刑事辩护论文范文

夜上海论坛前言：我们精心挑选了数篇优质刑事辩护论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护夜上海论坛与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：

1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。

2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。

3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。

夜上海论坛 4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。

5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。

第2篇

夜上海论坛     有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

    有关挪用特定款物罪的法律法规和司法解释如下:

    [释义]

夜上海论坛     本罪是指违反国家财政经济管理规定,将国家特定用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等专项款物挪作他用,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。

    [刑法条文]

    第二百七十三条 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

夜上海论坛     [说明]

    一 、本罪主体是特殊主体,只能是掌管、经手国家财政分拨的这几项特定款物的国家工作人员。本罪是故意犯罪,过失不构成本罪。

夜上海论坛     二、本罪是指将七种特定款物挪作其他公用的行为。如个人将特定款物挪为个人使用,则是挪用公款罪。

    三、本罪同归入“贪污贿赂罪”一节中的“挪用公款罪”的主要区别,是款的使用去向。将此款移作公家的别项经费,构成本罪;归个人使用,构成挪用公款罪。在挪用公款罪中,对挪用本罪同样的款物时, 性质更严重,规定要从重处罚。

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第3篇

关键词：有效辩护 被刑事指控人 权利 律师

夜上海论坛 一、有效辩护的权利基础

夜上海论坛 我们应当认识到，一项制度离开其赖以存在的权利基础而来谈这一制度的严格把握及深入发展无异于缘木求鱼；缺乏对一项制度的权利基础及来源的认识而要求它得到普遍的认同和遵循必然只能成为一种空幻。

夜上海论坛 日本学者田口守一认为，“辩护律师的权利，一般可分为被刑事指控人诉讼行为的权利（权）和与本身无关的权限（固有权）”。[1]权分为独立权和附属权，独立权可以违背被刑事指控人意志而行驶，如请求宣告、告知被逮捕理由请求权、撤销逮捕或保释请求权、变更开庭日期请求权等；附属权指不能违反被刑事指控人本人的明确意思表示的权限，如回避权、提起上诉权等。固有权一般包括两种：1是只有辩护律师或辩护人才享有的权利，如会见权、阅卷权、讯问被刑事指控人律师在场权等；2是辩护人与被刑事指控人都享有的诉讼权利，如搜查、查封时的在场权，勘验时的在场权，质问共同被刑事指控人的权利等。日本另一学者土本武司也认为，“辩护人的权利分为固有权、独立权、从属权三种”，[2]与田口守一的观点大同小异。

台湾法学家林山田认为，“辩护人在刑事诉讼中的权利，可分为固有权利和继受权利两种”。[3]固有权利又称为原有权利，是指辩护律师或辩护人基于辩护（）关系的存在而取得并享有的刑事诉讼权利。这一权利包括只属于辩护律师或辩护人的权利，也包括与被刑事指控人共同享有的权利，该权利的行使可不受被刑事指控人意图的限制，完全取决于辩护人所理解的对被刑事指控人有效辩护的需要。例如：阅卷权、抄录权；与被刑事指控人会见、通信权；庭审记录权；在场权；陈述权；讯问权；诘问权等。继享权利又称为传来权利，是指本应为被刑事指控人的诉讼权利，按其权利属性而言，辩护律师可以行使该权利，但该权利的行使不得违背被刑事指控人的意志。

我国大陆的一些学者认为，辩护权的权利来源主要包括两个方面：一方面是被刑事指控人依法享有并授权给辩护人行使的诉讼权利；另一方面是因辩护人独立的诉讼地位而由法律规定其应有的诉讼权利。前者以被刑事指控人依法享有并委托给辩护人行使为前提，其目的是为了填补被刑事指控人辩护水平、技巧的缺陷；后者是因辩护人独立诉讼地位而由法律直接赋予的权限，其体现了现代民主和法治的意味。

综合比较以上观点，本文认为，日本学者与台湾学者在对固有权阐述或定义上虽有不同，但基本原理并不冲突，即当事人委托的权要比法律规定的固有权充分。权与固有权的主要区别在于，权一般认为辩护律师的权利是随着被刑事指控人的权利消灭而终结的；而固有权是被刑事指控人的权利消灭与否，并不影响辩护人权利的行使。权又分为两种：一种是不得违背当事人意志的权，例如管辖异议权、上诉权、申请回避权等；另一种是不受当事人意志影响的权，例如。申请变更或解除强制措施、更改开庭日期申请权等。固有权是因辩护人独立诉讼地位而由法律直接赋予的权利。因为辩护律师在刑事辩护中既兼负着人的职能，又依法独立行使辩护权，所以辩护律师的诉讼权利来源，一种是因当事人的授权或认可方可行使的权利；另一种则是为了充分、有效发挥辩护作用，基于辩护关系而依法享有的权利，这些权利能够体现现代辩护制度独立的社会及政治意义。

本文认为，归根结底，不管如何划分，辩护律师的大多数诉讼权利都是由被刑事指控人的权利派生出来的，无论是律师或其他辩护人独有的，还是与被刑事指控人共有的，最终的目的只应该是为了最大限度地维护被刑事指控人的权益和法律的尊严。

夜上海论坛 二、有效辩护的重大意义

（一）有效辩护是辩护制度所追求的目的

刑事诉讼中的辩护制度追求的不应仅是形式上是否享有辩护权、是否获得律师帮助，更为重要的是通过辩护作用的有效发挥能否获得对被刑事指控人有利的诉讼结果。也就是说，纵然法律规定被刑事指控人依法享有辩护权，也能获得律师的辩护，但若依然是“你辩你的，我办我的，我判我的”，基本不管律师或被刑事指控人所提出的辩护意见和主张是否合理、正确，这当然不是建立刑事辩护制度的初衷及其所追求的目的。因为手段与目的应具有统一性，所以，有效辩护才是刑事辩护制度的目的所在。

夜上海论坛 （二）有效辩护是诉讼民主进步的体现

随着民主思潮的进一步深化，被刑事指控人的诉讼权利不断扩大和完善，其中辩护的有效性越来越受到关注，认为其是刑事辩护制度不可或缺的部分。有效辩护是随着传统纠问式诉讼模式的落幕和被刑事指控人主体地位的确立而作为其诉讼权利的一种有效保障机制被确立下来的，无疑是社进步和文明在刑事诉讼中的具体体现。

夜上海论坛 （三）有效辩护直接反映了保障人权的理念

随着社会民主文明的不断发展和人权观念的日益增强，对于诉讼参与人的人权保障内容越来越丰富。在被刑事指控人的实体权利得到强调的同时，其程序权利也逐步受到重视。有效辩护的原则要求不仅应保障被刑事指控人自行辩护和委托律师辩护的权利，而且还应是真正且有实际意义的有效辩护，因此，有效辩护最直接体现刑事诉讼人权保障理念。

（四）有效辩护是追求司法公正的必然要求

夜上海论坛 司法公正应包含实体公正和程序公正两个方面。要实现司法公正，特别是在刑事诉讼领域离不开刑事辩护制度作用的发挥和完善。真正的和有实质意义的辩护，不论是实体公正还是程序公正，均不可或缺。按照有效辩护的要求，被刑事指控人的诉讼权利必须得到有效保障。作为完善诉讼民主、文明的标志和发现真实的重要手段，刑事辩护作用的有效、充分发挥，不仅可以防御国家司法权的滥用，有利于办案机关及时、准确地查明案件事实和保证法律的正确实施，预防冤、假、错案的发生，还能有效防止被刑事指控人在刑事诉讼过程中其享有的诉讼权利和其他合法权益受到侵犯。[4]所以，有效辩护是追求司法公正的必然要求。

夜上海论坛 （五）有效辩护是控、辩、审力量相对平衡的有效手段

夜上海论坛 一种力量若不能拥有必要的独立性而要强调其有效性无疑是一种堂而皇之的欺骗。在刑事诉讼程序中，只有控诉、辩护、审判三种诉讼职能相互作用、分离且独立存在，才能使得辩护成为对抗控诉并独立影响审判的一种力量，从而成为有效的辩护；与此同时，有效的辩护又能使控诉、辩护、审判三方充分发挥其应有的功能和作用，使刑事诉讼程序的构造具有实际意义。

（六）有效辩护是刑事诉讼中辩护制度的生存之本

从本质上讲，辩护制度是为保障被刑事指控人权利而设立的。无论是自行辩护还是委托他人辩护或由国家指定律师辩护，其目的均是为了使被刑事指控人无论在实体上还是在程序上都获得有利的帮助和公正的诉讼结果，正由于此，刑事辩护制度才因运而生并得以发展。试想，即使法律规定的辩护权不断增多，但却无任何实质效果可言，那被刑事指控人有何理由需要它，刑事辩护制度存在理由和价值又是什么？因此，辩护的有效性是刑事辩护制度存在理由和价值，简而言之是生存之本。

参考文献：

[1]、参见程滔（导师：陈光中），《辩护律师的诉讼权利研究》，《中国政法大学博士论文》- 2005-04-01。

[2]、参见程滔（导师：陈光中），《辩护律师的诉讼权利研究》，《中国政法大学博士论文》- 2005-04-01。

夜上海论坛 [3]、参见程滔（导师：陈光中），《辩护律师的诉讼权利研究》，《中国政法大学博士论文》- 2005-04-01。

夜上海论坛 [4]、参见顾永忠、李竺娉，《论刑事辩护的有效性及其实现条件――兼议“无效辩护”在我国的引入》，《西部法学评论》- 2008-04-15。

第4篇

[论文关键词]庭前会议；证据开示；非法证据排除

一、庭前会议制度概述

夜上海论坛 （一）庭前会议制度的相关规定

夜上海论坛 新《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人 ，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”随后，最高人民检察院2012年11月22日颁布的《人民检察院刑诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》），以及最高人民法院于2012年12月20日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》），进一步细化了庭前会议制度，由此构建了我国庭前会议制度的基本框架。

夜上海论坛 （二）庭前会议制度的功能价值

1.有利于提高诉讼效率，节约司法资源。当前各司法机关不同程度地面临案件数量多、诉讼任务重的问题，适用公诉案件庭前会议，充分利用庭前会议解决原来需要庭审才能解决的问题，有效地简化了法庭调查中的举证、质证过程，既节约了司法资源，又提高了诉讼质量。首先，庭前会议缩短了开庭审理的时间。庭前会议将回避、非法证据排除、出庭证人名单等方面的争议解决在刑事庭审之前，有利于法官、控辩双方明确案件的审理重点和争议焦点，从而保证庭审中对有异议的事实和证据进行调查、辩论，使庭审更加集中，增强了庭审的对抗性和针对性，达到繁简分流，提高诉讼效率的目的。其次，对于公诉方而言，庭前会议减轻了公诉人的工作量，提高了公诉质量。公诉人针对辩护方提出的问题，核实、补充相关证据材料。同时，庭审中调查的重点将会集中在双方存在争议的证据上，公诉人只需集中精力对辩方提出异议的证据进行质证。最后，庭前会议有利于实现控辩平衡。辩护人在审判前能够查阅全部案卷材料，包括对被告人有利和不利的证据，从而进行有针对性的准备，使控辩平衡成为现实，避免了司法实践中控辩双方信息不对称造成的审判不公。

2.有利于制约公诉权的行使，防止公诉权滥用。司法实践中，对于检察机关的指控，法院无权驳回或改变指控、退回补充侦查，只能要求其继续补充材料，不得拒绝开启审判程序，这无疑在一定程度上提高了公诉对审判的预决效力。这种“有诉必审”的审查方式实质上造成了庭前审查的虚无化，排除了国家司法权对追诉权的程序性监督和制约，难以防止公诉机关的错诉、滥诉，而且也难以保障被追诉人的基本人身自由和权利。公诉权的行使，既受到检察机关的内部监督，也受到外部监督的制约，司法审查与控制就是途径之一。因此，庭前会议制度的功能之一，就是防止公诉权滥用，避免一些不符合条件的案件进入审判程序，以达到保障人权的目的。

3.有利于实现程序公正。程序公正优先于实体公正是当前我国刑事法治建设的重要目标和努力方向。庭前会议制度为控辩双方提供了一个信息交换的平台，可以有效保障信息交流中控辩双方诉权的平等，避免信息的不对称影响诉讼的平衡，进而影响庭审公正性。由于程序公正在刑事诉讼程序中占有非常重要的地位，标志着程序公正的刑事庭审庭前会议制度就显得尤为重要。

第5篇

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

夜上海论坛 一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

夜上海论坛 二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

夜上海论坛 会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

夜上海论坛 四、有效防止辩护律师遭职业报复

第6篇

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

夜上海论坛 一、重新定位辩护人责任

夜上海论坛 辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

夜上海论坛 根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

夜上海论坛 三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

夜上海论坛 会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事

夜上海论坛 诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

四、有效防止辩护律师遭职业报复

第7篇

论文关键词 死刑案件 程序性改造 有效辩护制度

刑事诉讼作为司法裁判的一种方式，法官的裁判虽然不完全受制于控辩双方的意见，而是相对独立地建立在自身所认定的事实和有关法律的基础上，但控辩双方必然会尽力对法官的结论施加自己的影响，以获得有利于自身的裁判。获得辩护人有效帮助的权利，是被告人所有权利中最有影响的权利，它决定着被告人行使其他权利的能力。尤其在死刑案件中，被告人获得有效的辩护对于减少死刑的适用，保障公民的生命权具有重要的意义。

夜上海论坛 一、问题的提出

我国在刑事诉讼法中对死刑案件被告人辩护权的行使提供了特殊的保障。比如，设立了指定辩护和强制辩护制度，比普通刑事案件多了一个独立的诉讼程序——死刑复核程序，为死刑案件中的被告人增加程序保障，也为被告人充分行使辩护权提供了机会。

然而，司法实践中“冤杀、错杀”并不鲜见，这在很大程度上归因于律师辩护不能有效发挥作用。让我们先看一下曾经轰动全国的“枪下留人”案，通过这个案例，我们不难发现死刑案件中律师辩护的低效性和改革的必要性。

2001年5月2日零时许，陕西董伟与朋友酒后来到延安电影院，因琐事与被害人宋阳发生争吵并相互厮打，董伟用地砖连续打击宋的头部致宋倒地后逃离现场，宋阳经抢救无效死亡。经法医鉴定，宋阳因钝器打击头部造成闭合性颅脑损伤，导致呼吸心跳中枢衰竭而死亡。2001年12月11日延安市中级人民法院以故意杀人罪判处董伟死刑，剥夺政治权利终身。

夜上海论坛 宣判后董伟不服一审判决，向陕西省高级人民法院上诉。陕西嘉瑞律师事务所律师朱占平接受委托担任本案二审辩护人。朱占平通过调查后发现，被害人宋阳存在过错，董伟存在自卫情节，作为唯一定案证据的一份证人证言也存在诸多矛盾之处。调查结束后，朱占平向陕西高院递交了辩护词，详细剖析了案件存在的问题并提出自己的观点，但其辩护意见并未被二审法院采纳。2002年4月27日，陕西高院在未开庭审理的情况下作出二审裁定，维持了死刑判决。

考虑到本案也许很快就会执行（本案发生在死刑核准权收归最高人民法院之前），朱占平立即决定向最高人民法院申诉。4月28日上午朱占平到达北京，历尽周折终于将申诉材料交给了最高人民法院刑庭的一位女法官。然而，当天下午5时许，朱占平突然得知死刑将于第二天上午10时30分执行。第二天早晨，朱占平再次来到最高人民法院申诉，并最终被接受。就在延安中院执行死刑的前4分钟，最高人民法院下令案件暂缓执行，延安刑场上发生了惊心动魄的“枪下留人”一幕。

此后，最高院对此案进行了复查。经陕西高院审判委员会讨论，认定对董伟判处死刑正确，再次作出维持死刑判决的裁定。2002年9月5日上午延安郊外，行刑的枪声最终响起，27岁的陕西农民董伟在最高人民法院“枪下留人”令下达130天后倒地伏法。

本案中，二审辩护律师提交了详尽的辩护词，按理说辩护意见被采纳、案件被改判的希望很大，但结局却出人意料。显然，陕西高院在作出裁定的过程中最多只是审查了一审法院移送的案卷材料，并未真正考虑辩护意见，在辩护律师不知情的情况下即作出二审裁定。更有甚者，辩护律师对被告人即将被执行死刑之事都不知情。即使最高法院紧急下令停止执行并进行了复查，陕西高院仍然未采纳辩护意见，再次作出维持死刑判决的裁定并最终执行。不难看出，本案辩护律师作出的辩护词实际上发挥的作用是极其有限的。

二、死刑的改造与律师有效辩护

目前世界上已经有一百多个国家从法律上或事实上废除了死刑，在少数保留死刑的国家中，死刑条款和罪名也很少。而在我国，尽管从1979 年到 1997 年刑法典，再到八个刑法修正案都一再限制死刑的适用范围和条件，但至今我国仍有55个死刑罪名，适用死刑的罪名包括危害国家安全、公共安全的犯罪和犯罪等，无论是死刑条款还是罪名，我国都远超于世界其他国家。

中国死刑的立法现状与世界法治进步趋势的强烈反差，引发了学界的深刻反思，众多学者提出了死刑逐步废止甚至立即废止的各种见解。

夜上海论坛 但是，我们必须清醒地认识到，废止死刑不仅仅是一个刑事立法和司法问题，更是一个复杂的社会问题。就目前的国情看，中国仍不具备废除死刑的条件。我国正处于经济转型时期，各种社会矛盾凸显，犯罪现象迭出不穷，严重威胁着人民群众的生命财产安全。只有保留死刑，才能对危险分子产生足够的震慑，罪大恶极的犯罪分子才能受到应有的制裁。

未来，死刑作为最严厉的刑罚方式依然会继续存在。那么有关死刑，我们面临的最重要的任务就是在保留死刑、限制死刑的前提下确保死刑的正确适用。在通过实体立法不断削减死刑罪名、限制死刑的适用条件和范围的同时，也应该将通过程序控制死刑的适用放在同等重要的位置。实现律师的有效辩护则是从程序方面对死刑进行的改造。律师的有效辩护无疑是从被告人立场出发，切实维护被告人利益的根本性程序改造措施。

三、死刑制度的程序性改造——构建律师有效辩护制度

（一）死刑案件中实现律师有效辩护的必要性

现代法治从形式正义逐渐走向实质正义，被告人有权获得辩护原则也从关注形式上的“有律师辩护”，进一步发展到“有效的律师辩护”。死刑的适用具有不可逆转性，确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务，律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。

律师辩护的有效性是指辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，从而作出了对被告人有利的决定，强调的是辩护行为的积极效果。辩护的有效性又分为实体上的有效性和程序上的有效性两个方面。所谓实体上的有效性主要指辩护方围绕被告人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任这一问题提出的有关证据或辩护意见，符合案件事实或刑事实体法的规定，被办案机关接受或采纳，使被告人获得无罪、罪轻、减轻或者免除刑罚等有利的处理决定。而程序上的有效性则是指辩护方在诉讼过程中，针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为，提出异议要求纠正并获得解决的有利结果。

实现律师有效辩护的意义在于，有效性是刑事辩护存在的目的，也是整个辩护制度的生命。也是克服律师界最无奈的“你辩你的，我判我的”现象的重要途径。

夜上海论坛 （二）我国死刑案件中律师辩护存在的障碍

夜上海论坛 即使新《刑事诉讼法》增加规定：最高人民法院复核死刑案件时，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。由于政策、立法、司法等层面的障碍，死刑案件中律师的有效辩护仍难以实现。尽管刑事诉讼法明确要求，被告人被判处死刑的上诉案件，二审法院应当开庭审理。但司法实践中，死刑二审程序往往是采用阅卷调查的方式。董伟案中，陕西省高院就是在未开庭审理的情况下作出终审裁定的，辩护律师未出庭辩护就接到了二审裁定维持一审判决的消息。

夜上海论坛 任何一个完整的诉讼程序都应当具有诉讼双方平等对抗的诉讼构造。只有这样，双方当事人才能通过辩论、举证和质证形成争议焦点，逐步澄清案件事实，并尽可能法官的结论施加积极有效的影响以获得有利于自身的裁判。法官也只能在这一过程中通过听取各方陈述、考虑各方意见，并在此基础上形成裁判结论，即必须将裁判建立在当庭采纳的各种证据、当庭认定的全部事实的基础上。

董伟案中还有一个问题——案件的最终裁定是经陕西高院审委会讨论后作出的。《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》都将审判委员会的性质定位于一种“审判组织”。但审判委员会并不直接开庭审理案件，而是通过办案法官的口头或书面汇报作出具有权威性的结论。这种“审判组织”的尴尬地位必然给律师辩护权的行使带来了一系列难以克服的缺陷：第一，从形式上讲，审判委员会讨论案件时，辩护人直接被剥夺了参与机会，其诉讼主体地位显然被剥夺。而让那些利益受到裁判结果影响的人真正参与到诉讼中来并对裁判结论的形成施加积极的影响，恰恰是公正审判的最低标准之一。第二，从实质上讲，审判委员会无须听取辩护律师提出的辩护意见和关心的争议焦点，因而律师当然无法对审判委员会施加积极有效的影响。因此，审判委员会在很大程度上阻碍了辩护权的有效行使。

夜上海论坛 我们再从立法上寻找死刑案件中律师辩护面临的难题。大多数涉及死刑的条文在犯罪情节上、量刑上很多也采用相对模糊的说法，没有明确具体的标准。总则中规定死刑适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，显然是一个弹性十足的条款。这些问题的存在不仅导致法官的自由裁量权过大，不利于量刑的统一和死刑的限制适用，也使各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题，从客观上制约了律师辩护功能的发挥。

（三）实现死刑案件律师有效辩护的基本思路

有效辩护不应是仅仅针对个案而言，而是针对所有刑事案件提出的目标。因此，要在死刑案件中实现律师的有效辩护，首先必须要有一支高素质的律师队伍。同时确保被告人无力聘请律师时能够获得国家提供的无偿法律援助。刑事诉讼是充满激烈对抗的活动，辩护律师必须在充分调查取证的基础上分析犯罪行为、犯罪情节、犯罪结果、因果关系、主观恶性等问题，提出详尽的辩护意见，并在庭审中有针对性地质证和辩论，与追诉方展开理性对抗和交锋，争取法官作出有利于被告人的裁判结论。这就要求刑事辩护律师不仅要具有良好的职业道德和敬业精神，更要熟练地掌握辩护技能和技巧，具有精湛的执业能力。

第8篇

被迫行为是英美刑法中的一种合法辩护理由。被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。被迫行为的正当性根据有正当化事由说和可宽恕事由说以及期待可能性理论。在我国虽没有被迫行为的理论，但与其相似的紧急避险却与被迫行为有着明显的区别。

关键词：被迫行为；可宽恕事由；紧急避险；胁从犯

夜上海论坛 一、被迫行为概述

被迫行为是英美刑法中的一种合法辩护理由。被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的一种形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。例如，甲用枪对着出租车司机乙，对乙以死威胁，强迫乙把他送到其计划的抢劫现场。乙的行为看似是甲抢劫罪的帮助犯，但根据英美刑法的被迫行为理论，乙可以“被迫行为”为理由免除抢劫罪的责任。这是因为从社会总体上看，乙帮助甲抢劫所造成的损害小于乙的丧失生命。单看乙的行为，无论是主观心理状态还是客观行为，都符合法律规定的犯罪要件；但是从社会政策上观察，这是以小害免大害，因而允许其进行合法辩。这是英国普通法所采取的传统立场。

夜上海论坛 被迫行为可作为合法辩护的范围大致是：（1）关于不准许辩护的罪行。一般来说，在被胁迫者对受害者实施的是谋杀或罪该处死的行为时，不允许以被迫作合法辩护。（2）关于胁迫的程度。胁迫的程度必须达到使被胁迫者合理地害怕死亡或重伤的程度，否则就不能进行合法辩护。（3）关于胁迫的现实性。要求胁迫是紧迫的，来不及躲避的，而不是遥远的。（4）关于受胁迫对象。一般来说，胁迫是针对被告人本人，个别国家也允许这种胁迫是针对他人的，例如被告人的家属。胁迫者有罪，当被胁迫者宣告无罪时，胁迫者无论以什么借口都不能免除罪责。

夜上海论坛 二、 被迫行为存在的理论根据

夜上海论坛 毫无疑问， 被迫行为由于在客观上确实侵犯了无辜第三者的合法权益， 而具有一定的社会危害性。但在英美国家的刑法中， 却都将其作为合法辩护的理由之一， 其之所以能够被合法化， 理论根据主要在于：

夜上海论坛 （一）正当化事由说。此说注重的是行为人的行为，它的理论基础是较小恶害论。即当两种利益相互冲突时，对被侵害的这两种利益进行权衡，为维护较大利益而算还较小利益的行为，从社会整体上看是可以加以正当化的行为。根据“正当化事由说”，被迫行为之所以能够成立一般辩护事由而免除行为人的刑事责任，是因为被告人所实施的犯罪行为比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危险在危害后果上相对较轻，在两害冲突的情况下，被告人当然应该选择后果较轻的行为。因而因胁迫而实施的危害行为像紧急避险一样是一种正当化事由。这是英国普通法的传统观点。现在这种观点受到越来越多的挑战。所谓“正当化行为”就意味着是合法的，受到社会的认可并被社会所鼓励的行为。那么其他人就可以帮助行为人向第三人实施危害行为，第三人也不可以对行为人实施的危害行为进行正当防卫。显然这种观点很难让社会一般人接受。

（二） 可宽恕事由说。此说注重的是行为人。刑罚是通过谴责和责难人来达到规制功能的，因此只有行为人在没有任何动机的情况下实施了刑法不期望实施的行为时，才可以得到宽恕，而不负刑事责任。此理论主要有以下两种主张：

第一，非自由意志论。依据这种观点，责任的基础是自由意志，缺乏自由意志就不能将行为归责于行为人。在受胁迫的场合，行为人之所以实施不法行为，是因为行为人的意志受到了强制，以致他的行为不再是他本意的表现。这种观点的经典表述是： “尽管是我做的，但当时的我不是真正之我。”[1]

夜上海论坛 第二，缺乏公平的选择机会论。一些学者承认，行为人在胁迫状态下能作出选择，但他们没有公平的机会作出正确的选择。这种观点的经典表述是，“是我做的，但我当时不能做与实际所做不同的事情。我没有真正的选择。”[2]

夜上海论坛 本人认为可宽恕事由说来解释胁迫行为具有一定的合理性，但大陆法系的期待可能性理论作为胁迫行为的根据也具有合理性。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。而胁迫行为就是行为人在面对人身伤亡的威胁时，我们不可能期待他作出适法的行为，因此其为避免自身的伤亡而做出对第三人的伤害时可以不负刑事责任。

三、 被迫行为在我国刑法中的定位

夜上海论坛 在我国刑法中，并没有明确规定被迫行为，但有人认为，我国刑法其实已暗含对“被迫行为”的类似规定，隐含在刑法第21条和第28条中。因为第21条规定的“紧急避险”的危险源主要有：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险，等等。[3]其中，来自“人的危害行为造成的危险”就是我们上文所说的“强迫”的紧急避险，又称“胁迫”的紧急避险，是指受他人强制而被迫实施紧急避险的情形。我国刑法第28条规定的“胁从犯”是指“被胁迫”参加犯罪的人，当然包括在受杀害或重伤相威胁下而实施被迫行为的人。但本人认为被迫行为与紧急避险有着明显的区别，是两个截然不同的概念。

首先，两者的性质不同。前面已经论述被迫行为是对社会有危害的行为，只是因为行为人因被胁迫而作为宽恕的事由或者说不具有期待其作出适法的行为而不负刑事责任，不具有有责性。紧急避险则是正当化行为，是受到社会认可和鼓励的行为，不具有违法性。其次被迫行为是一种三方关系，而紧急避险是一种二方关系。紧急避险的当事人通常只有两方： 避险者与无辜的受害人。被迫行为的当事人却始终由三方组成： 胁迫人、无辜的受害人和被胁迫者。再次，对受害者行为的目的不同。被迫行为、紧急避险有一个共同特点，即都出现了对受害者的威胁或损害。但被迫行为有一个显著不同的特征，即来自胁迫者的威胁具有明显的目的性，是有目的的故意强制，意在迫使受到威胁的人实施特定的不法侵害。胁迫的这一特征很重要，因为这种有目的的威胁不仅是为了压制被胁迫者，而且为被胁迫者指明了解除威胁的具体方法——按照胁迫者的意图实施违法行为。因此被胁迫者对无辜第三者的伤害不是他们自己意志的反映，也不是受到刺激的本能反应，而是在胁迫者的强制下逃避被害的反应。纵观世界各国法律，关于紧急避险中危险的来源有两种定义方法： 一种没有限定危险的来源，既包括来自自然界的威胁，也包括来自人的威胁； 另一种仅将危险的来源限定为自然界的威胁。就前者而论，来自自然界的危险完全没有目的性； 来自人的威胁只是直接针对被威胁者，而不要求被威胁者实施特定的违法行为。对与后者来说，由于威胁仅限定为自然力量，无所谓目的。简言之，紧急避险的威胁是一种没有目的性的威胁。这也是被迫行为与紧急避险的最明显的不同。最后，可选择性不同。被迫行为的行为人只有两种选择机会，要么按照胁迫者的意图侵害无辜的第三人，要么自己忍受伤害，其伤害的对象是特定的。而紧急避险的行为人则要求其在“迫不得已”的情况下且仅在这唯一的条件下转移危险，并且转移危险的对象是不特定的。

夜上海论坛 虽然我国刑法28条规定了胁从犯但是也只是规定，被胁迫参加犯罪的人，应当减轻或免除处罚。这条规定与被迫行为是有着本质的差异，因为该条的规定实际上是针对主观上具有过错的被胁迫犯罪的人且在犯罪中其较小作用的从犯。所以认为我国刑法理论中将被迫行为划分为胁从犯和紧急避险的规定是错误的。而英美法系国家对被迫行为的研究水平较高，所以我国可以借鉴其有关被迫行为的规定和理论，加以完善我国相关的规定。

注释：

[1]维克托·塔德洛丝：《刑事责任论》，谭金译，北京：中国人大学出版社，2009。

夜上海论坛 [2]维克托·塔德洛丝：《刑事责任论》，谭金译，北京：中国人大学出版社，2009。

夜上海论坛 [3]转引自张鹏飞：《论刑法中被迫行为的性质》，湘潭大学硕士学位论文，2011年5月。

参考文献：

夜上海论坛 [1]魏汉涛：《被迫行为的性质及其体系性地位研究》，载海南大学学报，2012年第30卷第1期。

[2]曹宪强：《试论英美刑法中的被迫行为》，载法制与社会，2006年6月。

[3]魏汉涛：《反思被迫行为与紧急避险的关系》，载昆明理工大学学报，2011年第11卷第6期。

夜上海论坛 [4]郭泽强，邵勋：《反思被迫行为之借鉴意义》，载国家检察官学院报》，2001年第9卷第1期。

夜上海论坛 [5]张鹏飞：《论刑法中被迫行为的性质》，湘潭大学硕士学位论文，2011年5月。

[6]舒芳：《刑法被迫行为的研究》，江西财经大学硕士学位论文，2012年6月。

第9篇

1.研究城镇化进程中农村留守儿童刑事法律援助的意义

中国新闻网2018年10月30日的数据显示：截至到2018年8月底，全国共有农村留守儿童697万人。在留守儿童群体中，54.5％为男孩，45.5％为女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的农村留守儿童身体健康，但也有0.5％的儿童残疾、0.1％的儿童患病。与2016年数据相比，0至5岁入学前留守儿童占比从33.1％下降至25.5％，义务教育阶段农村留守儿童比例从65.3％上升至71.4％[1]。从这一数据可以看出农村留守儿童中义务教育阶段儿童比例高、数量庞大。而义务教育阶段的儿童年纪小、分辩是非的能力弱，没有保护自己的能力。

这一阶段的儿童在成长中如果没有受到良好的教育，就很容易出现世界观偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成为刑事犯罪的实施者。农村留守儿童的家庭不能给予其良好的教育和保护，造成儿童心理上的自卑和不健康。缺乏情感关怀的儿童在成长中心理脆弱、偏激、敏感。学校作为留守儿童生活的重要环境，本应当承担起留守儿童的心理辅导、家庭调查、成长档案管理等责任。但是，由于我国农村留守儿童聚集的主要地区都处于经济条件较落后的地区。作为农村边远地区的学校大多没有能力为留守望儿童提供心理建设、法律援助的能力。全社会虽然对农村留守儿童给予关注，但毕竟鞭长莫及。城市里的爱心志愿者距离他们太遥远，不能给予及时的帮助。而边远地区的志愿者队伍发展缓慢，也不能够为农村留守儿童提供帮助。因此，农村留守儿童面临着刑事诉讼问题时，就需要刑事法律援助。研究如何针对农村留守儿童进行刑事法律援助就有着重要意义。

2.当前农村留守儿童刑事法律援助中的主要问题

夜上海论坛 2.1缺乏专业机构与人员

夜上海论坛 农村留守儿童作为社会的特殊弱势群体，应该有法律援助的专业机构和人员对他们进行刑事法律援助。然而现实情况是农村留守儿童大多聚集在偏远地区为主的经济欠发达地区，在这些地区我国的法律援助体系不够完善，缺乏专业法律援助机构，以及专门农村留守儿童刑事案件经历和经验的法律援助律师。而产生这一问题的主要原因是缺乏专项资金的支持[2]。

夜上海论坛 2.2刑事法律援助大多不能覆盖诉讼全过程

夜上海论坛 农村留守儿童无论作为刑事犯罪的实施者还是被害者因其年纪小等因素在诉讼的全过程当中都应该给予法律援助，以保护其正当合法权益，以及身心免受二次伤害。但是，当前由于农村留守儿童及其监护人不了解申请法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的侦查与起诉阶段通常没有申请刑事法律援助，援助律师通常是在审判阶段由法院指定律师进行辩护[2]。而在调查取证等环节，涉事儿童没有受到应有的心理保护。

2.3缺乏法律援助的评价机制

当前，对于农村留守儿童的刑事法律援助没有质量评价体制。律师工作繁忙，在面对法院指定的辩护工作时，有时精力投入有限，只做表面工夫，不能够实现高水平的法律援助。

3.提高农村留守儿童刑事法律援助的策略

3.1构建农村留守儿童刑事法律援助的专业机构、组建专业援助团队

当前我国针对农村留守儿童刑事法律援助的资金来源主要是财政拨款和一部分社会援助。解决资金问题是构建团队的前提问题。司法部门应该关注到问题的重要性，申请更多的财政拨款，同时向全社会发起号召成立地区或全国范围内的专项资金，吸纳更多社会捐助。基于此，在农村留守儿童集中的地区进立专业的农村留守儿童刑事法律援助机构并组建专业援助团队，针对涉及留守儿童刑事犯罪的主要问题、儿童身心特点，研究法律援助的具体方案[3]。

3.2简化法律援助手续，建立保护机制

简化法律援助的申请和受理程序,扩大法律援助的受案范围,对于涉案的农村留守儿童,应给予覆盖全过程的法律援助。同时建立对涉案留守儿童的保护机制，免其在案例审理过程中受到二次伤害[4]。

3.3健全法律援助的评价机制

构建一套法律援助的评价机制，覆盖司法全过程，包括服务态度、专业水平各方面的综合评价。并将评价结果与律师奖金、等级等利益挂勾。

【法律硕士论文参考文献】

夜上海论坛 [1]林晖，罗争光.全国农村留守儿童数量下降[N].中国教育报，2018-10-31（1）.

夜上海论坛 [2]谢晖，石炜.城镇化进程中农村留守儿童权益的法治保障研究：以刑事法律援助司法保护为视角[J].法制博览，2018(3)：45-47.

第10篇

夜上海论坛 关键词:辩诉交易;制度构建;可行性;必要性

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)13-0315-02

夜上海论坛 1 辩诉交易制度在我国的发展状况

辩诉交易制度又称诉讼交易,协商制度。是指在法院开庭前,检察官与被告人或其辩护律师对被告人的定罪量刑问题进行协商,讨价还价。检察官通过降低指控或者向法官提出对被告人减轻量刑的良性建议,以换取被告人做有罪答辩的一种活动。

辩诉交易制度最早产生于美国,作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度,几乎成为刑事案件的必经程序。鉴于该制度可以提高诉讼效率,一些采用抗辩式诉讼程序的国家如英,意,德等都纷纷效仿。而在我国2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院在审理孟广虎故意伤害案中则首开辩诉交易之先河。此案在我国引起很大轰动,关于辩诉交易的引进问题,我国出现了三种观点。

夜上海论坛 肯定说认为我国引入辩诉交易有积极意义与必要性,我国本身就存在调解制度,与辩诉交易制度有相通之处,可以更好平衡被害人和加害人之间的利益关系。解决积压案件、提高效率以及节约司法资源。

夜上海论坛 否定说认为我国是个传统的职权主义国家,缺乏辩诉交易存在与运转的基本条件。而且违背我国刑法中规定的“罪行法定”、“罪行相适应”和“无罪推定”原则。我国更注重追求的是实体正义而不是程序正义,会对我国现有的制度造成冲击,引起司法腐败问题。

夜上海论坛 缓行说认为从司法改革的总体进程看,我国诉讼模式由职权主义向当事人主义转变已成为不可阻挡的趋势。但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础,在我国建立辩诉交易制度为时过早。

2 辩诉交易制度在我国的可行性与必要性

辩诉交易制度虽然可能会损害法律实体的公正性和社会正义,会助长检察官的懒惰和擅权。但自改革开放以来,我国经济迅速发展,随之也带来了负面影响,如犯罪率上升,犯罪多样化。在我国经济发展水平尚不是很发达的情况下,谋求一种高效的诉讼处理方式就成为了必要。而辩诉交易以其低额的费用、宽松的证明规则能够较好地解决成本、时间问题,符合我国的现实需要。

夜上海论坛 2.1 辩诉交易制度在我国实行的可行性

(1)立法支持。两高和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》两个意见的出台,为控辩协商制度提供了舞台,经过控辩协商后的案件,可以一律归于“被告人认罪案件”而按照意见进行审理。

夜上海论坛 (2)辩护与制度支持。我国刑诉法规定,公诉案件自案件移送审查之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的自诉人及其法定人,附带民事诉讼的当事人及其法定人,有权随时委托诉讼人等等,从制度上已经具备推行控辩协商的条件。

(3)人们观念的改变为控辩协商制度的推行提供了观念基础。人们认为现在中国资源奇缺,而辩诉交易制度正是体现诉讼经济价值。人们的公正观念已经开始从理想公正向现实公正转变,这使得人们能够较为科学地看待相对正义问题,从而接受某种情况下的第二种正义。而且“坦白从宽”的刑事政策已经使之深入民心,为推行控辩协商积累了丰富的经验。

(4)人民检察院不裁量权适用范围将进一步扩大。我国刑诉法规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以不。有专家指出,应适当扩大法官不裁量权的适用范围,这为辩诉交易制度提供了很大的空间。

(5)历史文化支持。我国传统的儒家文化自来就推崇“以和为贵”的精神,普遍存在着一种厌讼、怕讼的法文化心态,辩诉交易制度在某种程度上避免两败俱伤、实现“双赢”,迎合了中国人的这种传统心态。

夜上海论坛 2.2 辩诉交易制度在我国的必要性

(1)有利于制衡沉默权,将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化。沉默权制度的实行,对于保护公民权利具有重要意义,但同时也会给刑事诉讼带来不利影响,辩诉交易制度使得“坦白从宽”的政策有了存在的法律基础,真正体现鼓励犯罪嫌疑人或被告人认罪的精神,解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题。

夜上海论坛 (2)有利于体现刑事诉讼的民主性。该制度对犯罪嫌疑人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。同时也有利于保护被害人的权利,被害人除惩治犯罪分子的愿望外,还有尽快获得人身和财产的损害赔偿的请求,辩诉交易制度就能够节省被害人的诉讼开支,降低诉讼成本。

夜上海论坛 (3)有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本,节约司法资源。这是辩诉交易制度制定最初的目的。使检察机关与犯罪嫌疑人协商,在最可能短的时间内做到案件事实清楚,证据确实充分,作出提起公诉或不的决定。简化刑事诉讼审判程序,通过协商,使案件在一审就得到圆满解决。

夜上海论坛 (4)有利于被告人回归社会。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人而言,他们最需要的莫过于恢复人身自由以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易,可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较少的刑罚,有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触心理的减轻。

夜上海论坛 (5)有利于被害人的权利保护。被害人在遭受人身和财产的损害后,无疑渴望尽早从诉累中解脱出来,特别是尽快获得赔偿,辩诉交易恰能满足被害人这一要求,而且能够节省被害人在诉讼过程中的开支,降低其诉讼成本,这一点在伤害以及交通肇事等案中表现尤为突出。

夜上海论坛 3 我国辩诉交易制度之构建设想

夜上海论坛 既然辩诉交易在中国也有其存在的合理性,与其硬堵,不如疏导,那就是针对在我国的障碍,借鉴别国的经验,扬长避短地建构中国的辩诉交易制度。具体设想如下:

夜上海论坛 (1)真正确立无罪推定原则,建立适合中国国情的沉默权制度。我国虽规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪。但是不能说我国真正确立了无罪推定原则。真正确立无罪推定原则,可以形成广泛的实体公正和程序公正并重的理念。确立沉默权制度,侦查机关可以给犯罪嫌疑人出具一些法律文书为条件换取被追究者同意放弃沉默权。如此,辩诉交易便有了“两厢情愿”的催生素。

夜上海论坛 (2)健全律师辩护和证据开示制度。我国的刑事案件有律师辩护的占得比重非常小,现行刑诉法赋予律师参与刑事诉讼的权利不足以制约侦控权力的滥用,而且辩护的风险太大。对此应该扩大法律援助适用面,扩大律师的刑事诉讼权利等。此外,借鉴美国证据开示制度的成功经验,尽快建立我国的证据开示制度。

(3)防止辩诉交易中公诉权异化为谋私工具。这是构建我国诉讼交易制度的关键。可以严格要求侦诉人员的选任条件,加强内部执业监督,构建对公诉方的制衡机制,除法定保密事项外,辩诉交易公开,接受、社会舆论的监督,严惩腐败。

(4)辩诉交易的适用范围,交易程序。我主张辩诉交易在我国适用于法定最高刑为3年有期徒刑以下的案件。不能单独以法定刑的高低为标准,还应结合行为人再犯的可能性大小、案件查处的难易度来决定。交易程序应当由检察机关与辩护律师在开庭前协商,辩护律师在征得被告人同意后,向检察机关提出辩诉交易申请或者接受检察机关建议。

夜上海论坛 (5)法官对辩诉交易的审查。辩诉交易是否合法有效应当由法官以中立者身份审查判断,以实现对国家、被告人、被害人三方利益保护的衡平。

(6)社会控制手段的配套。建立全国联网的关于公民身份和特征及相关事项的计算机检索系统;改进对罪犯和刑满释放人员的帮教措施等防止犯罪人吃回扣。

虽然辩诉交易制度在我国实行起来阻碍重重,但辩诉交易制度对我国还是利大于弊。我们不应该排斥一个对我国法制进程有益的制度,既然我国大的法制环境在短时间内还无法得到全面改善,与其等待其条件完全成熟,不如先把它引进来,在实施的过程中不断完善其辅助条件,创造出具有中国特色的辩诉交易制度。

参考文献

夜上海论坛 [1]张善.辩诉交易制度研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2002.

[2]夏晓敏.辩诉交易制度在中国的适用研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2007.

夜上海论坛 [3]辛立林.试析在刑事诉讼中移植辩诉交易的可行性[J].盐城工学院学报(社会科学版),2002.

第11篇

夜上海论坛 一、适用范围

夜上海论坛 本条件适用于从事律师工作的专业人员。

夜上海论坛 二、政治思想条件

遵守国家法律法规，贯彻执行《中华人民共和国律师法》，有良好的职业道德和敬业精神。任现职期间，年度考核合格以上。

三、学历、资历条件

大学本科毕业以上学历，从事律师工作，取得二级律师资格5年以上。

夜上海论坛 四、外语、计算机条件

(一)熟练掌握一门外语。参加全国职称外语统一考试，成绩符合规定要求。

夜上海论坛 (二)熟练掌握计算机应用技术。参加全国或全省职称计算机考试，成绩符合规定要求。

夜上海论坛 五、法律援助条件

夜上海论坛 任二级律师期间，办理法律援助案件十件以上，并提交律师事务所证明。

六、专业技术工作经历(能力)条件

取得二级律师资格后，具备下列条件之一：

夜上海论坛 (一)中级以上法院管辖的六起以上案件的主要律师或辩护人；

夜上海论坛 (二)主办五起以上涉外案件；

(三)标的额五千万元以上非诉讼案件的主要参与者；

夜上海论坛 (四)担任二十家以上单位的法律顾问；

(五)担任二家以上上市公司的法律顾问并出具法律意见书；

(六)主办二起境外诉讼或非诉讼案件。

七、业绩成果条件

取得二级律师资格后，具备下列条件之一：

夜上海论坛 (一)担任刑事辩护律师，出具无罪或死刑改判死缓的辩护意见，有三次以上被采纳的；

(二)担任民事(含经济)案件律师，出具的意见，有八次以上被采纳的；

(三)担任行政案件的律师，出具的意见，有五次以上被采纳的；

(四)担任仲裁案件的律师，出具的意见，有五次被采纳的；

夜上海论坛 (五)担任各种案件或非诉讼法律事务的律师，出具的意见，有八次被采纳的。

八、论文、著作条件

取得二级律师资格后，公开发表、出版本专业有一定水平的论文(第一作者)、著作(主要编著者)，具备下列条件之一：

夜上海论坛 (一)出版著作2部以上；

(二)在省级以上正式刊物报刊4篇以上；

九、破格条件

夜上海论坛 为不拘一格选拔人才，对确有突出贡献者，并取得二级律师资格二年以上。须符合下列条件中的二条，可破格申报：

(一)获国家或省委、省政府批准的奖励、称号；

第12篇

长期以来，侦查部门重打击、轻权益，对犯罪嫌疑人关系人的正当权益的维护，侦查部门常常忽略，在侦查过程中，如何在高效破案的同时，兼顾关系人的正当权益，是维护人权之需，更是新时代的法治要求。

夜上海论坛 关键词：犯罪嫌疑人关系人；权益

夜上海论坛 长久以来，由于受到“严打”和“指标”思想的影响，在刑事案件侦查阶段，公安机关等刑事犯罪侦查部门（以下简称‘侦查部门’）长期存在重打击、重破案而忽视相关人员权益的状况，尤其是在维护犯罪嫌疑人关系人方面更是存在较多的不足和疏漏之处，以至于因此在侦查过程中发生了众多恶性事件。

几年前，女子李某被警方带走调查，李某曾多次哀求警方家中有年幼的女孩无人照看，但警方未采取任何措施，一周后，李某所在居民楼的住户因闻到其屋内异味报案，这时才发现年幼的孩子饿死家中。这起典型的警方不作为案件引起了社会的猛烈抨击，也引起了社会各界和公安机关的反思。

夜上海论坛 从表面上看，这起恶性事件的发生是由于警方不作为所致，但是从根本上看，则是由于侦查部门及其侦查人员忽视甚至漠视犯罪嫌疑人关系人权益所致。

一、犯罪嫌疑人关系人的界定

犯罪嫌疑人的关系人，目前学术界没有关于这一概念的定义，笔者认为，犯罪嫌疑人的关系人是与犯罪嫌疑人存在法定、近亲属、辩护等密切关系的人员，其范围应当包括犯罪嫌疑人的法定人、监护人、近亲属、辩护人等。具体又可以分为三类，第一类是法定人、近亲属等一类关系密切、具有亲属关系的人群；第二类是辩护人，是为其专门行使辩护权的人员，不同于前一类，辩护人与犯罪嫌疑人一般并没有密切的亲属关系，而只是由于犯罪嫌疑人行使辩护权的需要而建立的法律业务关系，典型的是律师；第三类是与犯罪嫌疑人有其他特殊关系的人员，如商业上的买卖关系、债务关系等，这类关系人与犯罪嫌疑人不具有近亲属和辩护关系，但是犯罪嫌疑人人身自由与否与之有直接关联，否则便可能造成正当利益的损失。

十以来，国家要求构建“法治”思维，强调以法治经营各种事务。从法治的角度分析探讨犯罪嫌疑人关系人（以下简称‘关系人’）权益，做好关系人权益维护，是学界应当积极承担的重要议题，也是侦查部门需要着力做好的工作内容。

夜上海论坛 二、 犯罪嫌疑人关系人应当具有的正当权益

夜上海论坛 在笔者看来，不同类型的犯罪嫌疑人关系人，具有不同的权益。对于法定人、近亲属等具有密切关系的人，应当具有的主要是知情权、委托辩护权，尤其是知情权应当予以特变保障，在犯罪嫌疑人被采取强制措施后，其有权利及时获得犯罪嫌疑人的相关信息，包括涉嫌的犯罪、采取的强制措施、羁押的地点等。对于辩护人，其应当具有和被充分保障的主要是辩护权、会见权、了解案情权等。对于其他与犯罪嫌疑人具有商业、债务等特殊关系的人员，主要具有的应当是保持必要业务联系的权利，如当犯罪嫌疑人被侦查部门采取强制措施，人身不得自由，失去了商业联系的自由，如果商业上的对方当事人需要犯罪嫌疑人确认相关事项以保证业务利益的时候，侦查部门则可以采取谨慎的必要措施使之联系，以维护对方当事人的正当利益。

夜上海论坛 之所以要维护关系人具有的权益，是法治和人权的要求，也是哲学的辩证规律要求。从法治和人权的角度，法律规定了相关人员的权益，侦查部门和侦查人员就应当按照要求履行，顺应法律，维护人权；从辩证法的角度看，如果不能较好地维护其他人的正当权益，侦查部门在打击犯罪、安抚被侵害人的同时，恰恰也做出了伤害他人之事，打击也带来了新的伤害。如何在打击和维护权益两方面做好平衡，是侦查实务部门应当关注的关键议题。

夜上海论坛 三、我国有关关系人权益维护的法律规定

夜上海论坛 在刑事犯罪侦查领域，规定关系人权益的法律只有《刑事诉讼法》。2013年新修订的《刑事诉讼法》有关关系人权益的相关内容有：

1、 第九条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字判决书、布告和其他文件。

夜上海论坛 本条款体现了对诉讼参与人（包括相应的关系人）运用自己语言权利的维护。

2、 第三十三条规定：犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

夜上海论坛 该条说明犯罪嫌疑人的监护人、近亲属等关系人可以为犯罪嫌疑人委托辩护人，体现了对关系人委托辩护人权利的维护。

3、第三十七条第三款规定：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

相比修订前，该条款取消了所有刑事案件中辩护律师会见犯罪嫌疑人须经侦查机关批准的前置规定，仅仅设置为在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这些特殊的案件须经侦查机关批准，是对辩护律师的会见权利的支持，充分保障了辩护律师的职业权益。

4、第六十五条第三款规定，对于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的可以取保候审。

5、第七十二条第二、三款规定，对具有如下情形的犯罪嫌疑人可以监视居住：怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，系生活不能自理的人的唯一抚养人。

6、第八十三条规定：除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

该条规定了对关系人知情权的维护。

夜上海论坛 此外，除了上述对作为自然人的关系人权益的维护外，《刑事诉讼法》第99条第2款还规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。该款内容说明，当国家、集体财产遭受损失的时候，人民检察院有责任和权利对此提起附带民事诉讼，以维护国家、集体的民事权利，是对作为非自然人的关系人―人民检察院的权益的维护和责任的赋予。但是，由于本文讲述的是作为自然人的关系人权益的维护探究，因而，当关系人为非自然人时，并不在本文讨论范围之内。

四、我国法律和侦查部门在关系人权益维护方面存在的不足

虽然《刑事诉讼法》规定了关系人的权益，但是由于该法律本身规定的并不全面，条款并不细致，缺乏相应的司法解释，再加上侦查部门及其侦查人员在侦查活动中不重视相应关系人的权益维护，因而在法律规定和实践两方面，对关系人的权益维护存在诸多欠缺和不足之处。

1、 法律规定不充分

虽然《刑事诉讼法》规定了多条关于关系人可以享有的正当权益，但是仍不甚全面，缺乏细致性和可操作性。

夜上海论坛 如《刑事诉讼法》第83条，虽然规定了侦查部门应当及时通知被拘留人的家属，但是该条款并没有明确什么是无法通知的情形，没有明确被拘留人的家属指哪些人，没有明确如果被拘留人家属的这一权益收到侵犯的时候应当怎么救济，相应部门应当承担什么样的责任等，也没有关于该条款的相关司法解释。

此外，除了上述几条有关关系人权益的内容外，再没有别的条款予以充分确认，也没有建立完善的救济制度和责任追究制度。

2、 侦查部门对关系人权益的忽视

侦查部门对关系人权益的忽视主要集中在三个方面：

夜上海论坛 第一方面是对关系人权益的漠视。长期以来，侦查部门存在着重打击的倾向，对嫌疑人权益尤其是关系人权益维护不周全。如本文前述案件中，嫌疑人曾多次哀求警方去照顾家中的孩子，可是警方却不为所动，其中的原因无非是对嫌疑人的不信任和对关系人权益的模式，以至于导致了严重的恶性后果。

夜上海论坛 当犯罪嫌疑人被拘留后，依据法律，对于一般的刑事案件，侦查部门应当在24小时内及时通知其家属等关系人，以保证他们的知情权和委托权，可是在现实中，侦查部门常常以有碍侦查为由有意不通知或拖延通知其家属，使犯罪嫌疑人家属常常为找不到犯罪嫌疑人所累，有的只有靠打听才得知情况。

第二方面是对关系人权益的侵犯。如果说对关系人权益的漠视应当归为不作为的话，那么故意对关系人权益的侵犯则构成了乱作为甚至违法。常听到有的侦查员声称“破案不可能没有侵犯人权的地方”，如侦查部门在对犯罪嫌疑人的住所进行搜查时，未经犯罪嫌疑人家人允许就擅自闯入搜查，对犯罪嫌疑人家人的信件进行检查等，虽热侦查人员出于破案的目的，但是明显以及侵犯了关系人的居住权和隐私权；在没有搜查证或没有见证人的情况下就对犯罪嫌疑人的家庭进行搜查，在侵犯犯罪嫌疑人权益的同时也侵犯了其家庭成员等关系人的权益。

第三方面是对辩护人行使辩护权的阻拦。虽然2012年新修订的《刑事诉讼法》取消了一般刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人须经侦查部门批准的规定，但是侦查部门在一些一般性案件中设置种种阻碍，事先警告律师、给看守所打招呼延迟律师会见等，限制了律师等辩护人行使辩护权。

五、维护关系人权益的建议

1、完善和细化相关法律条款

前述已经提到，目前规定犯罪嫌疑人关系人权益的法律是《刑事诉讼法》，作为一部专门的刑事诉讼法律，由其来规定相关关系人的权益已经完全足够。但是由于规定的相关条款较少且可操作性不强，因而应当在侦查实践的基础之上增加和细化维护关系人权益的条款、增强条款的可操作性。对于规定不明确的，也可以由最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释。

2、 强化侦查部门尊重关系人权益的意识

要纠正侦查部门和侦查人员“重打击、轻权益”的思想，强化其维护犯罪嫌疑人相关关系人权益的意识，在侦查实践中积极维护关系人的正当权益。

夜上海论坛 在抓获犯罪嫌疑人后，应当及时向其家属通知相关情况，告知其家属应有的权益，在不必要的案件中，不能因为担心案件侦查受影响而拒不通知或拖延通知其家属。在侦查过程中，如果涉及到犯罪嫌疑人关系人的，应当依法进行，减少不必要的影响。对犯罪嫌疑人的辩护人行使辩护权予以充分的保障，避免出现阻碍辩护人行使辩护权的事件。对于在商业上与犯罪嫌疑人有密切关系的人员，应当在严格保障侦查秘密的情况下，保障两者间必要的和急切的业务联系。

夜上海论坛 3、建立责任追究制度

仅仅靠提醒和警告，很难提高侦查部门和侦查人员的权益意识，应当建立责任追究制度，对于忽视关系人权益的人员，构成违法违纪的，依法追究法律责任，增加侦查人员的压力感，全面维护关系人的权益。

夜上海论坛 十以来，国家要求全面推进依法治国。在国家依法治国的方略下，充分维护和实现与犯罪嫌疑人相关的关系人的权益，杜绝对关系人权益的肆意损害，既是维护人权之需，更顺应了法治的要求。

[参考文献]

[1]孟德斯鸠：论法的精神，许明龙译，商务印书馆，2012年.

[2]马骋：论和谐侦查―和谐社会视角下刑事侦查中的人权保障与侦查和解，中国政法大学硕士学位论文，2008年3月.

夜上海论坛 [3]谢日增：刑事诉讼法加强人权保障对侦查的影响与应对，西南政法大学硕士学位论文，2014年3月.

[4]付子堂，常安：民生法治论，中国法学，2009年12月.

第13篇

夜上海论坛 [论文关键词]职务犯罪侦查；律师会见权；侦查之必要

职务犯罪侦查是指检察机关职务侦查部门在办理直接受理案件时为查获犯罪嫌疑人、收集证据、查清事实而依法采取的专门调查措施和强制措施。在检察院职务犯罪侦查面临比较大且无法回避的问题就是职务犯罪案件律师会见权问题，同时这也是律师界通过人大、政协等对基层检察院新刑诉法执行中反馈比较多的问题之一。

夜上海论坛 一、侦查期间在押犯罪嫌疑人律师会见权限制的依据

夜上海论坛 职务犯罪侦查是检察机关通过刑事侦查手段对国家工作人员的职务行为进行监督，通过对职务行为犯罪嫌疑人进行刑事责任追究来确保法律正确执行。职务犯罪侦查权在我国本质上是检察机关行使法律监督权的一种手段，从这个角度而言，职务犯罪侦查权代表的是法律监督权，是维护法律权威、督促公职人员公正执法的有效保障手段，也是巩固执政、获取民心、保障社会稳定有序运行的重要支撑。正是基于职务犯罪侦查的重要地位，法律赋予职务犯罪侦查机关一系列的侦查措施，包括人身羁押强制措施，以确保职务侦查工作有序运作。职务犯罪侦查权是典型的以权力（法律监督权）制约权力（国家工作人员的管理权），如一旦出现重大偏差必将影响到国家权力运作和社会稳定。为充分保障人权、平衡犯罪侦查权，法律同时赋予犯罪嫌疑人在侦查期间聘请律师辩护的权利。

律师会见权是律师行使辩护权的前提和基础，是辩护律师的最基本权利。新《刑事诉讼法》规定在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人，因此侦查期间律师会见权对犯罪嫌疑人有着极其重要的意义。在侦查期间辩护律师，如不能同犯罪嫌疑人进行自由的会见交流，律师将无法有效获得案件具体事实和犯罪嫌疑人真实的意思，必将无法为当事人进行有效辩护，律师在侦查阶段提前介入就将变得意义不大。同时律师会见权不仅是律师的最基本权利，更是犯罪嫌疑人最重要的权利，这一点也得到了国际上普遍的认可。与律师会见并获得法律帮助对犯罪嫌疑人，尤其是对在押犯罪嫌疑人，有利于确保其应有的合法权利受到充分保障，弥补法律知识不足减少内心恐慌，从而不因强迫而自证其罪。同时律师会见也有利于在押犯罪嫌疑人借助辩护律师及时向相关部门反映其受到刑讯逼供、超期羁押等问题，充分保障在押犯罪嫌疑人人权，这也有利于督促犯罪侦查合法化运作。正是基于律师会见权对在押犯罪嫌疑人的重要意义，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》明确允许在押犯罪嫌疑人会见律师为原则，限制律师会见为例外。

夜上海论坛 然而，基于人性的趋利避害本性，犯罪嫌疑人为逃避法律制裁会采取种种手段逃脱侦查，在没有任何证据证明的前提下要求其主动承认犯罪罪行的可能性很小。正如奥地利犯罪侦查学专家汉斯·格罗斯曾说过：“期待任何人都会勇敢直截地承认其罪行是十分残忍的，或者是心理上的错误。”职务犯罪侦查的犯罪主体都是从事国家公务的工作人员，甚至有些本身就是专职从事侦查工作的侦查人员，其一般都具有较强的反侦查能力和复杂的社会关系网，侦查的难度和阻力都比一般的犯罪侦查要大很多。特别是受贿类这种一对一的对合犯，一般都缺乏客观证据，通常依赖于犯罪嫌疑人的口供，一旦相关嫌疑人之间达成攻守同盟，破案往往就面临巨大困难，侦查进程会严重受阻，侦查最终就很难取得成效。因此不受干扰的侦查权的快速有效行使对收集证据侦破案件有着极其重要的意义。律师会见权的行使不仅必然会挤占侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问时间，更为重要的是会极大削弱侦查机关对在押犯罪嫌疑人在羁押时形成的空间和心理优势，即犯罪嫌疑人基于信息闭塞以为犯罪事实已经暴露或面对强大的侦查攻势希望尽快摆脱羁押等因素而自愿交代其犯罪事实。从这个角度而言，律师会见权与侦查权存在一定的冲突，尤其是对职务犯罪侦查。

限制辩护律师会见是允许的，如德国《刑事诉讼法》第148条规定，在具备刑法129a条之紧迫的犯罪嫌疑时，会见权可受到限制；日本则有限制会见权的“一般指定书制度”；美国法院在1958年的“Crookerv.Cali fornia”案和“Ciceniav.Lagay”案中也肯定过警察的禁见处分。但无论是何种限制都需有适当的理由。通常限制一项权利的合理依据主要是：（1）该项权利被不正当的使用妨碍了其他权利的行使。（2）该项权利被正当的使用，但基于两权相害取其轻的原则限制该项权利的使用。

针对第（1）点，侦查期间赋予犯罪嫌疑人律师会见权的主要目的是为了给犯罪嫌疑人提供法律帮助，避免其由于法律专业知识的不足而做出对其不利的供述。在押犯罪嫌疑人如通过律师会见权借机进行干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供等试图干扰侦查行为，或者律师在会见时向犯罪嫌疑人提供看守所违禁物品等行为，可以认定律师会见权被不正当使用妨碍了侦查权的行使和看守所维护安全秩序权利，这就突破了设定律师会见权的原本目的。为此很多国家和地区在刑事诉讼法中都规定了一旦律师会见权被不正当使用可以予以限制会见。德国刑事诉讼法典第183条规定，如辩护人有滥用与不能自由行动的被指控人的往来，用以实施犯罪行为或严重危害监狱安全的行为将不予会见不能自由行动的被指控人。

针对第（2）点，律师会见权实质上代表的是当事人的律师辩护权，背后隐含的是犯罪嫌疑人的人权，对在押犯罪嫌疑人而言律师会见权是自由权的体现。如对律师会见权的不适当限制实质上是对当事人的自由权的侵犯，因此如对律师会见权予以限制必须是有更高利益的考量。如某一恐怖组织成员在公共场所放置了定时炸弹，为抓紧审讯犯罪嫌疑人，尽快确定炸弹放置地点排除公众人身安全危险，限制犯罪嫌疑人的律师会见权实属正当。在德国，根据1977年法院组织法之修正案，“当有伤及人之身体、生命或自由之现时的危险存在时，当由特定的事实显示，这种危险乃由一恐怖暴力组织所发起时，而且当要排除这类危险，就可以中断嫌疑人与包括律师在内的所有人的联系。”在侦查期间确保侦查权的有效无碍行使实为正当且有必要，当侦查权与律师会见权存在冲突时，暂时推迟或延缓律师会见必不会实质上极大影响当事人利益。基于两权相害取其轻的原理可允许暂时推迟律师会见，但该项限制要求：第一必须是在侦查期间，如已在审查阶段或审判阶段，侦查已结束自不存在侦查权与律师会见权冲突问题；第二必须是确有侦查必要之正当理由，如上述中提到的审讯确定放置在公共场所的定时炸弹。日本《刑事诉讼法》第39条第3款规定：“检察官、检察事务官或司法警察官，因侦查之必要，以提起公诉前为限，得对于第1项之接见（包含律师会见）或受授，指定日时、处所及时间。但其指定不得对犯罪嫌疑人准备防御之权利，有不当的限制。”对于何为侦查必要之正当理由，日本主要是通过司法救济途径，如不服检察官的暂缓会见指定可以向法院提起救济，法院经审查认为不符合确有侦查必要即可予以撤销或变更。

结合以上分析可以得出侦查期间合理限制律师会见权的主要依据是律师会见权被不当使用或确有侦查之必要。对职务犯罪侦查而言，律师会见权被不当使用主要是指试图有干扰侦查的行为，如借机进行干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供等行为；确有侦查之必要主要是指在贿赂犯罪案件有相关证据证明在押犯罪嫌疑人与在外涉案人员串供已达成攻守同盟，涉案金额巨大或涉嫌多人。

夜上海论坛 二、新刑诉法下职务犯罪案件律师会见立法规定探讨

夜上海论坛 根据新刑事诉讼法规定辩护律师持三证即可与在押犯罪嫌疑人会见，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人需经侦查机关许可。如三类案件不是在侦查期间或者犯罪嫌疑人不是在押的则律师会见也无需许可。对比其他国家和地区关于限制律师会见权的规定我国的主要特点是以侦查期间特定的案件类型作为限制律师会见的依据。以职务犯罪而言，只能是特别重大贿赂犯罪，并且只在侦查期间律师会见权才被限制，其他贪污犯罪、渎职犯罪、普通贿赂犯罪等职务犯罪律师会见权在任何诉讼阶段都不受限制。采取以案件类型作为限制律师会见的依据，显然没有考虑限制律师会见权背后的合理依据，也回答不了为什么其他案件可以不限制律师会见。侦查期间特别重大贿赂犯罪律师会见需经许可，最高人民检察院对此解释的理由是有碍侦查，如在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人，实质上这是对律师会见权限制依据中的律师会见权被不正当使用做了无限性的扩大，事先假定所有特别重大贿赂犯罪案件律师会见都有碍侦查而不论是否有相应的证据证实。

第14篇

论文关键词 控辩关系 重构 平等 平衡

夜上海论坛 2013年1月1日，新刑诉法将正式实施。新刑诉法扩大了和完善了律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利，有效解决了此前律师所遇见的“三难”问题，充分体现了中国的司法改革成果，凸显了中国民主与法治的进步。同时，律师上述权利的扩大，已经触及到控辩格局的重大变革，势必会对人民检察院公诉权带来一定的挑战和影响。这使得我国的刑事诉讼模式从形式上的控辩式模式走上了双方力量地位趋于平等的实质意义上的控辩式模式的轨道。但近年来各国刑事诉讼制度和实践也表明，控辩双方也可以以利益妥协为基础而进行各种形式的合作，从而形成了与对抗性司法迥异的合作性司法，并且逐渐成了一种不可忽视的司法潮流。

一、新刑诉法对控辩双方权利格局的新突破

（一）控辩双方在法律地位上趋于平等

夜上海论坛 控辩平等又称控辩平衡，不仅要求辩护方享有同强大的国家控诉机关同等武装、同等保护的权利，而且还要求通过辩护方积极行使辩护权利对国家权力的运用实行有效的制约和监督。控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造无疑又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。而现行刑诉法规定，在侦查机关，嫌疑人聘请律师只能提供法律帮助，实际上是辩护权在侦查阶段的缺失。

律师的诉讼地位不简单地是一个称谓问题，在我们这样一个非常讲究“名正言顺”文化传统的国家，它涉及到刑事辩护的实质定义及律师辩护的法律定位问题。新刑诉法第33条明确了侦查阶段律师的辩护人地位，填补了侦查阶段辩护权的真空，为了保证这一条款落到实处，法条还规定了侦查机关的告知义务。此外还规定，辩护律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。可以看出，新刑诉法规定可以最大限度发挥律师专业辩护的作用，更全面、更及时地保护嫌疑人的合法权益。

（二）控辩双方在权利设置上趋于对抗

对抗性司法按照“平等武装”的理念，通过设置大量的程序性权利机制来限制国家权力，给予被追诉人特别保护，在此基础上控辩双方开展以攻击和防御为形式的对抗。新刑诉法在权利设置上赋予了辩方广泛的诉讼权利、充分的防御机会和较强的防御能力，能够有效地对抗控方的指控。

夜上海论坛 1.增加了辩护人申请回避的权利。新刑诉法第31条明确了律师申请回避、申请复议的权利。律师具有专业知识，赋予其申请回避和复议的权利有利于切实保障嫌疑人、被告人的合法利益，从而司法实践中回避制度形同虚设的现状将有所改观。律师也将能够在更大范围内参与刑事诉讼，维护委托人的合法权益。

2.明确规定辩护人表达意见的渠道。辩护人意见被听取是其意见被接受和采纳的前提和保障，也是保障辩护权实现的应有之义。新刑诉法确立了公检法三机关都有义务听取律师的意见，不仅环节增多，而且还对如何听取、何时听取等细节做出了更为细化的规定，对于保障辩护人更好的在刑事诉讼中发挥作用将具有重要意义。

夜上海论坛 3.完善了辩护人的会见、阅卷和调查取证权。会见难、阅卷难、调查取证难是司法实践中摆在律师面前的“三难”问题，严重制约了律师辩护权的行驶。新刑诉法部分吸收了律师法的相关规定，使得以上三难问题基本解决。在会见方面，新刑诉法明确了律师享有及时会见的权利，有效防止了会见的拖延，规定辩护律师持三证即可会见的权利。这一规定在法律层面上有效地解决了律师会见受其他机关的影响和牵制的难题，使律师行使辩护权更为高效、便捷；在阅卷方面，无论审查起诉阶段还是审判阶段，辩护律师都可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，显然，阅卷的范围比过去扩大多了，这对于辩护律师充分展开辩护有非常重要的意义；在调查取证方面，新刑诉法扩大了辩护人申请调取证据的范围，可以有效防止有利证据不被移送。

夜上海论坛 二、加强交流与沟通，建立平衡对抗的控辩新格局

夜上海论坛 （一）控辩双方在法律保护上趋于平衡

夜上海论坛 1.规定了侦查回避和特别告知程序。新刑诉法第42条对辩护人伪证罪的处理规定了由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这一规定旨在以程序设计保护律师不被同一案件的侦查机关随意追究，促进案件的公正办理。同时还规定了应通知律所或者律协，有助于保障律师的合法权益不被侵犯。

2.规定了律师权利被侵害的救济途径。新刑诉法对完善律师执业权利和保障措施方面做出了明确规定，并且作为保障条款，在47条、115条又赋予辩护人提出申诉、控告的权利，同时也明确了在权利受到侵害时的救济途径，进而全方位保障了辩护律师有效行使刑事诉讼权利。

夜上海论坛 （二）控辩双方在程序保障上趋于对等

1.明确公诉案件中检察院的举证责任。新刑诉法第49条明确规定了公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担，即检察院是公诉案件举证责任的主体，如果其不能举证或者举证没有达到证明标准就承担败诉的风险。这一规定缩小了控辩双方的力量差距，使得控方承担更多的诉讼义务，辩方增加了更多的诉讼权利。

夜上海论坛 2.不得强迫任何人自证其罪。新刑诉法第50条规定了侦、检、审人员必须依照法定程序收集各种证据，不得强迫任何人证明自己有罪。这一规定体现了无罪规定的原则，即被告人受无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。

3.确立了非法证据排除规则。新刑诉法明确规定了收集证据的原则、非法证据排除的原则、非法证据的调查程序和排除程序，构建了完整的非法证据排除制度。当事人、辩护人具有非法证据排除程序的申请权，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。对于确认或者不能排除以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。非法证据排除规则的确立旨在使得侦控机关非法获取的证据不能用来指控被告人，这是通过对控方证据调查手段的限制和约束，来平衡控辩双方在调查取证能力上的差距。

夜上海论坛 （三）控辩双方在公正和效益追求上趋于协作

夜上海论坛 控辩对抗固然是刑事诉讼的应有规律，但是，激烈的对抗，会增加诉讼成本、直接加剧控辩之间的紧张关系。控辩合作模式的运用，就是解决如此诸多问题的一把“金钥匙”，它不仅可以实现司法效益的最大化，而且可以体现司法和谐的现代价值追求。

夜上海论坛 1.一定程度上确立了证据开示制度。刑事诉讼证据开示制度是指控辩双方在庭审之前按照一定的规则将本方掌握的证据让对方知悉的制度。 新刑诉法扩大了辩护律师的阅卷权和调查取证权，使得辩护律师可以全面掌握证据材料，尤其是可以准确找出证据中的薄弱环节。同时规定了辩护人的证据开示义务，使得公安机关、检察机关在办理案件的过程中能够全面掌握案件有关证据，及时作出公正处理，避免嫌疑人被无谓追究。虽然我国新刑诉法中没有明确证据开示制度，但以上规定从某种程度上看已经显现出证据开示的模式。

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夜上海论坛 论文键词 刑事简易程序 控辩交流 控辩对抗

夜上海论坛 新刑诉法增设了庭前会议、关键证人、侦查人员出庭作证，扩大了律师在取证、会见、阅卷等方面权利以及增设了简易程序案件检察机关应当派员出庭等规定，体现了我国刑事诉讼构造中控辩平等交流与对抗理念的确立与完善。新刑诉法实施前，简易程序是控辩交流与对抗的薄弱环节，新刑事诉讼法颁布后，如何使简易程序公诉人出庭不流于形式，切实保障简易程序中的控辩交流与对抗，是亟待解决和规范的问题。

一、刑事简易程序的开展模式

夜上海论坛 在新刑诉法实施前，中国司法实践中有三种审判程序，即适用轻微刑事案件的简易程序，适用被告人认罪案件的“普通程序”，以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。 从新刑诉法第208条、209条就简易程序的适用范围规定来看，理论上讲，目前实践中的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”大部分都可以适用简易程序审判。

基于犯罪嫌疑人对适用简易程序后果的认知水平以及庭审适用简易程序审理的有效率考量，新刑诉法实施后，应当对可能判处犯罪嫌疑人三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”适用不同模式的简易程序。因控辩关系是诉讼制度和程序设计的核心，所以上述两类案件简易程序模式是否相同主要取决于控辩交流和对抗的内容与形式。

二、控辩交流模式的选择

（一）控辩交流维度和深度的把握

现行轻微刑事案件中的控辩交流仅限于对犯罪嫌疑人权利告知和犯罪嫌疑人对指控事实是否有异议的确认，即使有辩护律师的案件，鉴于案件事实清楚、法律适用明晰，辩护律师庭审前除了会见和阅卷外，并无与控方交流其他内容的意愿性。新刑诉法实施后，现行轻微刑事案件的控辩交流范围和力度都要有所加大。首先，控方依法不仅应当确认犯罪嫌疑人对指控的犯罪事实没有异议，而且要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议。原因在于，根据新刑诉法规定犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议是可以适用简易程序审判的前提性条件，那么控方对其建议适用简易程序的案件就必须向犯罪嫌疑人确认。而在新刑诉法实施前，根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序并不是检察机关建议适用简易程序的应当性和前提性要求。实践中，只要是犯罪嫌疑人认罪，可能被判处三年以下有期徒刑且无不适用简易程序的情形，检察机关就可以建议适用简易程序。当然，有些检察机关为了确保建议适用简易程序的成功率，在检察机关提讯中会向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序，但这并非其义务。其次，新刑诉法实施后，控方告知的内容有所拓宽，控方必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的有关法律规定。原因在于，既然要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序是否有异议，就必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的法律规定，否则就不能确定该确认结果是否是犯罪嫌疑人的真实意思表示。这将决定新刑诉法对犯罪嫌疑人程序选择权的立法设置是否能够得到司法实践的保障。

夜上海论坛 现行“普通程序”被告人认罪案件，尽管犯罪嫌疑人也对犯罪事实无异议，但鉴于其可能被判处的刑期在三年以上，为了获取相对从轻或减轻的量刑，犯罪嫌疑人本人或者其辩护律师会对犯罪事实的细节、犯罪情节及法律适用比较重视，因而会在庭审前积极提交有关证据线索、辩护意见等。新刑诉法实施后，该类案件即便归类为简易程序案件，其控辩交流维度和深度亦应当有别于轻微刑事案件，原因在于：一是该类案件可能被判处的刑期相对长，犯罪嫌疑人决定是否适用简易程序的谨慎度有所提高；二是该类案件即使适用简易程序，其在法院的审结期限也有别于轻微刑事案件，部分犯罪嫌疑人想利用简易程序审判以尽量减少刑期内在看守所羁押时间的期待并不一定能够顺利实现；三是该类案件证据数量、类型或者事实情节可能较多，简易程序所省略的庭审流程，可能影响犯罪嫌疑人对事实疑点的交锋机会，如果在庭审前不对其适用简易程序与否进行详尽的权利、义务告知，可能影响控方建议适用简易程序的成功率，庭审中犯罪嫌疑人极有可能中途否定适用简易程序，从而影响司法成本。

因此，为了提高控方建议适用简易程序的成功率，减少庭审中简易程序转普通程序的概率，节约司法资源，控方必须根据适用简易程序的模式选择不同，制定不同的控辩交流内容。对现行“普通程序”被告人认罪案件，其告知范围和内容除了上述轻微刑事案件的告知内容外，还应当将适用简易程序的庭审流程规定、适用普通程序的庭审流程规定以及两种程序对其庭审权利的影响进行告知。如果犯罪嫌疑人无辩护人，控方甚至应当将案件的证据形式和证明内容进行提前告知。同时，对“普通程序”被告人认罪案件，控方应当尝试在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见的环节将案件定性等问题进行交换意见，以确认犯罪嫌疑人对部分定罪证据是否有质证的意愿，以决定控方是否建议适用简易程序。

夜上海论坛 （二）控辩交流形式的设置

夜上海论坛 控辩交流的范围和深度不同，将直接决定轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件控辩交流的形式。

轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件在控辩交流形式上可能存在根本性差异的点在于庭前会议程序。新刑诉法第182条第2款规定了庭前会议程序，但并未对庭前会议的适用范围、效力、参加主体等问题进行细化规定，缺乏可操作性，在新刑诉法具体实施过程中必须予以详细规定。

目前，基于轻微刑事案件证据相对少而简单以及庭前会议提高诉讼效率的目的性考量，理论界的倾向性观点是庭前会议不适用于轻微刑事案件。但庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件现存在一定争议。持否定观点的人认为庭前会议是为了法庭审理能够集中精力对争议证据进行重点调查、质证以提高庭审效率，“普通程序”被告人认罪案件中的争议证据少，即使不举行庭前会议庭审效率也不会受影响，适用庭前会议是“画蛇添足”，提高了司法成本，有违立法本意；持肯定观点的人认为根据法条规定，庭前会议是审判人员就与审判相关的问题了解情况和听取意见，鉴于“普通程序”被告人认罪案件可能被判处的刑期在三年以上，且是合议庭审判制，为了法庭审理准确、有效、快速进行，审判人员可以决定是否适用庭前会议。从简易程序兼顾司法公正与效率的角度考虑，“普通程序”被告人认罪案件是否适用庭前会议，要根据个案情况由人民法院与人民检察院在综合评定商议后决定。由此，在庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件尚无定论的前提下，两种简易程序实践模式的控辩交流形式可能存在较大差异。

退一步讲，即使“普通程序”被告人认罪案件不是必须适用庭前会议或者不适用庭前会议，其控辩交流形式依然要有别于轻微刑事案件。从上述已论证的“普通程序”被告人认罪案件要告知的范围和内容来看，超出轻微刑事案件告知范围的庭审流程告知、证据内容告知以及定性意见交流，必须以特定平等交流形式进行。此形式既要根据犯罪嫌疑人有无辩护人来确定，又要根据交流内容的不同而调整。如果“普通程序”被告人认罪案件无辩护人，控方对证据形式、内容和定性意见的交流可能是以讯问笔录的形式进行，而在有辩护人的情况下，基于辩护人对刑事法律知识谙熟的事实，控方可以省略对证据形式和证明内容的告知，可能只需以约谈辩护人签署制式文件的方式确认，以减少交流的时间成本。

三、控辩对抗模式的构造

新刑诉法关于适用简易程序的有关规定，使得轻微刑事案件中的控辩对抗相较于以前更加合理、完备，而部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式相对简化。

夜上海论坛 （一）轻微刑事案件控辩对抗形式的完善

夜上海论坛 新刑诉法实施前，对轻微刑事案件检察机关普遍不出庭公诉，简易程序的庭审并不具备控辩对抗的构造。对于被告人是否构成指控犯罪，法庭并不进行调查和辩论，而是尊重控辩双方已有的合意，直接作出有罪判断；对被告人的量刑，法庭无法听取公诉方完整的指控意见，通常也难以获得辩护人意见，而被告人鉴于法律知识所限也无法提出有意义的辩护意见，法庭只有单独依据案卷材料做出量刑裁决，因此，整个庭审的控方角色是由中立方担任裁断任务的审判员完成，其控辩对抗构建并未形成。

夜上海论坛 新刑诉法实施后，虽然轻微刑事案件依然是简易程序审理，但检察机关必须派员出庭，而且经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论，从而使得控辩对抗形式发生了本质性变化。首先，检察机关派员出庭使得控辩对抗形式成立；其次，赋予辩方与控方的辩论权，使得控辩对抗有了程序上的保障；再次，控方角色从担任裁断任务的审判员身上剥离后，才可能激发审判员为查清案件有关情节引导控辩双方进行对抗，同时辩方也无因担心得罪审判员而不敢辩护的顾虑，从根本上消除了控辩对抗的心理障碍。

夜上海论坛 为迎接新刑诉法的实施，部分检察机关已经开始实践简易程序派员出庭，其主要的庭审模式是对被告人的犯罪事实，举行形式上的法庭调查不做法庭辩论，侧重量刑方面的法庭调查和法庭辩论，但量刑方面的法庭调查和法庭辩论过于简单，缺乏统一规范性。主要问题在于：一是重定罪轻量刑的控方一般只强调法定量刑情节和退赃情节的举证，未全面、深入考虑是否初犯、偶犯等其他酌定量刑情节，或者是忽略了对被告人有利情节的重视，而律师辩护率低的被告方更无法提出全面的量刑证据和辩护观点；二是量刑辩论缺乏针对性，控方在量刑辩论中一般只发表量刑时应予以适用的法律条款，或者是提出原则性意见，不提具体的刑种和幅度，基于此辩论基点，辩方便不可能提出更为具体的辩护意见，那么对于三年以下的轻微刑事案件，其量刑辩论的作用和意义则大大降低。因此，新刑诉法实施后，对轻微刑事案件的量刑调查和辩论应当制定相应的规范，以确保简易程序公诉方出庭价值的实现，否则其控辩对抗模式的构建仅是提高了司法成本，并无益于被告人权益的保障和公平、公正的实现。对此，公诉方在量刑时，要说明相对具体的事实和理由，而不是直接给出情节和结论；应当在法定量刑情节之外，全面、细致的出示有关酌定量刑情节；量刑建议的范围也应相对具体，例如法定刑为三年以下有期徒刑的简易案件，量刑建议范围一年过于宽泛，建议可以缩短至半年以内。审判员在庭审中也应当引导辩方积极进行量刑辩论，在判决书中应当明确对控辩双方量刑意见的采纳与否。

夜上海论坛 （二）部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式的简化

夜上海论坛 在新刑诉法实施前，“普通程序”被告人认罪案件庭审中的控辩对抗在形式上是相对完备的。新刑诉法实施后，如果部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序，其控辩对抗形式将被简化，庭审流程的简化虽然不会影响控辩对抗形式的存在，但会对控方其他方面的工作造成一定的影响。一是加重了控方审查起诉中的告知与交流任务，否则其建议适用简易程序的成功率将可能大大降低；二是控方要提前做好被告人当庭申请将简易程序转为普通程序的应对预案，如当被告人对犯罪事实有意见或异议时，及时以当庭讯问或者是证据体系阐释的方式使得被告人明白其对犯罪事实异议不影响对犯罪行为是否成立及犯罪性质的认定，确保简易程序的继续适用，否则将可能使得部分案件简易转普通，走两次起诉流程，加大办案压力；三是此类案件被告人的上诉率可能上升，原因在于当法院判决与被告人的预期存在差异时，被告人可能会将原因归结于法庭审判流程的简化，从而期待二审的改判。