刑事法律论文范文

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第1篇

一、新《刑事诉讼法》关于刑事和解的相关规定

夜上海论坛 所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

夜上海论坛 二、刑事和解的价值

夜上海论坛 (一)刑事和解的公正价值

夜上海论坛 刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

夜上海论坛 罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

夜上海论坛 2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

夜上海论坛 刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

夜上海论坛 当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

夜上海论坛 虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

夜上海论坛 四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

夜上海论坛 当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

夜上海论坛 1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

夜上海论坛 3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

夜上海论坛 在刑事和解司法实务中，能否最终积极赔偿减轻处罚在一定程度上取决于施害一方的经济条件。经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿，因此，在刑事和解中，经济实力较强的施害者通常更容易得到受害者的"谅解"。在这种情况下，经济实力不同的案犯在相同和类似情况下，受到的刑事处罚可能会截然不同。这种变相的"以罚代刑"势必会引起社会的极大不公。法律面前人人平等，当法律沦为了以金钱为计量单位的正义时，人们难免就会担忧，这样的金钱与法律的交换，不仅无法救济穷人的权利，反而会变成富人的施恶许可证。权利只有在受到监督的时候，才会达到相对的制衡。因此，检察机关要加强法律监督职能，审慎适用刑事和解制度，充分把握公诉裁量权，在适用前进行充分地调查研究，预防恶意逃避刑罚情况的发生。必要时还可以引入第三方监督机制，将案件情况向社会公开，增强透明度，对刑事和解制度的实行进行监督，一方面可以防止刑事和解过程中不公平现象的发生。构建定期回访机制，找双方当事人、单位领导、所在村委了解情况，以确保行为人彻底悔罪、真心改过，被害人完全谅解、消除仇恨，社会矛盾和冲突得以化解，防止当事人一方特别是受害人上访、告状等问题的发生，巩固先期办案中化解社会矛盾所取得的成果，促进社会和谐。

第2篇

一、对尸体法律属性学说的梳理

尸体以及尸体的变化物的法律属性究竟是什么？是不是法律意义上的物？在这一问题上，国内外学者一直存在不同的认识。综合起来，有以下不同的观点。

（一）非物说

梅迪库斯认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务）。以这一法律地位涉及死者安葬为限。按照他的观点，木乃伊或骨骼才算是物，尸体仍具有人格因素，不能成为物。德国在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了这样立场，作了相应的规定。我国台湾也有学者认为，对尸体丧主无所有权，唯有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务。因此，尸体非物，不得为继承人所继承，应以法律或习惯以定其处置。这种观点不承认尸体为物，如果把尸体作为权利客体，作为物，则继承人可以使用、收益并可以抛弃，是与法律和道德相违背的。

（二）可继承物说

日本一些学者认为，身体权本身就是公民对自己身体的所有权。公民死亡后，由其所有的身体变为尸体，其所有权理应由其继承人继承，进而由其继承人所有。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。按照《日本民法典》第897条的规定，应由应为死者祭祀者继承尸体之所有权。依日本判例，“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”。台湾民法通说认为尸体是物，构成遗产，属于继承人的公同共有。然尸体究与其他之物不同，应以尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的，不得自由使用、收益及处分。这种观点认为尸体是物，且是继承的标的，继承人享有所有权，只不过这种所有权受到一定的限制，因为这种所有权的客体即尸体毕竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有权客体说

有的学者认为，尸体虽然是物，但它是一种特殊的物，它不能作为所有权客体。如果将尸体处分权确定为所有权会导致尸体商品化，因为传统的所有权观念经过长期潜移默化已为社会大众普遍了解和接受，对于自己拥有所有权的物品可以依法进行流通（包括买卖、抵押、租赁等）已成为一种常识，将尸体处分权确认为所有权会产生错误的观念导向，使人们误认为尸体和他们所拥有的其他物品一样可以自由流通，这必将引发许多违法犯罪行为，如盗窃尸体摘取器官用于谋利。因此，不能将尸体处分权当成所有权，若一定要给尸体处分权定性，那么尸体处分权只能是民法上的一种新型的、特殊的不完全物权，在尸体处分中最多包含对尸体的占有、使用、处分权。这种观点与上述第二种观点一样，都认为尸体是物，不同的是认为尸体不能成为所有权的客体，否则有可能导致尸体商品化。

（四）准财产权说

夜上海论坛 美国宾夕法尼亚州法院判例认为：尸体是财产权的标的，尸体可以被认为在某种程度上具有准财产的性质。在Larsonv.Chase一案的判决中，法官阐述了一个人拥有一具尸体的权利，这是他在最广义上的财产权和财产权的最普通意义。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判决阐述，提出建议死者的尸体属于其活着的亲属，作为财产继承。一般认为，这种观点实际上是把传统习俗置之度外。美国宾夕法尼亚州法院的做法实际是表达美国人的实际意图和描述法庭关于这个问题的趋势。美国通过法院的判例认为，遗体的埋葬义务是作为的法律义务。但是除了义务之外也有权利，这已获得明确的和广泛的认知，死者的遗体处置应属于亲属（在没有遗嘱处分的情况下），在如此的范围上是属于活着的丈夫或妻子所有的。这个权利是源于对死者的情感和感情，基于上是未来生命的形式。因此，这已是较早地由教会法庭认知的问题。但是，因为有它起始的感情与宗教的情感，它不久被当作一个严格的法律权利，然而亲属不具有完全财产意义上的拥有死者的尸体，而是有尸体保护的财产权和尸体被侵犯时有权获得赔偿金的权利。因此涉及的权利是尸体被损害将要获得赔偿。那不是在一般意义上被认可的在财产上的直接财产权，然而，尸体的埋葬是人类情感利益的标的远远大于实际财产的事情。有普遍人类意义的情感的义务是由某人管理尸体，一个义务（也可以说是权利）是保护它不受侵犯，因此可以认为是准财产权。

夜上海论坛 （五）延伸保护的人格利益说

我们在研究自然人尸体的法律保护时，提出了一个新的观点，认为尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续法益，简称为身体的延续利益。法律对其进行保护，是保护身体权的延续利益。在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定对遗体、遗骨的法律保护，是将其放在人格权保护的条文中规定的，采纳的就是这种观点。但是，这种延伸保护的理论和司法解释说明的都是如何保护的理论基础，而对尸体以及遗体、遗骨的法律属性并没有作出回答。因此，从更深刻的理论层面观察，还需要进行更为深入的研究，延伸保护的人格利益的主张对于研究尸体的法律属性来说，还不理想。

夜上海论坛 二、尸体的本质法律属性及法律特征

夜上海论坛 （一）尸体的本质法律属性

夜上海论坛 把上述关于尸体法律属性的不同观点概括起来，实际上就是两种立场，“物”性说与“非物”性说。

承认尸体的“物”性，是客观地观察、实事求是地界定尸体的法律属性，尽管尸体包含着人格利益，也尽管尸体包含着自然人对自己的身体的尊重和人格的尊重，人们不愿意用“物”的范畴来界定它。但是，它却实实在在地表现为物的形式。在自然人作为主体存在于市民社会的时候，按照市民社会的基本理念和逻辑，人与物是对立物，构成市民社会的两大物质表现形式。尽管人的本身也是自然界的物质存在方式之一，但他是市民社会的主体，而不是像物那样只能作为市民社会的权利客体。它的基本逻辑和观念，就在于人的身体是人格的载体，而不是物的表现形式。那么，在人的生命消失之后，身体已经不再是自然人的人格载体，因为人格已经脱离了身体，因此，尸体中即使是存在人格利益，但是也已经由身体物化为尸体，完全没有作为人格载体的身体那么重要。因此，将尸体界定为物的属性，是符合客观事实的，也并不违背人类的尊严和对自身表现形式的尊重。

否定尸体的“物”性，主张“非物”性，并非看不到尸体的物质属性，而是人不愿意看到把曾经是自己的人格载体的身体在主体资格消灭之后变成了尸体，就让它离开了人的范畴而进入了物的范畴，成为物。同时，将尸体的法律属性界定为“物”，那么就要设立所有权，那么更进一步的顾虑是，民法将人的尸体作为所有权的客体，大概就会给梁山好汉母夜叉孙二娘、菜园子张青者流做人肉馒头提供了最好的法律根据!梅迪库斯所说的有关物的一般规则不适用于尸体的主张，其忧虑无不在此。就是我们提出的延伸保护的人格利益的主张，事实上也是这个因素在起主导作用，那就是人不能所有自己，同时，也就不能所有自己身体物化的表现形式――尸体。

我们的意见是，物权的法律属性是“物与非物结合说”。我们认为，任何事物的定性都不应当只具有“是”与“不是”的两种极端表现，尸体事实上也不是只能表现为“物”与“非物”的两种极端选择，而没有第三条路径。有两种法律现象可供参考：第一，包含人格利益因素的特定纪念物品受到侵害，可以适用人格权法律保护方法即精神损害赔偿进行保护，说明物中可以包含人格利益，特定纪念物品就是特殊物，保护方法与一般的物有所不同；第二，脱离人体的器官和组织尽管是人体的组成部分，并且具有生命活性，但也不认为它们是身体的本身，而应认为是物的属性，说明人的组成部分一旦脱离人体，也认为它不再是人格的载体。这其实是市民社会中两种基本物质表现形式的相互融合和渗透，表明市民社会的“人”与“物”两大基本范畴并非具有截然不可逾越的鸿沟。固守人的尊严和道德，否认尸体的物的属性，其出发点和归属是可以理解的；但是它不能说明尸体的本质法律属性，是没有实事求是地反映尸体的客观事实。人类首先应当有勇气、有胆量承认自己的丧失了生命的物质表现形式的物的属性，才能够正确解释涉及到尸体的各种法律现象的本质；同时又要实事求是地看到尸体中所包含的道德的、伦理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它与一般物的不同。只有这样把“物说”与“非物说”结合起来，才能够正确认识自己的身体的死后变化物，才能够制定完善的关于尸体的民法规则。

夜上海论坛 因此，我们在尸体的本质法律属性问题上走的是第三条路径。首先，承认尸体为物的形式，身体已经物化为尸体，就不再属于人的范畴。尸体就是人死后的躯体，是人死后身体的转化物，是有体、有形的物的形式。其次，尸体作为物的表现形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之处，就在于尸体包含了人格利益，包含了人对自己尊严的尊重，对自己的后世人格利益的尊重。同时，尸体也包含了与亲人更多的情感因素，成为亲人祭奠与悼念的对象，包含了巨大的精神利益。不强调这一点，而仅仅认为“否认尸体的物质性是荒谬的”本身，也是荒谬的。可以说尸体是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的属性与人格利益结合在一起，就是尸体的基本属性。因此，调整尸体的民法规则，仍然要适用物的规则，但是必须按照体现人类尊严、有利于保护人格利益、采用合乎社会伦理道德要求的方式，对尸体进行法律规范。用这样的立场确定尸体的物的法律属性，既符合客观实际，又能够反映社会的观念和习惯，是较为可取的主张。

（二）尸体作为物的法律特征

尸体物化为尸体，成为无生命的物质形态，进入物的范畴。尸体作为物，具有其独特的法律特征。

1．尸体是包含确定的人格利益的物

夜上海论坛 任何人在其生前都已形成自己的姓名、性别、独特的容貌特征、名誉、荣誉以及个人隐私的人格利益，这些人格利益负载于身体的物质表现形式之中。在其死后，这种人格因素不会随着人的生命丧失而丧失，而是仍然存在，包含在尸体的物质表现形式之中，并且长期存在。因此，所有的尸体不仅都包含确定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸体包含的这种人格利益因素，不仅属于尸体的本人，并且会对其近亲属的利益以及社会利益产生影响。因此，尸体虽然是一种物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性质的物，是负载人格利益的特殊物，因而与其他物相区别。对尸体的侮辱与毁坏，既是对死者人格的亵渎，也是对人类尊严的毁损，因此，社会以及死者的亲人都是不能容忍的。世界各国民法都对人死后的人格利益给予保护，更重要的不是保护尸体的这种物的本身，而是要保护尸体所包含的人格利益。在具体的保护上，尸体所包含的姓名、肖像、名誉、荣誉以及隐私的人格利益，有特别的规则；而对尸体的毁损和侵害，单独确定为一种侵权行为类型，以保护尸体本身的人格利益。

夜上海论坛 2．尸体是具有社会伦理道德内容的物

尸体作为一种特殊物，也表现在它负载着社会的伦理和道德因素。我国古代称自己的身体为父母的“遗体”。《礼记·祭义》：身也者，父母之遗体也。”《孝经》：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”即使是在今天，亲人逝世，对亲人的遗体举行祭奠仪式，以示对亲人不幸的悲痛与缅怀，甚至还要祭奠、供奉死者亡灵。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情，亲属对亲人的尸体格外的尊重，体现了家庭和家族的伦理观念。在社会上，对尸体的尊重体现了对死去的人的人格尊重，不得亵渎、猥亵尸体，亵渎、猥亵尸体，视为对本人的侵害，也是对死者近亲属精神上的折磨与侵害。对于侵害他人尸体的人，社会舆论为不齿。正因为尸体负载了这样的伦理因素和道德因素，而使其与其他一般物相区别，具有特殊的属性。当对这种物设置所有权的时候，就一定要设置特别的限制，而不能与一般物的所有权相同。

夜上海论坛 3．尸体是具有特殊的可利用性与有价值性的物

尸体的可利用性和有价值性的特殊性体现两个方面。第一，是尸体的医学利用价值，尸体可以制作标本，可以进行生理解剖实验等，为医学科学的发展作出贡献，造福于人民。第二，是随着器官移植技术的发展，使刚刚死去的人的尸体上的器官或者组织可以移植给他人，救助病患，重新使器官或者组织在新的人体上发挥功能，使病患重获新生。后一个价值大大扩展了尸体的利用价值，以至于经常发生盗窃尸体、窃取尸体器官的案件。这样，尸体的有用性更为突出，更表现了尸体的物的属性，体现了它作为物的特殊价值。

夜上海论坛 （三）尸体的物化进程

研究尸体的物的法律属性，还必须研究尸体的物化进程，因为尸体的物化进程不同，尸体的人格利益因素也不同，其作为物的价值也不同，必须采取不同的规则进行规制。

尸体的物化过程分为五个阶段。其中前四个阶段保持的是尸体的形态，后一个阶段不再是尸体的形态。

夜上海论坛 一是尸体的初始物化。身体与尸体的基本界限，就是尸体的初始物化。从身体物化为尸体，是一个本质的转变，必须准确界定。如果身体没有变为尸体，权利主体就享有身体权，他人无权支配，例如植物人，其几乎没有意识，但他是人，其躯体就是身体。而身体一旦变为尸体，就成为物，就发生所有权。这就是研究尸体物化初始阶段的意义。尸体的初始物化界限在于人的生命丧失。具体标准，目前应当仍然使用医学的“心跳及呼吸停止说”。自然人的心跳和呼吸一经停止，身体就变为尸体，成为物。

二是具有生理活性的尸体。尸体刚刚物化，其生理活性尚未丧失，有的器官及组织还能够移植于他人，为他人带来健康和幸福。在自然人死亡后的一定时间之内，它的器官、组织还可以进行医学上的利用。在这一阶段，尸体具有最大的价值，它不仅包含尸体的一切价值，更重要的是其医用的价值。过了这个期间，尸体的这种价值就会完全丧失，变成一般的尸体，其存在的就是一般尸体的价值。

夜上海论坛 三是丧失生理活性的尸体。尸体经过适当的时间，其生理活性就会丧失，变为普通意义上的尸体。在这个阶段的尸体，尽管丧失了器官和组织移植于他人的医用价值，但是还存在较大的利用价值。例如制作人体标本、进行医学解剖、组织医学教学研究等。权利主体捐献自己的或者亲人的尸体于这些事业，都是造福于人类的善举，社会予以赞许。

四是尸体的转化形式。尸体不会永远保持原状，即使是装入水晶棺，采用长期的防腐措施的伟人，其尸体也不可能永世流传。尸体的转化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。这时候，尸体已经彻底物化，成为纯粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，还不能作为一般物对待。即使是无主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人类的尊严，应当妥善安置处理，不可以违背善良风俗。

夜上海论坛 五是尸体分解为其他物质形式。在尸体分解为其他物质形式，丧失了尸体以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸体的原形态就彻底的消灭，而成为一般的物，不再具有尸体的价值了。

夜上海论坛 （四）尸体的法律物格地位

我们曾经提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格分为三个格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人对它行使支配权时，都要受到严格的规则限制。第二格是抽象物格，像网络、货币、有价证券等都是抽象的物，用特别的规则进行规范。第三个格是一般物格，其他一般的物概括在这个物格当中。设立物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在市民社会中的不同地位，明确人对其的不同支配力，以及进行支配的具体规则。

尸体的特殊性决定了其不同于一般的物。在我们的分类中，最高物格虽是生命物格，但尸体这一特殊物也应归入这一物格中，因为尸体具有人格因素，曾经是负载生命权的物质表现形式，并且尸体在一定的时期里还保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人体而再生。虽然随着时间的推移，尸体的生命性逐渐消失，但其强烈的人格性仍然将其与其它物严格的区分开来，使其物的规则与规范更近似于生命物格中的物，因此，将其归为生命物格是最为合适的。

夜上海论坛 尸体具有最高的物格地位，就使得尸体不同于一般的物，对其保护力度也不同于一般物，在对其保管、利用、处置与保护时就有特殊规制的要求，这样才能够维护尸体中的人格利益因素，并且满足社会伦理、道德的要求，维护社会的文明秩序。

夜上海论坛 三、尸体的物权规则及权利保护

（一）尸体的所有权的产生和归属

如前所述，身体初始物化为尸体，就发生所有权。那么，谁对尸体享有所有权？是死者本人，还是死者近亲属，抑或是国家？对此，学界有不同的认识。按照梅迪库斯的观点，死者亲属对尸体不享有所有权，只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务），并以这一法律地位涉及死者的安葬为限。日本学者认为，尸体由其继承人继承，其继承人享有所有权。有些前苏联和东欧地区的学者认为，人死后其尸体应归属于国家或社会，所有权和处置权适当分离，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以其尸体是社会资源，对尸体的处分权应归属于社会。

我们认为：首先，既然尸体是一种物，且按照民法理论及实践，是需要民法的规范和保护的，理应成为民事法律关系的客体，应当设置所有权。否则，尸体无法设立所有权，就会成为无主物。

夜上海论坛 其次，确认尸体的所有权归属，有所有权就必须有所有权的主体，没有所有人的所有权是不存在的。

再次，尸体的所有权不能归属于死者。认为尸体仍由死者所有是荒谬的，因为自然人作为民事主体，其具有的民事权利能力和民事行为能力是享有民事权利和承担民事义务的前提，自然人死亡时，其民事权利能力和民事行为能力即消灭，不可能再享有所有权，也不可能行使和实现其所有权；尸体的所有权也不能归属于社会或者国家，认为尸体应作为一种社会资源，对其应充分利用以促进社会的发展，由国家所有，是不顾及社会传统文化、伦理道德及现实情况，人们的心理不可能接受这样的意见。

夜上海论坛 最后，基于亲属与死者之间的特殊关系及情感，尸体的所有权由死者的亲属享有是最为合适的，这就是，在近亲属死亡之时，其身体物化为尸体，其近亲属取得该尸体的所有权。至于是依何种方式取得，我们认为不是继承，也不是其他方式，而是在身体变为尸体之时，由其近亲属原始取得，是在尸体作为物的形态出现时，第一次由其近亲属作为所有人取得所有权。这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得，而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近亲属取得死者的尸体的所有权。

（二）尸体的处分权主体

从所有权的角度出发，尸体的处分权应当是其所有权的权能。但是，由于自然人生前可以处分自己的尸体，因此，尸体的处分权包括两种不同的情形。

1．死者生前的处分权来自于身体权的支配力

夜上海论坛 尸体的基本处分权来自于死者本人，自然人对于自己死后的尸体有权作出处分，可以通过协议或者遗嘱，处分自己死后的尸体。例如，很多人生前公开声明，或以遗嘱、契约的形式，将自己的尸体或者器官捐献给科研、医疗、教学单位或者他人，这是自然人行使身体权的处分权的表现。目前，绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分，美国、德国、智利、比利时、法国、波兰等国都通过器官移植立法，对本人基于自己决定权而在生前做出的处分尸体的意思表示予以最大的尊重。美国的法院和学者在涉及死者生前处分自己的遗体的问题上，都认为应尊重死者的意愿，认可个人在其身体上有充分的财产利益，在他死后可以形成有效的以遗嘱的方式约束处置遗体，法院通过认证遗嘱，断定是否是在死者生前的意愿下的处分，如果是，应按其意愿来执行。

应当研究的是，自然人为什么有权处分自己的尸体。我们认为，自然人享有身体权，对其身体享有适度的支配权。当自然人死亡之后，身体物化为尸体，变为物的形式，且自然人已经死亡，当然不具有权利能力，也就没有支配权。但是，尸体是身体的物化形态，自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体，就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样，身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物，可以支配自己的尸体。正因为如此，自然人可以通过生前行为确定自己尸体的处分，可以通过声明、遗嘱或者协议等方式，作出对自己尸体的处分。他人和社会应当尊重这种处分行为，确认其效力。

夜上海论坛 应当看到，这样的处分行为，不是自然人对自己尸体的物权处分行为，因为这时候自然人的主体资格存在，其身体也不是所有权的客体，且身体也没有变为尸体；而是对自己的身体及其利益的处分行为，是属于处分身上利益的人格权处分行为，与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。

2．死者近亲属基于尸体所有权的处分权及其效力

夜上海论坛 死者近亲属基于与其死者的特殊身份关系，取得对尸体的所有权。死者对尸体的处分权，就是来自于对尸体的所有权。权利人可以在法律规定的范围内，对尸体进行处分。但是这种所有权的处分权不能对抗死者生前对其死后尸体的处分决定。如果死者生前以声明、协议或者遗嘱的形式处分了自己的尸体，其近亲属就不再享有对该尸体的处分权，不能违背本人生前的意志而作出新的处分决定。因为死者本人对自己的尸体的处分权属于人格利益的处分行为，是依据身体权对自己的人格利益所作的处分，因此应当优先于他的近亲属在其死后对尸体的处分权。另外，从尊重人权、尊重死者遗愿的角度来看，也不允许死者近亲属违背死者生前的意志而任意处置死者的尸体。

（三）尸体所有权的主体范围

尸体所有权的权利主体是死者近亲属，其范围包括第一顺序的准所有权人即配偶、父母和子女，第二顺序的准所有权人是其他近亲属，即祖父母外祖父母、孙子女外孙子女、兄弟姐妹。第一顺序的准所有权人有权处置尸体、有权，保护死者的尸体利益。如果第一顺序的保护人不在，或者存在行使保护权利的障碍，则由第二顺序的准所有权人行使处分、保护的权利。

夜上海论坛 由于在同一顺序上的近亲属有时候是单一的，有时候是多数，因此，尸体的所有权存在两种不同的所有权形式。一是单一所有权，就是近亲属是一个人享有尸体的所有权的，应当适用单独所有权的规则。二是共有，在同一顺序上有两个以上的近亲属，那么，对尸体的所有权就是共有。按照前述台湾学者的说法，应当是共同共有（公同共有），我们赞同这种说法。

（四）对尸体所有权的限制

夜上海论坛 尸体近亲属对死者的尸体所享有的所有权并不是完全的所有权，而是受到限制的所有权。死者近亲属取得的这种所有权，更多的是对死者的身份关系的承继和对死者感情的保留，因此体现的是身份利益。这种所有权不能像亲属继承死者的遗产那样享有完全的所有权，它不具有充分的所有权权能，而只具有所有权的部分权能，不能用以收益、抛弃、长期占有尸体而不埋葬等为其内容。

这种所有权的内容是：第一，对尸体享有管理、保护和埋葬等形式的权利；第二，对尸体享有的部分处分权，仅限于不违背善良风俗的尸体捐献与尸体的部分器官、组织的捐献；第三，对于捐献尸体或者器官给予补偿的收取权；第四，保护尸体的权利，当其所有的尸体受到侵害时，享有防止侵害、损害除去的请求权以及损害赔偿的请求权。

值得研究的是，死者近亲属对死者的祭奠、吊唁的权利性质问题。我们认为，祭奠权不是尸体所有权的内容，而是身份权的内容，基于近亲属与死者的身份地位关系而发生的权利，不能认为是对尸体所有权而发生的权利。

同时，尸体所有权人负有对尸体不得抛弃，不得用于非法收益，不得进行非法利用（不违背善良风俗的捐献除外）、不能长期占有而不做安葬的义务。河北理工学院教师谢某与妻子的尸体同床8年，一直不予埋葬，就是尸体所有人没有尽及时安葬的义务，有违社会风俗。

（五）对权利人行使尸体所有权争议的处置

如前所述，尸体所有权有的是单独所有权，有的是共同共有。如果是单一的近亲属享有所有权，那么，一个人依照自己的意志行使权利，履行义务，就不会发生争议，除非行使权利的行为引发公共利益的损害而发生争议。

如果构成数个近亲属享有尸体的共有权，就会在行使权利时发生争执。例如，对于尸体究竟由谁占有，由谁行使保护的权利，都会发生争议。父子之间为保管妻子即母亲的骨灰、儿子和女儿为处置尸体等，都有发生争议的案例，需要有处置的规则。我们认为，对于这种争议，应当遵守以下规则：

夜上海论坛 第一，协商一致原则。凡是所有权有数人的，在行使尸体所有权时，应当进行协商，依据一致的协商意见确定。

夜上海论坛 第二，少数服从多数原则。享有所有权的数人意见不一致，进行协商又不能达成一致意见，能够形成多数意见的，应当按照多数人的意见作出决定，按此办理。

第三，最亲近关系的亲属决定原则，如果享有所有权的多人不能协商一致，又不能形成多数意见，那么应当由与死者关系最亲近的亲属作决定。例如，在第一顺序的近亲属发生争执的时候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，应当视为体现了亲属关系的亲近程度。因此，有配偶的由配偶决定，没有配偶或者配偶不愿意决定的，由父母决定，配偶、父母都不在或者不愿意作决定的，由子女决定。如果子女有数人，无法决定，则应有长子或者长女决定。在没有第一顺序的近亲属的情况下，第二顺序的近亲属才可以作出决定。

夜上海论坛 第四，法官裁决原则。在最终无法处理争议，或者争议无法用上述三种规则处理，或者对决定提出异议的，可以请求法院审判，由法官决定权利应当怎样行使。

（六）对尸体的民法保护

1．对尸体民法保护的必要性

尸体这种特殊的物蕴含着精神利益、伦理道德和社会利益，对死者的尸体的尊重和保护是死者亲属的精神需求和道德要求，否则，死者亲属的内心无法安宁。在中国的传统文化里，后人对死者的态度是孝顺或忤逆的表现，也构成了社会公众对其进行评价的重要方面。对尸体的尊重和保护也是社会公众的精神需求和伦理道德要求，因为这样可使人们更加尊敬他人，更加尊重生命，体现了人的价值，可以发扬光大传统的伦理道德精神，维护和促进社会文明的发展。其实无论人们如何对待死者，死者都不可能感受到，也不会有任何的精神损害和财产的利益损失。但对其近亲属来讲，却承受着巨大的精神的折磨和道义上的责难。因此善待死者实为善待生者，死者的遗体所蕴含的利益的主体实际上是死者的近亲属，即活着的人。正是因为尸体与一定的社会关系联系紧密。因此，对尸体的保护尤为重要，更具有社会价值。

2．对尸体的民法保护方法

对于尸体的民法保护方式，与其他财产所有权的保护一样，需要建立两套请求权的体系。

第一套请求权体系，是所有权的物权请求权体系。尸体是物，权利人享有所有权，既然如此，就当然存在物权请求权。因此，当尸体受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以依据该请求权，请求损害之除去和障碍之排除以及原状之恢复。

第二套请求权体系，是侵权请求权体系，按照侵权行为法的规定，尸体受到侵害，权利人取得侵权请求权，可以依据侵权行为法的规定，受害人请求损害赔偿，包括财产利益的损害赔偿、精神利益的损害赔偿等，同时还可以请求侵权人承担其他侵权责任。

夜上海论坛 3．侵害尸体的行为形式

夜上海论坛 在现实生活中，侵害尸体的行为主要有：（1）非法损害尸体。这种行为以故意为要件，其侵害的目的可能有多种形式，如有的是为泄愤报复，有的是满足某些欲望等。（2）非法利用尸体。即未经本人同意，或者死者死后未经其近亲属同意，对尸体进行非法利用，侵害了死者人格利益及近亲属的利益的行为。例如摘除死者脏器、骨架制作标本，摘除死者器官进行移植等，都构成对死者人格利益的侵权行为。（3）非法陈列尸体。这种行为违背善良风俗，是对人格尊严的侵害，也是对死者的不敬和对其近亲属精神利益的损害。（4）医院和殡仪馆对尸体的不法处理，如错误火化他人的尸体、造成尸体丢失，等等，都是侵害尸体的行为，构成侵权行为。（5）对死者骨灰的侵害。骨灰是尸体的变形、延伸，具有与尸体相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行为既是对死者人格利益的侵害，也是对死者近亲属管理权的侵害。这种侵害有外部的侵害，也有内部的侵害，如亲属之间一方不经他方同意擅自处理死者的骨灰。

第3篇

［关键词］执行和解；执行法院；当事人

夜上海论坛 民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。

夜上海论坛 一、民事执行和解制度概述

1.概念

夜上海论坛 执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2.功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3.法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

夜上海论坛 二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

夜上海论坛 1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

夜上海论坛 根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

夜上海论坛 和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

夜上海论坛 3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

夜上海论坛 4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

夜上海论坛 具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

夜上海论坛 三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。

2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

夜上海论坛 3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

夜上海论坛 4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。

［参考文献］

夜上海论坛 ［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.

夜上海论坛 ［2］李浩.强制执行法［M］.厦门：厦门大学出版社，2004:1-4.