法学研究论文范文
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第1篇
在我国民商法学领域，对保险法学的研究恐怕是最为薄弱的。保险法学研究的滞后、保险立法的不完善以及保险司法解释的空白，给审判实践带来诸多困惑。突出表现是一些案情基本一致的案件，处理结果却相去甚远。而且，随着我国保险业的迅猛发展，保险案件审理中法律适用难的问题日益突出。本文立足于调查研究得来的第一手资料，对当前保险案件审理中迫切需要解决的几个法律适用难题作了认真思考，提出初步意见。
一、关于“明确说明”一词内涵的界定
《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”
夜上海论坛 比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。
二、关于投保人如实告知义务的履行
1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。
夜上海论坛 2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。
三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理
《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：
夜上海论坛 1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。
2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。
四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则
保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。
在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：
夜上海论坛 1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。
2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。
五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金
依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？
笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。
有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。
[参考文献]
第2篇
关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践
近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]
夜上海论坛 一、中国宪法学研究方法的回顾
（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]
夜上海论坛 1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]
从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。
夜上海论坛 （二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]
夜上海论坛 如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：
夜上海论坛 1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]
方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。
夜上海论坛 但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。
夜上海论坛 二，什么是研究方法
所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。
本文认为法学研究方法有以下几个层次：
夜上海论坛 （1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；
夜上海论坛 （2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；
（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法
宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。
夜上海论坛 三、什么是宪法学研究方法
夜上海论坛 宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。
（一）法学研究方法与宪法学研究方法
法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。
夜上海论坛 宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。
（二）宪法学研究方法与政治学研究方法
夜上海论坛 政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。
夜上海论坛 我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。
夜上海论坛 研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。
夜上海论坛 （三）宪法学研究方法与宪法解释方法
一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。
夜上海论坛 但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。
夜上海论坛 四、什么是中国宪法学研究方法
夜上海论坛 中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。
（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。
“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。
方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。
夜上海论坛 （二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。
应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。
当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。
（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]
主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。
在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。
夜上海论坛 其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。
夜上海论坛 （四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。
夜上海论坛 当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。
在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。
夜上海论坛 当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。
（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。
注释：
夜上海论坛 [i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。
[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。
夜上海论坛 [iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。
夜上海论坛 [iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。
[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。
[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。
[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。
[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。
夜上海论坛 [ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。
[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。
夜上海论坛 [xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。
夜上海论坛 [xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。
夜上海论坛 [xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。
夜上海论坛 [xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。
夜上海论坛 [xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。
夜上海论坛 [xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。
[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。
[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。
[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。
[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。
[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。
[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。
[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。
第3篇
20世纪70年代末，党的确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。
夜上海论坛 也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。
夜上海论坛 随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。
但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？
夜上海论坛 其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。
再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？
夜上海论坛 因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。
在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。
或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。
我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。
一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。
二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。
三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。
