在对滥用职权进行司法审查方面，主要是根据我国行政诉讼法第54条之规定，再结合行政主体滥用职权的特点，可以具体审查行政主体在行使行政自由裁量权的过程中是否出现下列情形：带有恶意动机行使自由裁量权、行使自由裁量权过程中对事实定性发生错误、行使自由裁量权过程中没有考虑与所处理事项相关因素、不符合公正法则地行使行政自由裁量权、行使自由裁量权过程中对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释以及行使自由裁量权过程中故意拖延或不作为等。{14}当然，上述情形是否已经穷尽行政主体滥用职权的情形尚待疑问，但可以肯定的是，如果出现了上述情形中的一种或几种，人民法院就可以将之作为滥用职权的行政行为而予以撤销。另外，在对显失公正行政处罚进行司法审查方面，笔者认为主要是涉及到我国行政诉讼法第54条规定的人民法院对显失公正行政处罚的司法变更权的问题，就该问题而言，应当注意如下几个方面：首先，由于显失公正行政处罚主要侵害的是行政相对人的合法权益，所以司法变更权的行使应以行政相对人提起行政诉讼为前提，这是因为司法权对行政权的监督制约是通过行政相对人提起的行政诉讼请求而介入的，这种监督制约具有被动性，理应遵循不告不理这一基本的司法原则。其次，司法变更权的行使不能把行政处罚一般的偏轻偏重当成显失公正予以变更，因为行政主体所作出的行政处罚在处罚幅度上。

夜上海论坛 是否畸轻畸重，是人民法院实施司法变更权的基本衡量标准，如果行政主体所作出的行政处罚与被处罚的行政相对人的实际违法行为应受到的行政处罚不相称，过于悬殊，或引起社会普遍感到不平与公愤，则属显失公正，法院可以依法行使变更权，如果行政处罚的不公正性未达到一定程度，只是在裁量幅度内偏轻偏重，则法院不能行使变更权，仍应判决维持，同时可以向行政主体提出司法建议，帮助行政主体注意改进和纠正。再次，司法变更权的行使应当在法律法规规定的范围和幅度之内，这意味着法院作出的变更判决应当与行政相对人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，否则变更判决将是违法的。最后，司法变更权的行使不宜加重对行政相对人的处罚。这是最为重要的，因为行政处罚显失公正，包括处罚畸轻畸重两种情形，其中对行政处罚畸轻的，法院是否可以判决加重呢。笔者认为不可以，因为刑诉法中存在“上诉不加刑”原则，这是针对犯罪行为的，而行政违法行为较之犯罪行为，在事实、性质、情节以及社会危害程度等方面都更轻，既然对犯罪行为都可适用“上诉不加刑“原则，那么，对行政违法行为则更可遵循这一原则精神，即“变更不加重”，这样做也有利于保护行政相对人的诉讼权利。但是，如果是行政违法行为的受害人认为行政处罚畸轻而提起诉讼的，则另当别论，法院在判决时可不受“变更不加重”原则的限制，这是需要加以区分的。

注释：

夜上海论坛 [1]严格地讲，行政主体不仅仅指行政机关，还应当包括经过法律法规授权的企业、事业单位和社会团体等，所以行政主体的外延应当宽于行政机关。当然，由于行政机关是最主要的行政主体，所以许多论著中所言的行政机关其实就是指代行政主体。但笔者以为，更科学的提法还是采用行政主体的称谓较为妥当。

[2]cf ．d. j. galligan,“the nature and function of policies within discretionary power”（1976）public law 332.

第5篇

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一、行政自由裁量权的内在涵义及其存在的必要性

随着社会的日益发展，行政管理领域也日趋呈现复杂化和多变性的态势，而立法行为却由于其自身具有的概括性和稳定性的特点，无法全面、精确地预测和规范所有的行政管理事项，这就导致了具有灵活性和多变性特点的行政管理活动同立法行为的概括性和稳定性之间产生了矛盾，这种矛盾使得行政主体在行政管理活动中难免有所束缚而无所适从。为了解决这种矛盾，赋予行政主体在行政管理活动中一定程度的自由裁量权是十分必要的，因为这样可以便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能。于是行政自由裁量权就在此情形之下应运而生了。可以说，行政自由裁量权是现代行政法发展的产物，并日益成为现代行政法的一个核心内容。当然，对于行政自由裁量权还应当有更进一步的认识和界定，这首先就涉及对行政自由裁量权内在涵义的理解。在我国，最初有学者对行政自由裁量权作出了如下定义，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}从该定义的表述可知，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中因欠缺明确法律规定作为依据的情形下而被赋予的能够灵活处理行政管理事项的权限，因此行政自由裁量行为也是具有较强可操作性的一项行政措施。然而该定义是有一定问题的，主要是其中所谓的“法律没有详细规定”的表述较为笼统，究竟是意指法律有所规定但规定得意思含糊的情形还是法律根本没有作出规定的情形，这是应当加以明确的，因为这涉及到确定对行政主体赋予行政自由裁量权的法定依据的问题，同时也是行政自由裁量权得以适用的前提。另外，该定义所认为的“行政机关可以依照自己的判断采取适当的方法”也失之于规定得过于宽泛，对于何为“自己的判断”以及“适当的方法”终究缺乏明确的界定，或者说没有一定标准加以限制，笔者认为这是不妥当的，因为如果依照此定义来界定行政自由裁量权的话，必然使得行政自由裁量权因适用标准过于宽泛而容易增加在实践中被滥用的可能性。还有，此定义所确认的行使行政自由裁量权的主体仅限于行政机关是否恰当也值得考虑。[1]针对上述定义所存在的问题，有学者进一步认为，行政自由裁量权应当是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。{2}该观点表明了行政自由裁量权的适用前提必须是经过法律、法规的赋予，同时对行政自由裁量权的行使方式加以明确，相对前述定义所说的“采取适当的方法”这样模糊抽象的用语而言，该观点使得行政自由裁量权在适用上更为严格规范，从而减少其任意性，因而较为可取。的确，尽管行政主体在处理有关行政管理事项的过程中遇到了法律没有规定的情形，也即对这些事项的处理没有直接的法律规定作为依据可供凭借，此时行政主体却不能以自身行使职能的需要为理由直接任意处理这些事项，正确的做法是行政主体应当努力寻求相关的法律规范的授权，并在授权法的授权范围内才可对这些事项进行处理。否则，行政主体如果在没有经过相关授权法认可的情形下就径行处理没有法律规定作为依据的事项，就有滥用行政自由裁量权之嫌。关于这一点，德国行政法学者毛雷尔就作出了比较清晰的说明，其认为根据德意志联邦行政程序法第40条及其相应的规范中有明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限。”行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。{3}另一方面，如果对某些行政管理事项的处理有相关的法律规定作为依据，但这些法律规定却相当抽象和含混，影响了行政主体处理这些事项的实际操作性，那么就需要发挥行政自由裁量权的积极作用，但在此情形之下，行政自由裁量权的适用也并非是无所限制的，这意味着行政主体不得任意自主地决定如何处理行政管理事项而不受束缚，其前提也必须是得到授权法的认可。当然，授权法只是规定了行政主体在处理行政管理事项方面所需遵循的基本原则，在不违背基本原则的前提下，具体处理相关事项的方式则可留有较大余地以便行政主体自由裁量，尤其是所需处理的事项在法律规定含混不清的情形下，行政主体的自由裁量权因其合理判断、灵活选择的优点而可弥补上述缺陷，便于行政管理事项得到高效、顺利地处理。假如授权法对所要处理的行政管理事项作出事无巨细的规定而不给行政主体留有任何可供自由裁量的空间，那么行政自由裁量权的设定就会变得没有意义。正如西方有学者所言：“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地使行政裁量丧失其本性。”[2]通过以上分析，笔者对行政自由裁量权的内在涵义不妨作出如下界定：即行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，经过相关法律、法规的授权，基于客观实际情况并通过主观的合理判断，在不违背授权法所确立的范围、幅度和基本原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自行决定和灵活处理的权力。笔者认为，如此界定是比较周延和详尽的，也较为契合行政自由裁量权的本质特征。

夜上海论坛 在明确行政自由裁量权内在涵义的基础上，笔者认为还需要深入考察行政自由裁量权之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量权是基于平衡行政管理活动的灵活性、多变性和立法行为的概括性、稳定性之间的矛盾而加以设定的。诚然，笔者进一步认为，由于法律规范往往是根据以往典型的社会现象而制定出来的，但是社会现象却时常处于瞬息万变之中，新的社会现象必然不同于原来的社会现象，社会现象的变化势必带来社会关系的复杂性，而面对日益复杂的社会关系，即使是制定得周密详尽的法律规范也不可能完全穷尽规范的，社会关系的纷繁复杂也使得行政管理事项日益增多，且涉及面广，新情况、新问题层出不穷，而法律规范在应对这些变化时，难免显得有所滞后，况且从立法技术上看，有限的法律规范只能作出较为原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，而应由行政主体在此基础上应付新出现的社会问题。所以行政自由裁量权就作为确保行政主体在行政管理活动中充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式而得以合理存在并不断扩大。正如有学者所言：“法律容许自由裁量权的适度扩大，事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系难题的权宜之计。”{4}另一方面，行政自由裁量权得以存在还基于行政管理活动的专业性和技术性要求的考虑。因为如上所言，现代社会中行政管理领域日益复杂化和多变性的态势使得对行政管理事项的处理上专业性、技术性的程度大大增强，而立法机关的立法活动虽有集思广益、行动谨慎的特点，但在某些具体事项的处理上，行政主体显然具有立法机关所不具备的专业和技术优势，较之立法机关，行政主体的这种优势也决定了他们对行政管理活动的运行规律和内在特点更为了解和熟悉，实际操作起来也更加准确到位。因此，在行政管理活动中应充分利用行政主体的这种优势，在法律规定的原则和范围内积极发挥行政主体的主观能动性是很有必要的，这必将有利于对复杂的行政管理活动作出科学合理的分工，从而提高行政效能，促进社会公正的实现。事实上，期待由立法机关制定出一部详尽无遗、包罗万象的法律规范来应对日益更新和纷繁复杂的行政管理活动是不切实际的，因为立法机关既无相关的专业技术知识亦无足够的精力去加以完成。所以赋予行政主体一定程度的自由裁量权，使行政管理活动在合理分工之下趋向于专业化和技术化的方向发展将不失为一个明智的选择，或许这也正是行政自由裁量权得以存在并发展的更强有力的理由。

夜上海论坛 二、侵害行政相对人的合法权益—行政自由裁量权滥用的不利后果

行政自由裁量权固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其两面性，行政自由裁量权在便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能方面能够发挥积极作用，这应当值得肯定。但同时必须注意，行政自由裁量权如果在运行过程中缺乏合理控制，势必导致被滥用的不利后果。换言之，行政自由裁量权中的“自由”切忌不可过度而没有任何限制。一般而言，行政自由裁量权如果是合理、公正地得到运行，非但不会侵害行政相对人的合法权益，而且能够最充分地保障行政相对人合法权益的实现，并使之与国家和社会公共利益相一致。然而，行政自由裁量权毕竟属于权力的一种，由于任何权力都具有自我膨胀的天然属性，所以行政自由裁量权亦概莫能外，其不受控制地任意扩张即为这种属性的极端表现，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}况且行政自由裁量权相对于其他行政权力而言又具备了自身独特的灵活性和多变性，这决定了它更具有被滥用的倾向性。“滥用自由裁量权是不公正地行使自由裁量权的称谓。”{6}可见，行政自由裁量权滥用最常见的表现就是它不能被合理公正地行使，这样显然就会侵害行政相对人的合法权益，因为行政主体在行使自由裁量权的过程中如果欠缺合理性与公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行职能的便利而恣意为之，却忽视甚至完全不考虑行政自由裁量权在如此运行之后的效果对行政相对人可能产生的负面影响。

实践中，行政自由裁量权的运行欠缺合理性与公正性的表现可谓比比皆是，例如在行政处罚中，《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即必须贯彻“过罚相当”的原则。但是尽管有如此的立法规定，但在行政处罚实施过程中明显违背“过罚相当”原则而造成行政处罚显失公正的状况恐怕不在少数，所谓显失公正，主要就是指行政处罚的幅度明显不公，在“量”上的畸轻畸重，处罚手段和处罚目的之间的明显不成比例。或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显地超出了比例。{7}显失公正地实施行政处罚无疑属于行政自由裁量权滥用的典型状况，因为行政处罚作为行政执法行为之一，其重要特征是允许行政主体自由裁量，但行政处罚中的行政自由裁量权仅应该表现在不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量，或者说行政主体在行政处罚中所行使的行政自由裁量权应当以行政相对人违法行为的危害程度为尺度，不可过分偏离。然而，通观我国目前与行政处罚相关的法律规范，对行政自由裁量权中的“自由”的程度大多都规定得相当宽泛，尤其对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，自由裁量的最低起点和最高限点间的可自由选择幅度太大，有的甚至无具体的标准可循，如《食品卫生法》第37条第4款规定，“对违反本法有关规定情节严重者，可处20元以上3万元以下罚款”，在这里，仅以“情节严重”作为处罚标准，对处以罚款的自由裁量幅度的规定是如此之宽，对“情节严重”的程度及相应的罚款金额也未作进一步的量上的细化，执行过程中出现偏差在所难免。此外，还有些行政法规只规定了处罚的种类，却无处罚的量的幅度。如《义务教育法》第15条第2款规定，“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人……情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照”，等。有的甚至连处罚的种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”。如《义务教育法》第16条第4款规定：“对违反第一款、第二款规定的，根据不同情况，分别给予行政处分、行政处罚”；又如《档案法》第24条第2款规定：“有上款第（五）项、第（六）项行为的，有关国家行政管理机关并且可以给予行政处罚”，等。可以说，自由裁量幅度过宽必然给行政主体随心所欲地实施行政处罚创造条件，其处罚结果也必定是显失公正的，这也给行政自由裁量权的滥用留下空隙。笔者认为，显失公正的行政处罚的最直接受害者就是行政相对人，因为行政处罚是一种强制性质最突出的、能够直接影响行政相对人的人身权和财产权这两项基本权利的行政行为，由于法律设定行政主体是否实施行政处罚、实施多少幅度的行政处罚等存在巨大的范围和空间，加上执法人员素质参差不齐以及执法监督缺失的情况，极易导致执法人员滥施处罚或处罚不当的后果，在此情形之下，行政相对人的人身权和财产权受到侵害是极其可能的，况且由于显失公正的行政处罚在形式上似乎是符合法律规定的，所以行政主体往往以此作为实施行政处罚的正当理由，然而实际上显失公正的行政处罚却背离了法律的精神。相对于违法作出的行政处罚而言，显失公正的行政处罚由于有着形式合法的外衣，所以隐蔽性更强，实际危害性也更大，对行政相对人的合法权益的侵害程度也更深。此外，行政主体作出显失公正的行政处罚后还经常会以形式合法作为理由对抗行政相对人的维权主张，而行政相对人也往往因缺乏有力的法律依据证实显失公正的行政处罚给他们带来的实际侵害，这样就给行政相对人寻求自身合法权益的救济途径增加了难度。

夜上海论坛 除了显失公正的行政处罚外，行政自由裁量权滥用导致侵害行政相对人合法权益的不利后果还经常发生在行政主体滥用职权的场合，行政主体滥用职权作出的行政行为往往欠缺合理性，有时甚至是违法行为，因而也会对行政相对人的合法权益造成严重侵害。根据我国学者的界定，所谓行政主体滥用职权主要是指行政主体滥用自由裁量权，具体就是行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。{8}在我国，行政主体滥用职权通常表现在如下方面：一是动机不良，这是实践中最常见的一种滥用职权的行为。是指行政主体明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益或团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政行为；二是未考虑应当考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，没有考虑应当考虑的因素，任意作出不合理的行政行为。这里所讲的应当考虑的因素，包括法定因素和常理因素；三是考虑了不应考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的行政行为；四是反复无常，是指行政主体在实施行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，出尔反尔，任意所为，使行政相对人无所适从。{9}行政主体滥用职权也是行政自由裁量权滥用的一种常见表现形式，其危害性并不亚于显失公正的行政处罚。当然，行政主体滥用职权与显失公正的行政处罚在内容上存在一定的交叉，可以说是同一问题的两个方面，因为滥用职权的行为往往在结果上都是显失公正的。但笔者在此还要对两者简要加以区分，首先在适用范围上，显失公正仅适用于行政处罚，而滥用职权则适用于一切行政行为。其次在判决结果上，显失公正可以予以变更，滥用职权只能予以撤销。但不论是显失公正的行政处罚还是行政主体滥用职权抑或其他形式的行政自由裁量权的滥用，都会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果，并对行政法治构成严重威胁，进而会影响公平正义的实现。现代行政法治的发展愈益要求重视对行政相对人合法权益的保障，因为在一个社会中，人的基本权利与尊严是极其重要的，甚至可以说是整个国家的终极目的，是严格受到宪法保护的，宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，因此，立法机关为了实现个案正义而赋予行政主体享有行政自治色彩的行政自由裁量权，必须考虑在运用行政自由裁量中是否实现了个案正义，同时更应当充分关注行政相对人的基本权利和尊严是否得到了妥善的保护。{7}（44-48）由是观之，对行政自由裁量权进行控制以防止其滥用实有必要，且已势在必行。

三、司法审查—控制行政自由裁量权滥用的有效途径

既然已经充分肯定了对行政自由裁量权滥用进行控制的必要性，那么以下就应当着重探讨控制行政自由裁量权滥用的有效途径。一般而言，其主要途径可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。笔者认为，其中的司法控制尤其值得关注，因为相对于立法控制和行政控制而言，从司法控制的角度去解决行政自由裁量权的滥用问题，更能保证实体公正和正当程序的实现，也更有利于对行政相对人合法权益的保护。虽然对行政自由裁量权的控制是一个系统工程，需要立法的、司法的、行政的多种控制方法“多管齐下”，但从长远来看，司法控制无疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法审查将是其核心内容，因此，通过实践也表明，司法审查是控制行政自由裁量权滥用的最有效途径。

夜上海论坛 现代行政法治的发展使得司法权对行政权的控制成为一个重要的问题，相应地，通过司法审查加强对行政自由裁量权滥用的控制亦已成为世界各国推行行政法治的首要之举，须知，自由裁量并不是无限制的，当立法机关忽略授权所带来的行政专断和滥用权力问题时，司法机关应当负责解释立法机关的立法意图与立法精神，法院在这里的任务就是判断行政主体是否滥用行政自由裁量权，是否违背授权法的立法意图与立法精神，从而控制行政权力维护法治原则。{10}诚如西方学者所言：“议会不断地授权公共当局以权力，而这些权力从表面上看似乎是绝对的和专断的。但是，专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”{11}具体而言，针对上述所言行政自由裁量权滥用的特征，司法审查应主要围绕如下几方面进行。

首先，审查行政自由裁量权是否有正当合法的法律依据，这意味着要对决定授予行政主体行使行政自由裁量权的授权法本身进行审查。正如有学者指出，对行政自由裁量的司法审查，如果仅仅是对裁量权的行使是否越权，裁量的过程是否遵守了正当程序的要求进行审查，还不足以有效地控制行政自由裁量的滥用，公民的权益仍然得不到有效的保障。所以，应当容许法院深入到对行政裁量决定本身进行干预，进行实质性审查。{7}（43）须知，立法机关对行政主体授予行政自由裁量权必须符合一定的前提条件，具体言之，就是司法机关应该审查立法机关的授权法是否违背宪法和相关具体法律的规定，即是否有内容越权和程序越权的授权，因为立法机关授予行政主体能够行使自由裁量权的事项应当限于那些确属依靠立法机关的专业技术知识无从应对而又有交给行政主体处理之必要的行政管理事项，简言之，立法机关的授权法必须遵循一个必要性的原则，而那些专属立法机关职责范畴内的事项是不能随意授予行政主体行使行政自由裁量权来加以处理的，否则立法机关就会被视为怠于行使自己的职责，且其所作出的授权法本身也会因内容越权而在合法性和正当性上有所缺失，此外还需要注意的是，立法机关的授权法必须依据法定的程序作出，也即接受严格的程序性规范，否则授权法有可能因程序越权而违背宪法和法律的规定，从而归于无效。事实上，现实生活中存在大量立法机关违背必要性原则滥施授权和越权授权的状况，导致行政自由裁量权的盲目扩大并最终归于滥用，这种状况的确不令人乐观，试问作为行政自由裁量权行使依据的授权法本身都欠缺合法性和正当性，那么如何还能保证行政自由裁量权在实际运行中的公正合理呢。因此，通过司法审查就要对上述状况努力予以纠正，深入考察立法机关授予行政主体行使行政自由裁量权的事项是否确属必要，从而保证授权法本身具备合法性与正当性。

其次，审查行政自由裁量权的行使是否符合立法机关的立法目的和精神实质。西方学者曾言：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”{12}这表明任何法律法规在授予行政主体行政自由裁量权时，都有其内在目的，行政主体行使自由裁量权时，必须正确理解立法机关的立法目的和精神实质，在被法律授权的范围之内，针对具体情况，出于合理的正当动机，选择最适当的行为方式达到最佳的行政管理效果。所以行政主体在行使行政自由裁量权时必须正视这一点，切忌不能与此相违背，否则即构成行政自由裁量权的滥用。然而事实上，行政主体完全有可能出于自身利益的驱动或是一时的兴趣、欲望等原因，背离立法机关的立法目的和精神实质，主观臆断，胡乱裁量，导致行政自由裁量权不能被合理地行使。行政自由裁量权的不合理行使必然导致对行政相对人的合法权益的侵害，而且其侵害程度较之行政自由裁量权的不合法行使犹有过之，因为行政自由裁量权是立法机关在法律规定范围内授权行政主体进行选择的自由，除非行政主体超出法律规定的范围，其如何行使自由裁量权，都应属于合法的范畴，不存在非法行使行政自由裁量权一说。所以行政自由裁量权在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，因而具有更大的隐蔽性，正是如此，当行政相对人受到行政自由裁量权的不合理行使侵害时，似乎无法通过法律的手段保护自己。因此笔者认为，基于保障行政相对人合法权益的考虑，对行政自由裁量权的司法审查不仅应包括合法性审查，更应包括合理性审查，从而改变行政自由裁量权不合理行使的局面。具体而言，对行政自由裁量权进行合理性司法审查可以遵循如下三方面原则：一是权利保护原则，这要求行政自由裁量权的行使一则要有利于促进行政相对人合法权益的实现，二则要确保行政相对人负担的最小化；二是平等适用法律原则，这要求在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例；三是比例原则，这要求在自由裁量的范围内，行政主体的执法手段或措施与执法目的应当保持某种适当的比例，以免产生不合理的结果。{13}唯有此，行政自由裁量权才能在符合立法机关的立法目的和精神实质之下合理化地行使。

再次，审查行政自由裁量权的行使过程中是否出现滥用职权及显失公正行政处罚的情形。其中，滥用职权地行使行政自由裁量权同不合理行使行政自由裁量权虽有内容上的交叉，但滥用职权往往表现在行政主体在主观上明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，仍然故意为之的情形，所以滥用职权主观恶意更深，实质上是属于违法行使行政自由裁量权的一种，因此对滥用职权的司法审查实际上应该是一种合法性审查。[4]而显失公正行政处罚严格地讲也是行政自由裁量权不合理行使的一种表现，只是由于其通常出现于行政处罚领域，而在其他行政行为中似不多见，因此对其审查也带有一定的特殊性。概括而言，笔者认为在对滥用职权进行司法审查方面，主要是根据我国行政诉讼法第54条之规定，再结合行政主体滥用职权的特点，可以具体审查行政主体在行使行政自由裁量权的过程中是否出现下列情形：带有恶意动机行使自由裁量权、行使自由裁量权过程中对事实定性发生错误、行使自由裁量权过程中没有考虑与所处理事项相关因素、不符合公正法则地行使行政自由裁量权、行使自由裁量权过程中对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释以及行使自由裁量权过程中故意拖延或不作为等。{14}当然，上述情形是否已经穷尽行政主体滥用职权的情形尚待疑问，但可以肯定的是，如果出现了上述情形中的一种或几种，人民法院就可以将之作为滥用职权的行政行为而予以撤销。另外，在对显失公正行政处罚进行司法审查方面，笔者认为主要是涉及到我国行政诉讼法第54条规定的人民法院对显失公正行政处罚的司法变更权的问题，就该问题而言，应当注意如下几个方面：首先，由于显失公正行政处罚主要侵害的是行政相对人的合法权益，所以司法变更权的行使应以行政相对人提起行政诉讼为前提，这是因为司法权对行政权的监督制约是通过行政相对人提起的行政诉讼请求而介入的，这种监督制约具有被动性，理应遵循不告不理这一基本的司法原则。其次，司法变更权的行使不能把行政处罚一般的偏轻偏重当成显失公正予以变更，因为行政主体所作出的行政处罚在处罚幅度上。

是否畸轻畸重，是人民法院实施司法变更权的基本衡量标准，如果行政主体所作出的行政处罚与被处罚的行政相对人的实际违法行为应受到的行政处罚不相称，过于悬殊，或引起社会普遍感到不平与公愤，则属显失公正，法院可以依法行使变更权，如果行政处罚的不公正性未达到一定程度，只是在裁量幅度内偏轻偏重，则法院不能行使变更权，仍应判决维持，同时可以向行政主体提出司法建议，帮助行政主体注意改进和纠正。再次，司法变更权的行使应当在法律法规规定的范围和幅度之内，这意味着法院作出的变更判决应当与行政相对人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，否则变更判决将是违法的。最后，司法变更权的行使不宜加重对行政相对人的处罚。这是最为重要的，因为行政处罚显失公正，包括处罚畸轻畸重两种情形，其中对行政处罚畸轻的，法院是否可以判决加重呢。笔者认为不可以，因为刑诉法中存在“上诉不加刑”原则，这是针对犯罪行为的，而行政违法行为较之犯罪行为，在事实、性质、情节以及社会危害程度等方面都更轻，既然对犯罪行为都可适用“上诉不加刑“原则，那么，对行政违法行为则更可遵循这一原则精神，即“变更不加重”，这样做也有利于保护行政相对人的诉讼权利。但是，如果是行政违法行为的受害人认为行政处罚畸轻而提起诉讼的，则另当别论，法院在判决时可不受“变更不加重”原则的限制，这是需要加以区分的。

注释：

[1]严格地讲，行政主体不仅仅指行政机关，还应当包括经过法律法规授权的企业、事业单位和社会团体等，所以行政主体的外延应当宽于行政机关。当然，由于行政机关是最主要的行政主体，所以许多论著中所言的行政机关其实就是指代行政主体。但笔者以为，更科学的提法还是采用行政主体的称谓较为妥当。

[2]Cf ．D. J. Galligan，“The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”（1976）Public Law 332.

第6篇

关键字：按日计罚，成本，责令改正，意义

2014年4月25日新的环境保护法颁布，因其新增设诸多严厉措施而被誉为"史上最严厉环保法"。其中，按日计罚制度作为最严厉制度的代表成为新的环保法的亮点被学界和社会所广泛关注。新修订的环境保护法第五十九条规定，"企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。"

一、按日计罚制度提出的背景

夜上海论坛 在按日计罚尚未引入环境保护法之前，1989环境保护法及各单行法对环境违法行为的法律责任规定多以罚款、责令改正、停业整顿等方式为主。其中，罚款大多设定了具体金额和上限金额，通常在两万以下、十万以下，且远远低于违法所得。例如大气污染防治法规定扬沙造成污染处以2万元以下罚款，对大气污染事故企业的罚款最高不得超过50万元。与其它普通行政违法行为500元以下、1000元以下相比，看似处罚力度很重，其实不然。

行政罚款的处罚上限给出一个明确的范围区间，可避免行政自由裁量权的滥用。但是，立法者却忽略了个人与生产经营者作为经济个体之间的巨大差别，低估了企业创造经济利润和承受罚款的能力。有些企业数日甚至一天所产生的违法所得，就可以抵销几十万的环保罚款，甚至课冲破罚款上限。有限的排污罚款与高额的经济利益严重不成比例，非但对企业难以构成威慑力，巨额违法所得甚至在一定程度上起到了鼓励经营者违法的作用。

违法排污罚款甚至低于污染防治设施的运行成本。以污水排放量较大的制浆造纸行业为例，大型企业的单个生产项目日废水排放量可达80000吨，根据目前的污水处理技术，每吨水达标排放的处理成本约为1.5元，那么每天的污水处理成本约为12万。然而，根据水污染防治法对于违法排污的处罚金额上限是10万。出于成本考虑，企业宁可缴纳有限罚款也不愿正常运行环保设施。在"三同时"制度约束之下建立起来的污染防治设施与主体工程同时建设投入使用后，大量存在不正常运行甚至闲置的状态。生产经营者以罚代改的策略成为产业界的共识，违法排污行为行为屡罚屡犯，环境法律责任陷入不能有效调整环境行政法律关系的的尴尬境地。

二、按日计罚制度的目标与性质剖析

按日计罚制度的规制对象是生产经营主体的持续性违法排污行为。持续性违法排污行为，往往表现为行为人实施同一个违法排污行为长达数日、数月，或者多次重复实施同一个违法排污行为。[1]持续性违法排污是企事业单位违法排污的常态，也是导致环境污染长期累积、超出生态负荷的直接原因。

2014年环保法的第59条第一款对于持续性的违法排污行为的规制实际上采用的是大陆法系国家的立法模式，即在行政罚之余增加执行罚。[2]首先，无论违法排污行为已经持续了多长时间，都先将其视为一个违法行为给予一次行政处罚，课以行政罚款来惩罚行为人对环境保护行政管理秩序的破坏。但是行政处罚的目的不仅仅是惩罚违法行为，其终极目的在于使行为人改正违法行为乃至自觉守法。尤其是在环境保护法领域，这种终极目的显得尤为重要。因为持续性的违法排污行为造成的生态破坏呈持续累加的效果。环境污染、生态破坏一个很大的特征是具有不可逆性，坏境损害一旦发生要进行生态修复往往需要付出极高的代价，甚至即使付出高昂代价也很难再恢复到污染之前的状态。

可见，环境法律责任的设置应以教育行为人守法、促使行为人改正违法行为为核心和终极目的。因为环境保护、生态文明的实现，最终的还是有赖于人类行为方式的转变。为实现这一目的，环境立法在行政罚款的基础上增加了责令改正来弥补行政罚款的不足。责令改正保障的经营者行为方式的转变才是按日计罚制度的目标所在。环境法及其各单行法中责令改正的规定并不少见，但是收效却不甚理想。保障责令改正的执行力就显得十分紧迫和必要。生产经营者作为逐利个体，其存在以营利为目的。要使其改变敷衍心态、引起足够重视，进行经济制裁当属最有效的方法。按日计罚作为执行罚的具体表现形式是合乎逻辑的选择，可有效保障责令改正命令的执行力。[3]

三、按日计罚制度的现实意义

夜上海论坛 1. 及时制止违法排污行为，转变经营主体的行为方式。

夜上海论坛 按日计罚提高了违法成本，对拒不改正的生产经营主体施以持续的经济压力，迫使其及时改正违法行为。企业环保成本的竞争处于公平的起点，避免企业因为守法而遭受竞争不利，增强企业守法的信心。为了降低守法经营的环保成本，在市场竞争中保持优势地位，经营主体会引进先进环保设备技术、采用清洁能源等措施以降低污染治理成本。这必然会刺激整个社会绿色产业的发展。以造纸行业为例，如果引进先进生产设备、改进生产工艺，生产耗水量往往可以减少30～50%，污水排放量大大减少。虽然前期环保设施投资比较大，但是相较于污染防治设施的运行成本还是非常可观的。按日计罚制度为生产经营者行为方式的转变施以强迫性的推动力，使其由行为而达致观念的转变。

夜上海论坛 2. 使环境执法工作更加合理、简便，有效增强执法权威。

将违法排污行为认定为一个违法行为给予行政罚款并责令改正，由于行政罚款参考了直接损失、违法所得等因素而更加合理、科学。对于拒不改正的企业按照原罚款数额按日计罚，可避免了对持续性违法行为反复取证，方便执法的同时，又可以减少时间、人力、物力的消耗从而减少执法成本。按日连续进行的处罚，使环境执法工作权威大大增强，走出屡罚屡犯的循环怪圈。

3. 为经济可持续发展提供法律保障。

夜上海论坛 按日计罚制度因其严厉性，在提出之初到写入环境保护法曾一度遭到产业界的质疑和反对，认为有阻碍经济发展之嫌。实际上，按日计罚的初衷和目的并非是要通过否定工业经济来达到保护环境的目的，环境保护法并没有极端到走得那么远。当代中国经济发展一度存在"病比穷好"的论调。以破坏生态环境为代价谋求经济发展的畸形发展模式导致水污染、大气污染、土壤污染都已经达到危害人体生命健康的程度。按日计罚通过将生产经营造成的环境问题控制在法律认为合理的范围内，把会给人类自身带来威胁、难以为继的发展方式扭转到可持续发展的轨道上来。如果生产经营者正常运行环境污染防治设施，所增加的仅仅是污染防治设施的运行成本，自然无须面对高额的环保罚单，阻碍其发展也无从谈起。但是如果企业违法排污，根据第59条第二款的规定，其环保成本除了运行防治污染设施的成本之外，还会包括违法排污行为造成的直接损失和违法所得等。可见，经营主体的违法行为才是阻碍其发展的原因。

按日计罚制度针对原有法律责任调整不能、环境问题一再爆发的情况下开出的一剂药方，它把污防治理从环境执法的"外在强迫"逐渐转变为企业谋求生存发展的"内在需求"；把"末端治理"转变为"源头控制"，契合环境保护预防为主的原则、理念；把以环境污染、生态破坏为代价的发展模式转变为一种可持续的发展，符合环境法实现可持续发展的立法目的。新的环境保护法第59条第一款关于按日计罚的规定虽然只有七十六个字，但是它对转变生产经营主体观念和行为方式、扭转经济发展至可持续发展轨道等具有深远意义，这正是法律制度构建的价值所在。

参考文献：

[1] 别涛，王彬.环境法应当实行"按日计罚"--关于惩治持续性环境违法行为的立法建议[J]，环境保护，2007年， （Z1）.

[2]李静云.按日计罚怎么罚？[N ].中国环境报， 2014，（6）.

第7篇

1.1比例原则的价值

首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。

1.2引入比例原则的构想

夜上海论坛 尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。

夜上海论坛 2比例原则在我国行政法上的应用

2.1行政立法上的应用虽然比例原则

夜上海论坛 在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。

2.2行政执法上的应用

第8篇

夜上海论坛     论文关键词 执法公信力 公开 公正 科学评价机制

    面对欧洲主权债务危机持续发酵、国际经济形势连续动荡、国内社会经济改革日趋复杂对社会经济发展与公安工作带来的诸多挑战,笔者拟根据社会经济形势对公安工作提出的新要求,结合某地公安局工作实践,从加强执法公信力建设入手,对新形势下公安发展的新路径谈几点粗浅认识,以期抛砖引玉。

    一、提高公安机关执法公信力的现实意义

夜上海论坛     公信力既是一种社会体系的信任,同时也是公共权威的真实表达,《现代汉语词典》对此的解释是:使公众信任的力量。将此解释运用到公安工作,可以理解为警察执法的社会作用、影响和效果。正是基于此,公安机关执法公信力的高低,直接关系公安队伍的执法形象和执法权威。

    1.加强执法公信力建设是顺应时展,回应人民群众殷切期盼的现实需要。随着社会主义民主法治建设的快速发展,依法治国、依法行政等理念日益深入人心,人民群众的维权意识和政治参与意识不断增强,整个社会对公权力的制约明显加大,来自社会各方面的执法监督机制日趋完善,公安机关的执法环境发生了重大变化。加上国际、国内社会经济形势的发展,影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多,难以预料的挑战和风险明显增多,国内经济发展和社会各方面矛盾相互碰撞明显增多,人民群众和社会各界对公安执法工作提出了更高的要求。反观公安队伍自身,执法行为不规范、执法活动不透明、制度执行不到位、工作作风冷硬横推等问题还是不同程度存在,与社会的发展、群众的期盼存在一定差距,迫切需要通过全面加强执法公信力建设,回应人民群众对公平正义的新要求,将“以人为本,执法为民”的执法思想贯穿公安执法活动的始终,让民警牢固树立“严格公正规范,理性平和文明”的执法理念。

    2.加强执法公信力建设是公安机关自我加压,促进自身发展的客观需要。社会主义条件下的执法公信力,从根本上讲,是靠人民的信任,靠严格公正执法,靠提供热情服务赢得的。近年来,公安机关通过大力推行执法规范化建设,执法行为进一步规范,执法形象进一步改观,群众满意度有了进一步的提高。但是基于公安机关担负着巩固党的执政地位、维护国家安全、化解矛盾纠纷、打击预防犯罪、维护公平正义、服务改革发展的重要职责,基于在国家和社会发展中的特殊地位和作用,基于人民群众对警察职业的特殊关注度,要求我们始终将改善和促进自身发展,深入推进执法规范化建设作为一个永恒的主题。要通过加强执法公信力建设,对执法规范化建设实现五个方面的支撑:(1)更新民警的执法理念;(2)提高执法活动的规范化程度;(3)提高服务群众的能力与水平;(4)提高执法活动与行政管理的透明度;(5)保证执法行为的公平公正。以此推动公安机关在执法行为上实现“三大提升”:即执法人性化程度、执法公开程度、执法公正程度大幅提升;在执法成效上实现“三大飞跃”:即执法主体能力、执法办案质量、执法公信力实现大幅飞跃。

夜上海论坛     3.加强执法公信力建设是贯彻上级公安机关工作部署,实现“赶超发展”的迫切需要。在2011年全国公安机关执法规范化建设阶段总结推进会上,公安部党委提出了“全面深化执法规范化建设,不断提高公安机关战斗力和执法公信力”的号召。在今年全省公安工作会议上,浙江省公安厅党委明确提出了“坚持规范执法、不断提升公安队伍公信力”的专门工作要求。我市各级公安机关围绕“阳光执法”,在执法公信力建设方面进行了诸多有益地探索,出台了《加强执法公信力建设的十条意见》,全面系统谋划执法规范化建设。但要想实行赶超发展,弯道超车,在全省范围内做大做强执法品牌,理应在工作力度更大上、推广进度更快上、工作成效更好上下功夫,用奋发向上、锐意进取的精神状态,用求真务实、真抓实干的工作作风,用敢想敢干、善作善成的超常气魄,把决策部署转化为行动,把宏伟蓝图转化为现实。

夜上海论坛     二、全面提升公安机关执法公信力的主要途径

    信息社会背景下,提升执法公信力,既需要公安机关内部的不懈努力,也需要社会公众的良性互动;既要有科学完善的体制与工作机制,也要有良好的执法理念与执法习惯,尤其要在建设过程中,突出“为民”、“公开”、“公正”、“科学”四个关键词,全面提升社会公众对公安工作的信任和认可。

    1.为民——创新服务机制,让百姓在优质服务中感受。始终把提高群众满意度作为执法工作的最高标准和终极目标,不断改进和完善管理方式。推行民意主导的警务模式。要从接处警、治安管理、交通管理、消防管理、互联网管理、出入境管理、日常执法办案等渠道入手,广泛发动民警听民声、察民情、访民意,面对面了解群众对公安执法工作的诉求与企盼,用民意、民愿来指导和改进民警的日常执法语言、行为及习惯。全面推行说理执法工作。应以人民群众反映强烈的执法环节为切入点,将说法晰理工作融入日常执法工作中,积极引导民警说清事理、说透法理、说通情理,努力做到“案结事了,案结人和”。整合人民调解员、驻所调解室等社会资源,创新公开调解、查处模式,将执法办案、行政管理的过程全面展示给相关当事人,主动听取当事人意见建议,推行面对面沟通,提高执法办案与行业管理的效能。拓展一站式执法服务。坚持“让数据多跑腿、让群众少跑腿”,依托互联网构建“行政审批系统”,实现“外网受理、内网办理、外网反馈”的“一站式”服务。坚持“应进尽进”的原则,在健全完善“网上身份证办理、出入境证件预受理和进度查询、车牌号自选、视频会见、交通违法网上自助处罚”等创新项目的同时,把更多的服务项目纳入网上服务范围,完成从“信息上网”到“服务上网”的真正转变。开展亲民化执法服务。在窗口单位全面推行“一张笑脸、一声问候、一把座椅、一颗诚心”为主要内容的“四个一”服务方式,打造环境优美、秩序优良、服务优质、作风优秀的“四优”窗口。深化行政审批制度改革,不断加强和创新户籍、出入境、交通、消防等管理服务,积极推行直通车服务和预约服务、登门服务,方便群众办事。借助移动、联通、电信等第三方力量,随机对执法相对人、普通群众进行执法满意度测评,主动接受社会监督。

    2.公开——创新查询机制,让百姓在阳光警务中感受。在完善警务公开栏、警务通报会、电视报纸等传统公开方式的基础上,依托公安服务在线、电子信息屏(触摸屏)、手机短信等新型媒介,着力实现执法依据、执法过程、执法结果“三公开”。在执法依据公开上求突破。坚持“以公开为常态、不公开为特例”,按照行政处罚、行政管理、行政许可、刑事执法及其他执法依据五大类别,除涉密及敏感信息外,将所有执法依据面向全社会公开。二是在同行业管理公开上求突破。以行业管理系统为依托,将行业管理的各类规定,行政许可的受理、审核审批流程、工作进度及许可结果,行政处罚适用的法律依据、裁量基准及处罚结果等内容在行业内部实现全公开,借助行业监督,转变原公安一家独揽模式,发挥监督合力。三是在执法信息公开上求突破。以电子政务的互联网站为依托,从群众普遍关心、重点关注、认为存在“猫腻”或“暗箱操作”的执法环节入手,逐步将执法办案中的受(立)案、调查取证、强制措施采取等执法过程与行政处罚、人员处理、追赃返赃、移送起诉等执法结果,面向案件当事人公开。并将群众评议穿查询系统的数个阶段,实现执法信息公开与接受群众监督同步推进,打造“百姓家中的公安局”。

第9篇

论文关键词 执法公信力 公开 公正 科学评价机制

面对欧洲主权债务危机持续发酵、国际经济形势连续动荡、国内社会经济改革日趋复杂对社会经济发展与公安工作带来的诸多挑战，笔者拟根据社会经济形势对公安工作提出的新要求，结合某地公安局工作实践，从加强执法公信力建设入手，对新形势下公安发展的新路径谈几点粗浅认识，以期抛砖引玉。

夜上海论坛 一、提高公安机关执法公信力的现实意义

夜上海论坛 公信力既是一种社会体系的信任，同时也是公共权威的真实表达，《现代汉语词典》对此的解释是：使公众信任的力量。将此解释运用到公安工作，可以理解为警察执法的社会作用、影响和效果。正是基于此，公安机关执法公信力的高低，直接关系公安队伍的执法形象和执法权威。

1.加强执法公信力建设是顺应时展，回应人民群众殷切期盼的现实需要。随着社会主义民主法治建设的快速发展，依法治国、依法行政等理念日益深入人心，人民群众的维权意识和政治参与意识不断增强，整个社会对公权力的制约明显加大，来自社会各方面的执法监督机制日趋完善，公安机关的执法环境发生了重大变化。加上国际、国内社会经济形势的发展，影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多，难以预料的挑战和风险明显增多，国内经济发展和社会各方面矛盾相互碰撞明显增多，人民群众和社会各界对公安执法工作提出了更高的要求。反观公安队伍自身，执法行为不规范、执法活动不透明、制度执行不到位、工作作风冷硬横推等问题还是不同程度存在，与社会的发展、群众的期盼存在一定差距，迫切需要通过全面加强执法公信力建设，回应人民群众对公平正义的新要求，将“以人为本，执法为民”的执法思想贯穿公安执法活动的始终，让民警牢固树立“严格公正规范，理性平和文明”的执法理念。

夜上海论坛 2.加强执法公信力建设是公安机关自我加压，促进自身发展的客观需要。社会主义条件下的执法公信力，从根本上讲，是靠人民的信任，靠严格公正执法，靠提供热情服务赢得的。近年来，公安机关通过大力推行执法规范化建设，执法行为进一步规范，执法形象进一步改观，群众满意度有了进一步的提高。但是基于公安机关担负着巩固党的执政地位、维护国家安全、化解矛盾纠纷、打击预防犯罪、维护公平正义、服务改革发展的重要职责，基于在国家和社会发展中的特殊地位和作用，基于人民群众对警察职业的特殊关注度，要求我们始终将改善和促进自身发展，深入推进执法规范化建设作为一个永恒的主题。要通过加强执法公信力建设，对执法规范化建设实现五个方面的支撑：（1）更新民警的执法理念；（2）提高执法活动的规范化程度；（3）提高服务群众的能力与水平；（4）提高执法活动与行政管理的透明度；（5）保证执法行为的公平公正。以此推动公安机关在执法行为上实现“三大提升”：即执法人性化程度、执法公开程度、执法公正程度大幅提升；在执法成效上实现“三大飞跃”：即执法主体能力、执法办案质量、执法公信力实现大幅飞跃。

3.加强执法公信力建设是贯彻上级公安机关工作部署，实现“赶超发展”的迫切需要。在2011年全国公安机关执法规范化建设阶段总结推进会上，公安部党委提出了“全面深化执法规范化建设，不断提高公安机关战斗力和执法公信力”的号召。在今年全省公安工作会议上，浙江省公安厅党委明确提出了“坚持规范执法、不断提升公安队伍公信力”的专门工作要求。我市各级公安机关围绕“阳光执法”，在执法公信力建设方面进行了诸多有益地探索，出台了《加强执法公信力建设的十条意见》，全面系统谋划执法规范化建设。但要想实行赶超发展，弯道超车，在全省范围内做大做强执法品牌，理应在工作力度更大上、推广进度更快上、工作成效更好上下功夫，用奋发向上、锐意进取的精神状态，用求真务实、真抓实干的工作作风，用敢想敢干、善作善成的超常气魄，把决策部署转化为行动，把宏伟蓝图转化为现实。

夜上海论坛 二、全面提升公安机关执法公信力的主要途径

夜上海论坛 信息社会背景下，提升执法公信力，既需要公安机关内部的不懈努力，也需要社会公众的良性互动；既要有科学完善的体制与工作机制，也要有良好的执法理念与执法习惯，尤其要在建设过程中，突出“为民”、“公开”、“公正”、“科学”四个关键词，全面提升社会公众对公安工作的信任和认可。

1.为民——创新服务机制，让百姓在优质服务中感受。始终把提高群众满意度作为执法工作的最高标准和终极目标，不断改进和完善管理方式。推行民意主导的警务模式。要从接处警、治安管理、交通管理、消防管理、互联网管理、出入境管理、日常执法办案等渠道入手，广泛发动民警听民声、察民情、访民意，面对面了解群众对公安执法工作的诉求与企盼，用民意、民愿来指导和改进民警的日常执法语言、行为及习惯。全面推行说理执法工作。应以人民群众反映强烈的执法环节为切入点，将说法晰理工作融入日常执法工作中，积极引导民警说清事理、说透法理、说通情理，努力做到“案结事了，案结人和”。整合人民调解员、驻所调解室等社会资源，创新公开调解、查处模式，将执法办案、行政管理的过程全面展示给相关当事人，主动听取当事人意见建议，推行面对面沟通，提高执法办案与行业管理的效能。拓展一站式执法服务。坚持“让数据多跑腿、让群众少跑腿”，依托互联网构建“行政审批系统”，实现“外网受理、内网办理、外网反馈”的“一站式”服务。坚持“应进尽进”的原则，在健全完善“网上身份证办理、出入境证件预受理和进度查询、车牌号自选、视频会见、交通违法网上自助处罚”等创新项目的同时，把更多的服务项目纳入网上服务范围，完成从“信息上网”到“服务上网”的真正转变。开展亲民化执法服务。在窗口单位全面推行“一张笑脸、一声问候、一把座椅、一颗诚心”为主要内容的“四个一”服务方式，打造环境优美、秩序优良、服务优质、作风优秀的“四优”窗口。深化行政审批制度改革，不断加强和创新户籍、出入境、交通、消防等管理服务，积极推行直通车服务和预约服务、登门服务，方便群众办事。借助移动、联通、电信等第三方力量，随机对执法相对人、普通群众进行执法满意度测评，主动接受社会监督。

夜上海论坛 2.公开——创新查询机制，让百姓在阳光警务中感受。在完善警务公开栏、警务通报会、电视报纸等传统公开方式的基础上，依托公安服务在线、电子信息屏（触摸屏）、手机短信等新型媒介，着力实现执法依据、执法过程、执法结果“三公开”。在执法依据公开上求突破。坚持“以公开为常态、不公开为特例”，按照行政处罚、行政管理、行政许可、刑事执法及其他执法依据五大类别，除涉密及敏感信息外，将所有执法依据面向全社会公开。二是在同行业管理公开上求突破。以行业管理系统为依托，将行业管理的各类规定，行政许可的受理、审核审批流程、工作进度及许可结果，行政处罚适用的法律依据、裁量基准及处罚结果等内容在行业内部实现全公开，借助行业监督，转变原公安一家独揽模式，发挥监督合力。三是在执法信息公开上求突破。以电子政务的互联网站为依托，从群众普遍关心、重点关注、认为存在“猫腻”或“暗箱操作”的执法环节入手，逐步将执法办案中的受（立）案、调查取证、强制措施采取等执法过程与行政处罚、人员处理、追赃返赃、移送起诉等执法结果，面向案件当事人公开。并将群众评议穿查询系统的数个阶段，实现执法信息公开与接受群众监督同步推进，打造“百姓家中的公安局”。

第10篇

一、行政许可法明确了服务型政府的理念

传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。而现代行政法则是以“社会本位”作为自己的基础，在公共利益与个人利益的价值比较上，它视两者是互相一致的；在道德观念上，它认为公共利益与个人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行为的理念就是服务，以实现个人的合作。也就是说，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，即行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。所以，现代政府最大的特点就在于其职能主要是给付职能或者称之为服务职能。

夜上海论坛 行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它要求政府不仅是管理的政府，更应该是服务的政府、便民的政府。它规定行政许可既可以由行政相对人自己提出，也可以由其委托人提出；规定可以用现代化手段提出许可申请；规定行政许可申请书文本应由行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，充分体现出了“服务是政府天职”的现代政府理念。这就要求政府机关及其工作人员应当按照立党为公、执政为民的要求，牢固树立“服务就是政府的天职”、“管理就是服务”的理念。

夜上海论坛 二、行政许可法确立了有限政府的观念

夜上海论坛 在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，其不仅要发挥维护公共秩序和社会公共利益的作用，而且要发挥分配资源等作用，其结果就是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事情。长期以来，政府的权力随着经济的发展不断扩张，管理触角延伸到了政治、经济、文化、教育、科技等各个领域。而行政许可法则是严格限制了设定行政许可的事项范围，规定了什么事项可以设定行政许可，什么事项不可以设定行政许可。例如，《行政许可法》第十三条就规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项；市场竞争机制能够有效调节的事项；行业组织或者中介机构能够自律管理的事项；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。只要以上述四种方式可以规范的社会关系，都可以不设定行政许可。这充分表明了：在社会主义市场经济的条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为，有所不为。政府的作用应当是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好的服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题。现代政府应当是一个有限的政府而不应是一个“保姆式”的政府。

夜上海论坛 三、行政许可法树立了法治政府的思想

夜上海论坛 长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、约束行政相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，在实践中不断出现了争夺审批权、漠视行政相对人权利的等现象。而事实上，承担责任是政府的第一要义。行政机关行使权力的过程，也就是其履行职责的过程。有权必有责，用权受监督，违法要追究和侵权须赔偿是依法行政的基本要求。行证许可法的重要贡献，就是用法律的形式将行政许可的责任属性固定下来，规定了行政机关在行政许可的设定和实施过程中应当承担的法律责任，倡导了责任政府的理念。同时，为了防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格。它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章才能设定行政许可，剥夺了较大市的政府设定行政许可的权力，充分体现了现代政府应当依法行政的思想。

四、行政许可法强化了透明政府的准则

夜上海论坛 信息公开、透明现今已经逐渐成为了现代政府的行为准则和目标。信息公开、透明的基本要求是：行政权力运作的主体、依据、程序应当是公开的；行政权力运作的过程应当是开放的，公众可以依法参与。行政许可法通过规定行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序等，将信息公开、透明的问题由道德自律转变为法律强制；并规定了起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证了行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。通过规定这些措施，行政许可法不仅保障了公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，而且促进了政府行政措施的公开透明。

五、行政许可法强调了诚信政府的概念

诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅是降低了政府的公信力，而且会损害行政效率，影响政府的权威和形象。而行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护的原则。按照这一原则，行政机关必须要做到：一是所的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失的，行政机关要依法予以补偿。

六、行政许可法实现了人本主义精神

人本主义精神是现代行政管理理念的出发点和归宿。党的十六届三中全会明确提出了：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。而行政许可法正好顺应了这一趋势。其立法宗旨之一就是方便群众，保障公民、法人和其他组织的合法权益，要求设定行政许可必须要遵循促进经济、社会和生态环境协调发展的原则，体现了法以民为本的鲜明特色。这就要求行政机关及其工作人员必须要认识到，经济发展并不是社会的终极目的，社会进步和人的全面发展才是我们追求的目标。因此，行政机关应当坚持以人为本，以实现最广大人民群众的根本利益作为各项工作的出发点和落脚点；以培养人、塑造人、发挥人的积极性和创造力、促进人的全面发展作为目标，从理解人、尊重人、关心人和帮助人的层面入手，发挥政府的职能作用。因此，从公民的角度来看，行政许可法实现了公民从身份社会到契约社会的转变，是对公民个人权利的一次真正的回归。综观我国20多年的经济体制改革，最成功之处就在于通过市场经济的运行机制，确立了公民个人的市场主体身份。目前，我国法律体系中有200多部法律从不同的角度赋予了公民个人市场主体的资格。但是在经济生活中，公民个人的抱怨却并没有减少，因为他们在现实经济生活中的权利并没有得到真正的实现。究其根源，就在于这些法律规范虽然承认了公民具备了市场主体能力，却并没有从根本上交还公民作为市场主体所应当享有的权利。而《行政许可法》的出台，则标志着公民个人权利的真正回归。因为，在行政许可法实施之后，公民个人能够真正成为权利的主人，以前束缚公民的的众多行政审批事项交由他们自己自主决定。行政许可法为公民更加积极主动地投身到市场经济运行机制中提供了充分的法律保障。

同时，由于行政许可制度可以通过保障追求适度的个体利益来增进公共利益，实现公共利益与个体利益的同时兼顾，促进社会整体利益得到有序增长。所以，政府运用行政许可调控经济运行、规制社会秩序时，也可以维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长，实现公民个人利益和社会整体利益的双赢局面。

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第11篇

夜上海论坛 一、全面推行依法行政的意义

夜上海论坛 （一）依法行政是实现行政管理统一性的重要保证。法治国家最重要特点是国家一切活动具有稳定性和统一性，有相对稳定的规则并且严格执行。管理国家的权威不应该是依赖于特定的人，应该在于非人格化的法律，这是一个国家国泰民安的最基本条件。只有按照法律管理才能保证行政管理的一致性、连续性和稳定性。

夜上海论坛 （二）依法行政是规范行政监督的有效手段。行政权是国家权力的组成部分，是政府的专属权力。正确行使，能给民众带来物质利益和精神利益。依法行政，正是防止行政权滥用的良药妙方，只有严格按照法定程序进行监督，才能保障监督有效、正确地运行。

二、我国全面推行依法行政存在的突出问题

我国的依法行政状况总体上有所改观，并在逐步向良性化方向发展。但是，目前我国的依法行政还处于初步阶段，还存在一些不容忽视的问题。

夜上海论坛 （一）政府权力运行不透明。主要表现在这些方面：一是行政权力至上，政府插手具体经济事务的现象普遍存在；二是权力运作未作全面公开；三是权力制约机制不力。实践中我们感到，许多监督权力的机制形同虚设，许多制约权力的权力苍白无力。

（二）依法决策程序不完善，政令不够畅通问题突出。一方面，人民群众对重大决策的知情权欠缺。另一方面，一些党委、政府的决策程序不完善，少数人决定重大事项；科学论证不够，凭经验、凭好恶盲目决策；在日常工作中，有令不行、有禁不止现象的大量存在，从而损害了公共利益和公民合法权益，损害了政府形象。

（三）行政执法方式不规范。主要表现为以下三种形式：一是“应付性”执法。一些执法部门平时对自己权责范围内的问题睁一只眼闭一只眼，不愿为，不作为；二是“多头性”执法。政府职能部门几乎都有自己的执法队伍，部门趋利意识膨胀；三是“变味性”执法，在行政执法中，把罚款作为终极目的，很难从根本上解决问题。

夜上海论坛 三、全面推行依法行政的路径探析

夜上海论坛 （一）牢固树立依法行政意识

1.牢固树立法律至上意识。法律至上，是指法律取代其他任何社会规范成为政治、经济、和社会生活的主宰，具有最高的权威和效力。我们要推进依法行政，首先就必须培养起人们对法律的信仰。

2.牢固树立权利本位理念。当前我国行政现状中，行政立法上对不同权利主体设定了种种区别对待，重管理轻服务，重利益轻责任，行政执法上任意侵犯相对人的权利。

夜上海论坛 3.牢固树立社会和市场自治意识。正确处理政府与社会、市场的关系，明晰政府职能，是规范行政权力、促进依法行政的前提。发挥社会和市场的自治作用。管好政府这只隐形的“手”，要在此基础上依法界定政府职能和作用。

（二）持之以恒贯彻实施《行政许可法》

《行政许可法》是一部规范政府行为的法律，应以继续贯彻落实这部大法为突破口，加强依法行政，推动法治政府建设上一个新台阶，更好地为人民群众服务、为市场主体服务，从法制、制度上切实保护好人民群众和市场主体的合法权益。

夜上海论坛 1.依照法定权限设定行政许可，公布政府职能清单。《行政许可法》严格限定了行政许可的设定权限，规定了什么事项可以设定行政许可，什么事项不可以设定行政许可。在政府管理与市场竞争的关系上，确立了市场优先的原则；充分发挥市场的调节作用，在政府管理与社会自律的关系上，逐步确立社会自律优先原则。依法公布政府职能清单，通过清单自觉维护行政法权威。

夜上海论坛 2.坚持行政许可原则，加快管理方式创新。行政许可法将促使行政机关树立符合实际需要的行政管理程序。行政机关的权力来自人民的授权，来自法律的授予。合理配置行政权力，克服和推诿扯皮。将事前行政许可与事后严格监管、动态管理与静态管理，从而提高服务水平和效率。

3.严格行政许可法定程序，规范行政执法行为。行使行政权要权责统一，不能只要权力，不负责任，不受监督，政府违法行政同样要承担法律责任。行使行政权既要遵守法律的结果规定，又要遵守法定程序，确保作出的具体行政行为既合法又合理。违反法定程序作出具体行政行为，就是违法行政行为。

（三）加强对依法行政的监督

1.健全监督工作网络。必须健全监督工作网络，做到上下联动、左右配合，形成合力。通过党内监督、人大监督、行政机关内部监督、社会群众监督、网络监督和司法监督等全方位的工作监督网络，置所有行政活动于大庭广众的监督之下，达到规范执法行为的目的。

夜上海论坛 2.完善自我约束机制。执法单位要从源头和制度上预防、治理违规执法。抓好行政系统行政许可、行政审批、行政处罚、行政收费等行政管理行为的规范化，建立执法责任体系和目标任务体系综合考核机制，彻底克服行政执法的随机性、任意性，规范执法人员行为，建立执法制约机制，杜绝执法犯法现象的出现。

第12篇

一、部门协作不畅的主要表现

夜上海论坛 当前，我市城市管理的规范制定权、处罚权、强制权、许可权、征收权等多项权力分离，这对保持相关行政职能部门之间一定的权力制衡、预防权力腐败等现象显然是十分必要的。然而，现代城市管理是一个多层次、多变量的复杂系统，是具有非线性和复杂回路特性的社会系统工程。对于任何一个具体的城市管理活动而言，行政处罚权与其它行政职权又都是相互依存、相互促进、相互制约的。城市管理系统中的任何行政活动，都完整和连续地贯穿和包含了这些职权。人为地割裂这些行政权，虽然可以达到相互制衡，减少寻租的可能性，但也增加了部门协作难度，提高了行政活动成本，降低了行政效率。主要表现是：

（一）信息获取滞后，信息不对称，处理问题被动。城市管理系统范围极广，内容繁多。现行管理方式下，城市管理执法部门获取信息的方式主要有两种：一是主动获取，即执法人员将大量的时间用于日常路面巡查以获取信息。这种途径比较直观、直接，对情节轻微的违法活动，可以通过劝阻教育迅速进行纠正。但是，执法人员的巡查仅局限于对市容环境卫生、交通等直观领域的信息获取和监督处罚，而对其他众多领域的信息获取较为困难，这也就限制了城管部门在拓展执法领域上的努力。而且，执法人员发现问题越多，自己的工作量就越大，长此以往，势必会影响到部分执法人员的工作积极性，同时也降低了执法部门的执法效能和执行力。另一种是被动获取，即群众发现问题后打投诉电话进行举报，或通过市长热线、城管110以及等方式直接向执法部门反映，或通过新闻媒体，如电视、报纸等进行曝光反映，经领导批示后由执法人员进行处理。这种途径有利于借助群众和媒体的参与，拓宽信息来源渠道，同时也能起到法制宣传的作用。但是，这增加了问题发现到问题处理之间的环节，增加了行政时间和行政成本；并且容易被误认为群众不举报、媒体不曝光、领导不批示，城管执法部门就不去发现、不去查处问题了，容易造成执法部门无所作为的错觉，最终导致“领导批评、群众埋怨”，执法部门费力不讨好的后果。由此可见，执法部门缺乏有效、及时的信息获取途径，信息获取滞后，处理问题被动。

夜上海论坛 （二）部门之间职责不清，职能交叉，无人管理与多头管理并存。城市管理专业化分工是社会发展的必然趋势。专业分工越细，管理、综合执法人员的知识积累、法律准备以及对人才的培训就越快，但部门与部门、政府与群众之间信息不对称就越严重，协调合作的成本也就越高。同一个问题在具有不同执法权的部门之间转手反映，其实问题的关键就在于同一性质的执法权在不同部门之间所进行的分割。这也是职责不清的一种表现，以及造成群众对执法权归属认识不清的原因之一。从而也就造成了群众反映问题难，执法部门获取信息不及时的问题。比如，对一个大排档夜间噪音扰民的群众投诉，环保、*、卫生、城监等多个部门都具有一定的管理职权，群众往往不知道应该向哪一个部门反映，或者反映了迟迟得不到圆满处理。由于部门之间职责交叉，像这种吃力不讨好的事，都有一堆管不了的理由，无人愿意去管理；反之，又因为有利可图而多头管理，出现“九顶大盖帽管一顶破草帽”的执法扰民现象。

夜上海论坛 （三）过多地依赖突击式和运动式管理，长效管理机制亟待进一步建立。目前，对城市管理中突出问题的治理往往局限于搞运动、搞突击式的整治。例如“城市牛皮癣”泛滥了，发生交通死人事故了，媒体报道了，于是领导批示，层层发文，层层开会部署一个专项治理活动就此开始。类似的问题的报道媒体上经常可以看到。这类运动表面上轰轰烈烈，实际上雷声大雨点小，虎头蛇尾，实际效果往往是前治后乱。虽然专项治理在短期内对改善城市管理问题确实有着很好的效果，但是建立长效管理机制、确保城市始终正常稳定有序运转才是城市管理的终极目标。如果不建立长效管理机制，专项治理往往治标不治本，结果只能导致“乱—治—再乱—再治”的恶性循环，城市管理耗能大、效率低。

夜上海论坛 （四）缺乏统一调度，部门联动机制不健全。城市管理部门众多，工作侧重点和依据的法律法规各不相同，往往是各行其是，协调配合不够，更谈不上建立相互之间的既监督又协同的关系，致使以收代管、以罚代管、只批不管的现象时有发生。由于部门没有很好的配合，直接制约了城管执法工作的正常开展。

在现行行政权力划分的制度下，政府行政部门需要创设良好的协作机制来愈合制度内的裂口，以建立有效的合作机制来实现管理、执法资源共享，弥合因行政权各组成元素分裂而造成的行政成本提高、行政效率降低的不良后果。

二、健全城管协作机制，强化部门长效协作

建立健全城管协作交流机制，是优质高效开展城管工作的需要，是深入落实科学发展观的客观要求。在现有城管体制下，只有遵循共同参与、相互交流、相互协助、相互监督的原则，充分应用现有行政手段和现代科技技术，建立城市管理各部门之间长效协作的新机制，形成各部门共同参与政策制定，共同现场发现问题，共同现场处理、监督、反馈、检验的良好协作模式，才能真正做到源头监控、动态管理、及时处置和反馈城管问题，确保城市健康有序发展。

夜上海论坛 （一）城管协作机制的主要内容

夜上海论坛 结合当前城管工作实际，必须建立健全以下六项协作交流机制，确保城管工作的协调高效开展。

夜上海论坛 一是建立健全联席会议机制。行政执法机关应当根据本级政府的要求或者专项整治的工作需要召开行政执法联席会议，统一安排部署联合执法的事项、方法、步骤、措施，通报和沟通执法工作情况，协调处理联合执法中的争议，研究解决联合执法的新情况和新问题。会议议定事项以会议纪要形式送执法机关执行，各执法机关要定期报送联合执法情况。

二是建立健全联合执法机制。同层级的行政执法机关针对城市管理领域较为突出的违法行为或者人民群众反映强烈的社会问题进行专项整治活动的，应集中执法力量，实施联合执法。联合执法牵头机关应当认真履行组织协调职责，有关机关应当积极配合，不得各行其是，不得互相推诿。

三是建立健全联动执法机制。市级执法主管机关与区县（自治县、市）执法机关要建立上下联动执法制度，加强行政执法中的层级联动。上下联动执法应依法界定双方权责，合理配置执法力量。

四是建立健全互动执法机制。同层级的行政执法机关之间要建立互动执法制度，确保各行政执法机关在行政执法过程中需要相关执法机关承担协助（协管）义务时能得到及时、有效配合。执法机关协助调查、采取强制措施等协助（协管）要求，只要手续完备、程序合法，协作机关应及时无条件予以配合。

五是建立健全资源共享机制。行政执法机关之间应当公开各自的信息、技术和资源，提供查询方便，对其他机关请求查询有关信息、资料、数据的，被请求的机关应及时、无偿提供。应当建立执法信息互通平台，保持及时、灵敏的信息沟通，把握违法行为动态，防止违法当事人利用地域、时间差异，流动作案。应当确立有效的沟通方式和渠道，采用签订合作协议、设立联络员等方式，建立联络网，互相提供执法工作情况。

六是建立健全执法调处机制。行政执法机关执行法律、法规和规章过程中发生的争议或者其他问题，应当首先由行政执法机关互相协商解决争议；协商不成，由同级政府法制机构负责协调处理；协调不成的，则应当报共同上一级行政机关依法裁决。

以上六种协作机制其实在全国各地都或多或少存在。如上海市推行了行政执法与刑事司法信息共享平台制度，依托政务信息网络，共享行政执法案件信息，使行政执法与刑事司法执法工作衔接和协作更加便捷、规范、透明、高效。深圳市建成了以数字城市技术为依托的数字化城管信息平台，通过建立覆盖全时段、全范的城市管理数字化网络，实现多部门信息共享、协同工作，对城市市政工程设施、公用设施、市容环境和环境秩序实施网格化监督和管理，推进城市管理达到主动、精确、快速和统一的目标。又如，我市城管委员单位联席会议制度，也是一项城管协作机制，对协调解决城管重大问题起着积极的作用。

（二）城管协作机制的实现方式

夜上海论坛 由于城市管理部门之间各自的利益、目标不同，势必会出现两者所作出的行政决策、行为相互矛盾、打架的现象。由此，城市管理执法实践已了更多的权力协调要求。协作得好，可以提高政府宏观管理效能，否则将会产生极高的管理执法成本，对城市建设造成极大的成本浪费，对城市软环境建设造成极大的负面影响。从当今城市管理发展趋势来看，城管协作机制的实现方式主要有三个：

一是制定政府规范性文件，夯实城管协作机制的法制基础。

目前，我市的城管协作，多是通过市城管办综合协调的方式来实现的，或者是依靠部门的力量去实现部门之间的工作协作，其协作成本和难度较大。市城管办作为一个议事协调机构，对级别高、权力大的各个职能部门，往往是协而不调，调而不果；而部门之间的协作往往是利益搏弈的产物，这种相互妥协的产物是无法达到理想的协作要求的。鉴于以上情况，建立健全城管协作机制必须自上而下来进行。因此，我们需要运用政府的力量来创设和完善各相关部门之间相互协作的机制，从而提高政府的执行力和行政效率，更好地打造强势政府，推动城市科学发展。可以说，通过政府制定规范性文件来建立部门之间的协作机制是一条可行的途径，不少城市已经作了有益的探索，并取得了较好的经验。如杭州市就较早地注意到了该问题，并在相关规范性文件中作了一些明确规定。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》明确规定，市区相关行政管理部门负有积极协助、配合城市管理行政执法机关依法集中行使行政处罚权的义务；在涉及行政处罚权与行政许可权行使的统一管理对象时，审批部门负有向城市管理行政执法机关抄告批准结果的法律义务；同时建立完善了城市管理行政执法机关与其他各有关行政主体之间的“双向告知”、“意见反馈”以及责任追究制度。再如*市以政府令的形式出台了《*市人民政府关于坚持以人为本创新和规范行政执法的决定》，为城市管理系统内部门协作机制的建立提供了很有价值的蓝本。该决定就如何规范完善联席会议机制、联合执法机制、联动执法机制、互动执法机制、资源共享机制、执法调处机制等六大协调协作机制，作了详细的规定，具有很大的参考价值。通过制定政府规范性文件，可以夯实城管协作机制的法制基础，为建立健全城管协作机制提供坚强的法律保障。

二是建立城管数字化网络，完善城管协作机制的技术支撑。

夜上海论坛 建立城管数字化网络，实施数字化管理是城市管理发展趋势的需要，是城市管理走向精细化、综合化的必然要求。以建立城管数字化网络作为现代化城市管理的突破口，通过信息化管理内在的系统性、网络性、程序性和透明性等要求，推进城市管理资源优化整合，管理流程科学再造，管理主体多元参与，这是提高城市管理水平的有效手段。如杭州市城管部门安装“千里眼”帮助管理，深圳市城管部门建立了“数字城管”，*市率先在城市管理中推行信息化网络管理，都取得了良好效果。惠州在全省来看是一个信息化程度相对较高的城市，与其他城市相比，这方面具有良好的基础。我们可以通过建立城管数字化监控网络、数字化信息网络等信息化技术手段整合城市管理资源，实现城市管理全过程信息的实时传递与处理。做到城市管理中的事件（指人的行为，如摆卖、烧烤、沿街乞讨等）和部件信息的自动化采集，数字化处理，网络化传输，资源化利用和社会化共享。通过城市管理综合平台，建立相关的数据库，统一信息的收集和分配，提高信息的收集面和准确度，使信息前置，以全面准确的信息来引导管理，从而将传统的滞后管理改变为实时管理和监督，增强城市管理的快速反应能力，带动政府管理效率的提高。我们应通过建立城市管理数字化基础平台，促进城市管理手段创新，以此为催化剂，进而建立起与生产力相适应的生产关系，实现管理模式的创新，形成以数字化为标志的体制协调、动作高效、方式先进的现代化城市管理体系，为创建全国文明城市注入活力，打造数字惠州。

三是实施城市管理综合执法，扫清城管协作机制的体制障碍。

第13篇

夜上海论坛 1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。[1]然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢？易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方-行政机关-的管理行为呢？

如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。

2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]

尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。

司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]

3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。

有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。

夜上海论坛 二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续

夜上海论坛 1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。

夜上海论坛 行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。

夜上海论坛 在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？

若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。

夜上海论坛 借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。

3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？

对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。

夜上海论坛 由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。

夜上海论坛 4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、自由。[22]旨在维护整个秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。

夜上海论坛 5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。

人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良

夜上海论坛 知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]

夜上海论坛 可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。

出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。

三、良知自由与无效理论的规则化、制度化

夜上海论坛 1.在一个由者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。

尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。

2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。

夜上海论坛 不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。

夜上海论坛 然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。

夜上海论坛 3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。

>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。

夜上海论坛 首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。

夜上海论坛 在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以避免不合时宜地干预行政。[34]

其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。

夜上海论坛 甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。

再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

夜上海论坛 其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。

最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事

实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。

夜上海论坛 也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。

夜上海论坛 把无效理论与申请司法执行程序勾连起来，不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性，而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查，不过，法院是在行政相对人不参加的前提下，采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查，若没有发现明显违法，则裁定予以执行。[45]然而，在司法执行的实际运作中，法院难免要与行政相对人接触，[46]若在接触过程中，行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形，只是行政机关提供的书面材料没有反映出来，那么，法院该如何应对呢？因此，申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序，允许被申请执行人参与进来？如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立，那么，法院裁定不予执行；如果被申请执行人没有提出此类理由，或者无法举证证明行政行为无效情形，[47]法院依据自己对书面材料的审查，发现有符合裁定不予执行之标准的情形，也裁定不予执行；被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效，法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形，则裁定执行。

第14篇

夜上海论坛 关键词：专利制度 激励理论 权益保护

0 引言

我国专利制度建立近三十年来，在保护知识产权、鼓励发明创造和技术创新，以及推动社会进步和经济发展等诸多方面都取得了令人瞩目的成绩。但与先进国家相比，实施的时间还很短，国民整体的专利意识还比较淡薄。在一些单位，特别是一些国有大、中型企事业单位，对专利法的了解还很不深入，专利管理制度也不完善。个别管理者的管理行为有时会凌驾于法律之上，漠视发明人在发明创造中付出的艰辛劳动和杰出贡献，随意侵夺发明人的合法权益。此点对职务发明人表现尤为突出。对于职务发明创造来说，由于发明创造是利用本单位提供的资金、物资条件和技术储备完成的，专利申请权和专利权依法归单位所有。但出于以激励理论为基础的平衡论，作为受益主体的单位，应对职务发明人给予补偿和奖励，以鼓励员工发明创造的积极性，实现专利法的立法宗旨。为此，本文在充分阐述专利制度激励理论的基础上，详细说明了职务发明人依据专利法的有关规定享有的合法权益，指出了目前在一些单位存在着的侵夺发明人合法权益的各种表现，进而分析了产生这种情况的原因，最后还给出了发明人在合法权益受到非法侵害时的解决途径和司法保护。

1 专利制度的激励理论

夜上海论坛 1.1 专利制度的激励机制 在专利制度正当性的诸多理论中，激励论是一种被广泛接受的理论。这种理论认为既然一项发明创造要付出大量的时间、精力和资金，在实施过程中又要承担很大的风险，如果这种知识产品在生产出来之后，即进入到一种被自由利用的状态，则知识产品生产的动机就会受到严重的削弱，从而使社会知识产品供应的总量受到影响，进而使社会的公共利益受损。建立在激励理论基础上的专利制度的核心内容就是专利权的授予和专利权的保护。通过授权，发明人可以独享专利技术的垄断实施权，使其在最初困难的时期没有竞争对手，以获取经济利益，收回发明创造的成本，并得到较为丰厚的报酬，同时还可以刺激企业财政投入；另一方面可以增加社会知识产品的总量和创新信息的公共储备，促进社会的发展和进步。

夜上海论坛 1.2 专利制度的利益衡量 建立在激励理论基础上的利益平衡论，则是解释专利制度正当性的另外一种激励论模式。这种理论在更深层次上体现了专利权人利益与社会公众利益之间的衡量，即对专利权利益的分配和共享。知识产品只有通过使用者的使用才能满足社会公众对科学技术的渴求，才能体现其社会价值。专利制度的法定垄断在为发明人提供有效持久的创新动力的同时也带来了一定的负面影响，即以牺牲一定程度的自由竞争为代价限制了知识产品的利用和传播。因此，专利制度的设计必须有利于社会公众合法使用专利权人的智力成果，即有利于知识的传播和扩散，有利于科学技术的再创造和促进人类的文明与进步。这样，以追求社会利益最大化为终极目标的专利制度的利益衡量在本质上也符合专利权人的根本利益。

夜上海论坛 1.3 企业专利管理制度 随着科学技术的进步和市场经济的发展，作为独立经营主体的各企事业单位，也逐渐意识到，在知识经济时代所面临的竞争形势和紧迫压力，也促进了旨在贯彻国家法律，鼓励发明创造，加强成果管理，提高核心竞争力的专利管理制度的建设。尽管这些企业所追求的利益往往符合国家利益和公众利益，但这种符合并不表示他们是以追求公共利益为目的，而是在法律允许的范围内，根据企业发展的需要追求自身利益的最大化。因此在没有外部制约的情况下，企业自己设计的专利管理制度往往有利于经营者的利益，只强调效率价值，而有失公平正义。

夜上海论坛 2 职务发明人的权利

专利法第六条规定：“职务发明创造的专利申请权和专利权归发明人或者设计人所在的单位享有。”因为在职务发明创造中同样凝聚了发明人创造性的智力劳动，也包含着他们自我实现和自我超越的追求。为了实现专利法的立法宗旨，并考虑到公平原则，所以在专利法的相应条款中依然赋予了职务发明人的以下权利：①署名权。专利法第十七条规定：“对于职务发明创造的发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。”这种权利在理论上被有的学者称为专利权的“人身权利”或“精神权利”，这是对发明人或者设计人创造性劳动应有的精神上的奖励；②获得奖励和报酬的权利。专利法第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”

夜上海论坛 3 侵夺职务发明人合法权益的表现

尽管很多单位在贯彻执行专利法及相关法律法规方面取得了很大的成绩，但我们也应清楚地看到，在一些单位侵夺发明人合法权益的现象不仅十分普遍，而且在性质上也十分严重。本文只列出下面六种比较突出的表现：①扩大职务发明创造的涵盖范围。如以单位的业务范围取明人的职务范围；将退职、退休或调离工作岗位后一年内做出的与原单位承担的工作有关的发明创造属于职务发明的期限扩大到三年或更长时间；无视专利法在职务发明创造归属问题上的合同优先原则；对非职务发明创造进行压制或歧视；当非职务发明创造商品化，并产生良好经济效益时总是力图将其据为己有或从中摄取不法收益。②利用行政手段，将一些对发明创造未做出创造性贡献的人，例如只负责组织工作和为物质条件的利用提供方便的人，或者其他从事辅工作的人员定为发明人或者共同发明人。③一些单位片面理解专利法关于职务发明创造专利权归属的有关规定，垄断发明创造利益，而将专利权人应尽的义务全部推给职务发明人。如由发明人或者课题组交纳专利、申请和维持等各种规费；专利产品的开发、转让，甚至商品化和产业化中大量的事务性工作也全部由发明人来承担。④把对职务发明人的奖励和报酬看作是一种恩赐，是否支付或者专付多少，由单位经营者主观决定，而没有把它当成一种应该履行的法律义务。如果将这些单位进行分级的话，则相当一部分单位装聋作哑，拒不执行；另有一些单位虽给予奖励，但不给报酬；好一点的单位虽然给予奖励也给报酬，但在报酬的计算上却对发明人进行盘剥。⑤利益分配显失公平。发明创造是一种带有探索性的复杂的智力劳动，发明人要花费大量的精力和时间，同时还需要承担很大的技术风险和一些其它转移风险。即使专利技术已经商品化或产业化，并且单位据此已经取得了巨大的利益之后，这些精英们的收入也依然如故，与其他表现平平的人没有多大区别，甚至远远低于销售人员。⑥在组织内部，发明创造的成果处于自由利用的状态。某个课题组的发明创造成果在归档后，别的课题组可以不受约束地自由借用和抄袭；某个职工自行研制的、并能显著提高劳动生产率的加工胎具，要么被别人模仿利用，要么单位立即修改工时定额。

4 职务发明人合法权益的保护

专利制度保障职务发明人合法权益的方式可以分为两大类：一类是柔性的保护方式，另一类是刚性的保护方式。①职务发明人合法权益的柔性保护方式。通过对专利制度的普及、宣传和教育，提高单位全体员工，特别是各级管理者的专利意识。使他们了解发明创造和技术创新对单位乃至整个社会的意义和保护发明人合法权益的重要性，以及这种保护与自身和单位根本利益的一致性。从而转化为单位全体员工，特别是各级领导的内心准则，营造一个尊重知识、尊重知识生产者的良好氛围，并强化为一种社会舆论和行为规范。把侵夺发明人合法权益的行为看作是与盗窃一样的可耻行为。②职务发明人合法权益的刚性保护方式。专利制度的刚性保护方式是指依据专利法、专利法实施细则和其他法律法规，对于专利法赋予专利权主体和客体的权利给予的强制性保护。例如专利法第七条、第六十五条和第六十七条明确规定了任何单位或者个人，不得压制公民从事发明创造的权利，规定了侵夺发明人权益的法律责任和对从事专利管理工作以及其它与专利有关的工作的国家机关工作人员渎职行为的法律责任。法条所列违法行为的法律责任包括：如果违法情节严重，按照刑法的规定构成犯罪的，需要承担刑事责任。如果情节较轻，尚不够成犯罪的、依法给予行政处罚。行政处罚包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等六种处罚。

当发明人合法权益遭到侵犯时，可以依据宪法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法和专利法等法律的有关规定选择自我保护或者自我救济，调解或者协商、仲裁、行政诉讼、民事诉讼和刑事自诉等方式解决。

参考文献：

[1]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[2]楼慧心.知识、制度、利益――知识产权制度对社会利益结构的影响研究[M].杭州：浙江大学出版社，2006.

夜上海论坛 [3]张双柱等.专业技术人员权益保护教程[M].北京：电子工业出版社，2004.

[4]俞文钊.现代激励理论与应用[M].大连：东北财经大学出版社，2006.

第15篇

(一)含义

夜上海论坛 行政法上的合理性原则针对的主体一方是行政机关及其工作人员，具体到警察行政领域是指公安机关及其人民警察，而另一方，即行政相对人也是合理性原则作用的对象。合理性原则要求行政机关在协调法律所赋予的权力、行使权利所要达到的行政目的、执法必要的手段三者之间的关系时，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关在法律规定的范围内的行政自由裁量行为要合情、合理、正当。合理性原则的实质内容有三层含义。第一层含义是行政行为的动因符合行政目的。第二层含义是行政行为应当建立在正当考虑的基础之上。行政机关实施行政行为要考虑相关因素，这些相关因素，就是通常所说的案件的事实、情节、性质、危害后果，也包括行为人的过错。第三层含义是行政行为的内容要合乎情理，行政行为的内容要符合规律、符合政策、符合道义、符合常理。由此可以看出，在普通法中判断行政行为的合理性，单靠这三个层次的含义显然是不够的，因为这样三个含义仅仅解决了判断合理性的抽象基础，行政行为是否具有合理性还必须要有相关的客观标准加以考察。警察执法虽然是依据法律的，但是，法律也强调在合乎法律和道德的前提下发挥警察的主动性，而且，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益要求来处理”。这就是说，警察机关和警察依照法律规定接受法律的赋予，拥有自由裁量权，在执法过程中应当进行某种理性选择。具体情况包括:对某事件是否立案的选择、对案件侦查方式的选择、需要采取的强制性措施或强制手段的选择、必要情况下进行处罚的种类的选择，等等。

(二)基本内涵

夜上海论坛 1.“合理”常与公平、正义、适当、正当的含义相当。“公正”本来就是一个不准确的概念，如果用来界定“合理”，那么合理的概念也不会解释的清楚，并不能对合理性作出准确的解释和回答，这是由合理性问题本身的复杂性和语言表达的抽象性所决定的。关于合理或者合理性，自然法论者认为合理就是符合自然法，也就是符合人类的普遍理性;马基雅维利认为，合理就是合乎情势的要求，从而认为君主所采取的合乎情势的一切手段都是合理的;霍布斯认为，合理与否就在于某种行为是否能够保全人的生命;韦伯认为，合理性有两种，其一是实质合理性，其二是形式合理性。实质合理性是指某种行为是否符合或者宗教教义、风俗习惯、道德原则规范，它体现在对行为是否达到了目的，和是否取得了应有的结果的评价上;形式合理性指的是一定行为是否采取了最有效的手段和程序，这种合理性是可以计算的，可以量化的;里普森认为，现代社会“要在政治上组织亿万民众并让他们保持对这个制度的忠诚，绩效比承诺更重要”。2.普通法国家从法律制度上所表现出来的是判例法，这就为法官对行政行为的合理性做出判断提供了制度保障，因为法官所做的裁决对以后出现的相同案件有拘束力。普通法国家在行政法领域，对行政行为进行控制是采用了合理性原则，其与普通法的法律体系与法律制度的背景是相适应的。这是大陆法系和普通法系在对行政行为控制的时候表现出来的不同的地方。但是，在现代行政法领域，不论大陆法国家还是普通法国家，都面临一个共同性问题，就是如何把国家权力保持在适度和必要的限度以内。保证自由裁量是适度，不让行政机关不择手段去达到目的，或者避免行政机关以总成本高于总利益的手段达到目的，这是所有国家面临的共同问题。3.合理性原则在警察行政领域的运用，主要为了平衡警察权力、警察目的、警察手段三个要素之间的关系，在价值取向上，力求警察自由裁量行政行为的正当性。行政行为是否取得了尽可能高的绩效决定了警察行政行为是否符合合理性原则。4.警察执法手段的合理性或正当性问题，并不是指警察所使用的强制性措施、强制性手段等是正当的或者具有合理性，不是应不应该使用强制性措施或强制性手段的问题，而是指在非给予行政拘留、罚款等处罚行为或非使用强制性措施、手段不可的前提下如何进行理性选择的问题。比如，公安执法有权使用武力手段，但不能动辄诉诸武力手段，而应该从维护当事人和其他群众的人权和利益出发，从和平的执法愿望出发，尽可能的不选择并使用武力手段，即使合法的选择并使用了武力手段，也有责任将其可能对当事人和其他群众造成的人身伤害和财产损失控制在最低程度内。

夜上海论坛 二、我国行政法中合理性原则适用的现状

夜上海论坛 (一)合理性原则在我国行政法上的地位

夜上海论坛 在我国，《行政诉讼法》第5条规定，人民法院在行政诉讼中对行政机关所作出的具体行政行为是否合法进行审查。有学者因此认为这一法律规定仅仅确立了行政诉讼合法性审查原则，而合理性审查原则并不在法律规定的范围之内，进而认为，司法机关的行政审理行为仅适用合法性原则，不适用行政合理性原则。研究行政合理性原则可以发现，该原则是有效控制行政自由裁量权，使其在合理限度内运用:合理性原则为警察执行使自由裁量权确定了行为准则;实际上，对自由裁量的司法审查依据的不只是合法性原则，主要是合理性原则;合理性原则为行政相对人进行行政救济提供依据和道路。由此本文认为，并不能因为我国行政法没有使用“合理性原则”的概念和表述，就否定合理性原则在行政诉讼法上的可适用性，忽略合理性原则的重要性。从现代法治文明理念来说，我们可以设想是否应该确立行政合理性原则作为行政诉讼法法律渊源的地位。这样可以为行政复议和行政诉讼中加强对行政裁量的合理审查提供法律依据，便于行政复议机关和人民法院在监督行政行为时，有更好的判断空间。

(二)合理性原则的范围

夜上海论坛 1．价值方面，是指警察在处理日常警务时，要坚持正确的价值标准和价值规范。这首先要求警察在执法过程中要符合优良的风俗习惯，尊重相对人的和教义。其次，它要求警察自觉遵守警察行政领域的法律、法规规定，严格依法办事，在法律允许的范围之内运用自由裁量权。法律作为一种价值理性，通过法律调节促使社会生活秩序稳定，是国家治理的一个重要的方式和途径，尤其是在现代法治社会里，“法律作为一种目的合理性，它与在经济和国家管理中体现出来的工具理性相平行，它是社会的合理化问题的核心部分。目的性理性仅仅是活动的理性的一个维度”。再次，它要求警察在日常工作中要遵守社会的道德规范。这种道德规范并不一定限定于用来调节一般人际交往的道德规范，在根本上就是符合合理性原则的公正、平等、正当等。而在这些原则中最主要的就是公正原则，因为“平等公正乃是社会最合理的终极目标”。2．手段方面，是指警察在办理治安或刑事案件时应当采取正当的手段和方法。众所周知，警察执法就是实现执法目的的过程。要实现执法目的就必须使用国家法律、法规规定的必要的执法手段，但警察执法目的的合理性并不直接表明或者默示可以采取非法的和应受大众指责的手段。因此警察执法，除了保证其所处理的案件在价值层面上合理之外，还应该保证所采用的执法手段合理、正当，才能在处罚阶段实现公平合理，才能得到相对人的信服。具体来说，警察执法手段的合理化、正当化是警察在具体的执法过程中的处罚类型要理性选择，达到罚当其罪，尽量避免对相对人造成不必要的损失伤害，不给与案件无关的其他群众的人身和财产造成损害。

夜上海论坛 (三)存在的问题

我国行政法领域的行政法原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。合理性原则在行政法领域主要是针对自由裁量的行政行为，所以在我国合理性原则就成了行政基本原则之一。但是如此一来这就出现了一个非常奇怪的现象，我们的法律体系往往是界定为脱胎于大陆法，当然在行政法领域采用比例原则是合乎情理的一个事情，但为什么会采用普通法的合理性原则?在这里，考察我们的司法制度可以发现，我们国家的法官，显然靠合理性原则，既无法判断司法权力对行政权力如何干预，而且干预到什么样的程度，也没有客观的审查具体行政行为合理性的标准，所以在我国司法对行政行为的审查仅仅是对行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公平的时候，人民法院才能够审查行政行为的合理性。显然，我们的司法审查制度是把行政行为的合理性审查排除在外，而行政行为的合理性所针对的对象又是大量的自由裁量的行政行为，这就造成了行政行为中自由裁量行为在我们国家失去了监督。因此，最近十多年来出现的一系列冲突现象，往往表现为自由裁量的行政行为出现问题，而这些问题都是以行政行为不能体现公平和正义表现出来的。行政法领域，将自由裁量权赋予警察，其目的是为了让警察更好的执行法律，维护社会治安秩序，惩治违法犯罪。同时，法律将自由裁量权赋予警察时，在法理上隐含着:警察具有良好的法律素养和道德素质，能够充分的发挥自己的能动性，切实履行自己的职责，能够忠实地执行法律，谨慎行使法律赋予的警察权力。但是，现实情况并非如此。一是我国现阶段法律法规仅仅偏重于警察自由裁量权的授予，而对自由裁量权行使的控制方面不够重视;二是我国现行法律、法规中有关自由裁量权行使的范围、幅度过于普遍，使警察在行使自由裁量权时，会因个人价值取向、感情倾向的不同而造成警察行政执法行为和执法后果的差异，使得在实践中自由裁量的行政行为有许多显失公正现象的存在。警察在行政过程中自由裁量权滥用的具体表现为，办“人情案”、“关系案”、以治安管理处罚代替刑事处罚、以治安管理处罚代替刑事拘留，在刑事领域以重罪代替轻罪，有罪变为无罪;不按规定扣押物品，轻易对企业和个体经营者予以停产停业整顿、吊销许可证、查封冻结取缔等处罚。

三、合理性原则的价值意义

(一)合理性原则为警察行使自由裁量权确定了行为准则

夜上海论坛 合理性原则作为行政法上的基本原则之一，将自由裁量权的行使限定在一定的框架之内，为自由裁量权的行使设定标准:必须符合法所追求的目的，必然要遵守发的要求，不得超越法定的幅度和范围等。自由裁量权的行使违背这些标准，就是违背合理性原则，就是违背法律。

夜上海论坛 (二)合理性原则为自由裁量行政行为的司法审查提供依据

研究关于行政法上的与司法审查相关的法律制度可以发现，行政自由裁量权的司法审查的依据，除了合法性原则之外，主要依据的是合理性原则。我们所理解的法院判决行为及行政处罚严重显失公平等行政行为变更、撤销、或无效，更甚者对行政机关追究相应的法律责任，依据的主要是合理性原则。

(三)合理性原则为行政相对人进行行政救济提供依据和道路

夜上海论坛 行政机关及其工作人员自由裁量权的滥用难免会给相对人的合法权益造成损害，行政相对人作为行政过程中的弱势一方，在人身、财产受到自认为不合理的自由裁量权侵犯时，经过向人民法院申请获得法律救济。

夜上海论坛 四、对我国警察行政中运用合理性原则的建议

(一)警察必须在法律规定的范围内运用自由裁量权

法律赋予警察采取强制措施、强制手段乃至使用武器警械的权力，这些手段轻者造成人身物品的伤害，重则危及人的生命安全，因此必须遵守相关规定。下面以使用武器警械为例，进行分析。《人民警察法》第10条明确规定:“遇有拘捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察可以使用武器”;第11条规定:“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械”。《人民警察使用警械和武器条例》第2条规定:“人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段;根据需要，可以依照本条例的规定使用警械;使用警械不能制止，或者不使用武器进行制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。”这都是自由裁量权行使的要求。

(二)警察执法应遵循道德规范

夜上海论坛 警察在对执法手段进行选择时，要考虑到警察的职责、人权、不升级矛盾三个方面。为此，警察在具体案件中对执法程序是:警察首先向相对人表明自己的警察身份，以避免现场人员对警察执法行为进行干扰;然后向违法犯罪者发出口头警告，并把自己将使用强制手段的信息告知违法犯罪者，让行为人有服从的时间;然后不能轻易使用强力暴力手段;最后是在一定限度内逐步严厉地使用强力手段。对于在一定限度内使用强力或者暴力手段，一是指手段的级别上限制，即，应该首先使用级别低的手段，能不用警械直接制服的，就不用警械;能用较轻警械制服的，就不用枪支。二是在强力或暴力手段的适用范围上应该有限度。不应该轻易在人群集中的车站、码头、商场开枪，以免伤及无辜者，但如果违法犯罪分子行为极其恶劣，作案手段残忍，直接对无辜人员暴力伤害的，应采取果断武力手段，迅速制止违法犯罪活动。三是指在强力或者暴力手段的使用时间上要有限度，在违法犯罪者被制服后要立即停止使用，同样保护违法犯罪人的合法权益。

夜上海论坛 (三)警察执法自由裁量时应考虑到对方的情况

夜上海论坛 对方的情况主要是指行为人作案的人数多少、是否听从警察发出的警告、是否持有或持有何种凶器、违法犯罪的性质为何、有无、语言交流能力有无障碍以及行为人是否有生理心理上的缺陷。如果警察在执法时不考虑敌我双方的力量对比、不考虑行为人愿意与否配合警察执法行为及对警察执法的干扰和阻挠程度、不考虑行为人能否听懂警察说的话、不考虑行为人是不是残疾人，就一律使用强力或暴力手段手段，这种做法是不合理、不合法的，不符合自由裁量权的应有之义。

(四)警察执法自由裁量要考虑现场情境因素