保险论文范文

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第1篇

关键词：重复保险；两重性；构成要件

1重复保险的基本概念

夜上海论坛 重复保险起源于海上保险。被人们誉为“英国保险法之父”的大法官曼斯菲尔德认为：重复保险是指如果“相同一个人由于他对相同的货物或船舶有两个保险，而对相同的损失就可以获得两笔赔偿而不可能是一笔赔偿，或者一笔两倍于损失的赔偿”的情况。随着经济的发展，重复保险已经超越了海上保险的界限。从总体上看，可以分为两种，一是广义说，是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险危险与两个以上的保险人分别订立保险合同的行为。二是狭义说，是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险危险与两个以上的保险人分别订立的，保险金额超过保险价值的数个保险合同的行为。二者的最主要的区别就是后者规定了保险金额的总额必须超过保险价值，前者没有这个限制。

目前各国的保险法立法多采用狭义的重复保险的定义，例如《法国保险合同法》第30条，《1906年英国海上保险法》第32条第一款等。意大利、我国的台湾地区等则采用广义的重复保险的概念。我国《保险法》第41条规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上的保险人订立保险合同的保险。”我国《海商法》第225条规定：“被保险人对同一保险标的的就同一保险事故向几个保险人重复订立保险合同，而使该保险标的之保险金额的总和超过保险标的的价值的，除合同另有规定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。”从我国的保险法和海商法对于重复保险的规定来看，保险法采用的是广义的重复保险的概念，而海商法采用的是狭义的重复保险的概念。

2重复保险的构成要件

依据我国《保险法》第41条以及《海商法》第225条的规定，重复保险最基本的构成要件为四方面，即同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故以及与数个保险人分别订立数份保险合同。

夜上海论坛 2.1同一保险标的

夜上海论坛 保险标的是保险合同的基本构成要素，重复保险合同要求保险标的必须是同一个，如果投保人就不同的保险标的与数个保险人订立数个保险合同，则是单一保险而不是重复保险。同一保险标的可分为两种：一种是指数个保险合同承保同一标的物，属当然复保险；第二种是指数个保险合同中，部分合同只承保其他保险合同所承保范围的一部分，但至少有一定范围是全部保险合同所共同承保者，亦可成立复保险。“前者如甲、乙两保险契约承保同一房屋之火险，成为同类型保单之复保险。后者如甲保险契约承保房屋、货物、汽车，乙保险契约承保房屋、货物，丙保险契约承保房屋，此三保险契约所承保之房屋火险，称为不同类型保单之复保险。”可见，重复保险保险标的同一并不是要求投保人所投保的所有保险合同所承保的保险标的都完全一致，只要各保险合同的的保险标的之间有重合，即存在相同的标的就可以，对其他不同的保险标的并不限制。

2.2同一保险利益

所谓保险利益是指投保人或被保险人对保险标的所具有的利害关系。只有数份保险合同中的保险利益相同才能构成重复保险。因为同一保险标的上会存在不同的保险利益，即保险利益的复合。对于同一标的下的不同保险利益的保险合同并不是重复保险合同。保险利益的复合与重复保险是不同的。另外，只要两份保险所承保的某一相应保险利益相同就可以构成同一保险利益，并非要求全部保险利益完全相同。

无论是广义的重复保险概念还是狭义的重复保险概念都肯定了同一保险利益这一重复保险的构成要件。

夜上海论坛 2.3同一被保险人

在保险合同实践中有很多情况是投保人与被保险人不是同一人。保险事故发生后，真正享有保险金请求权的人是作为保险合同真正的受益人的被保险人，而非投保人。由于重复保险设立的目的在于限制被保险人就同一标的向数保险人多重求偿而不当得利，同时损害填补原则要求损害与补偿是数量相当，保险合同最终获得赔偿的是被保险人，而非投保人，所以，必须要求被保险人同一，否则投保人可以利用不同被保险人而是其获得超额保险赔偿金。我国《保险法》和《海商法》均未明确指出重复保险投保人或被保险人应为同一人。但是笔者认为，在同一被保险人为构成要件的情况下，可以避免投保人同一或不同一的情形下被保险人的不当得利，而若仅以投保人同一为构成要件，不论被保险人同一或者不同一，保险人都可以对同一保险事故进行两次以上的赔偿，造成不当得利的机率远大于以同一被保险人为构成要件的情况。2.4同一保险期间

夜上海论坛 保险人所要承保的保险期间是不同的，即各份保险合同所要承担赔偿责任的期间是不同的。期间上的不同就使得被保险人不能在保险事故发生后同时获得两份以上的保险赔偿金。虽然，我国的《保险法》和《海商法》未明确对此构成要件作出规定，但该要件是被大家认同的。重复保险，必须是在同一保险期间内才是所谓的“重复”，被保险人才有可能基于此同一保险期间获得多份保险赔偿金。同一保险期间的“同一”，并不是指多份保险合同的保险期间完全重合，与同一保险利益一样，也只是要求有重叠的部分即可，并不需要完全相同。对于如何认定是否构成重复保险的同一保险期间？有的学者认为应以保险事故发生的时间为依据，也有学者认为应以保险合同订立的时间为依据。笔者认为，应该以保险事故的发生时间为准。因为，首先保险合同订立之时，保险事故并未发生，不会出现多重受偿的情况，其次，只有在保险事故发生后，保险合同得当事人才会去关心是否已经构成重复保险，怎样去界定同一保险期间这个问题。而且，保险合同都应在有效期间内，如果是无效的保险期间的话，也谈不上重复保险，被保险人就不可能因此而获得多重赔偿。所以，只有在有效的重叠期间内发生保险事故的情况下，才会构成重复保险。所以，应该以保险事故的发生时间为判断同一保险期间的标准。

夜上海论坛 2.5同一保险事故

如果投保人分别就不同的保险事故同保险人订立数份保险合同，这只是几份不同的没有关系的单一保险合同。当出现各自保险合同中约定的保险事故的时候，承保该保险事故的保险人负有保险赔偿责任，而承保其他保险事故的保险人不负有保险赔偿责任。在投保人投保不同的保险事故的情况下，很难发生被保险人因多重赔偿而不当得利。只有在同一保险事故的情况下，才可能发生几个保险人同时都负有保险赔偿责任。

有些学者认为规定了同一保险利益就无需在规定同一保险事故。不过，在很多情况下，同一保险利益会有不同的保险事故存在。例如：投保人就一批产品向两家保险人分别投保了产品质量保证保险和产品责任保险。虽然保险利益是同一的，但是却因保险事故的差别，并不构成重复保险。而且，这里的“同一”也与前面的同一保险利益、同一保险标的等一样，并不要求数份保险保险合同所承保的保险事故完全相同，只是至少有重叠的部分就可以了。随着经济的发展和经济生活方式的改变，保险业中综合险种广泛适用，不同保险单、部分险种保险范围之间部分重叠的想象会越来越多。所以，重复保险也会得到越来越广泛的应用。因此，数个保险合同中所承保的保险事故不必完全同一，只要某保险合同中所承保的保险事故可以被其他保险合同中所承保的保险事故的范围所涵盖，就其共同部分的保险事故，即可成立重复保险。

夜上海论坛 2.6须与两个以上的保险人分别订立两份以上的保险合同

对于该要件，我国立法和学界的态度比较统一，但是也有学者反对此构成要件。如果对于同一保险利益与同一保险人订立数份保险合同，即使保险期间相通、保险事故相通、被保险人相同，也可能不成立重复保险，仅是单保险形式的一种。我国禁止超额保险，在同一保险人的情况下，保险人会对投保人的保险行为尽到通知和审查义务。所以，单保险的超额保险的规定足以规范同一保险人重复保险可能产生的超额损失填补问题。但是我国《保险法》和《海商法》仅规定了重复保险的保险人需为复数，这一规定并不完善。在保险人为复数的情况下，并不能想当然的推理出多份保险合同，因为在数个保险人的情况下，也可能会产生一份保险合同，例如：由于风险系数大和保险标的的价值过高，投保人可能会跟两个以上的保险人订立一份保险合同。这种保险业务通常存在于航天、体育等比较高投入的行业。在这种情况下，投保人于两个以上的保险人订立一个保险合同，并非重复保险而是共同保险。所以，必须强调数份保险合同这个构成条件。只有与数个保险人签订数份具有重叠内容的保险合同的情况下，才构成重复保险，才有可能去规制多重受偿而使得被保险人不当得利，违反损失填补原则的行为。

夜上海论坛 以上是重复保险的六大构成要件。对于保险金额的总和是否可以超过保险标的价值是否也应该作为重复保险的构成要件的问题，笔者认为，对保险金额是否超过保险标的的价值是区分广义的重复保险概念和狭义的重复保险概念的主要依据。我国《保险法》采用的是广义的重复保险的定义，所以，在概念中并未对保险金额做出限制。所以，无需再强调保险金额的总和是否超过保险标的的价值这一构成要件。这只是个隐含的内容。如果成立重复保险，以上六个构成要件缺一不可，明确构成要件对于其法律适用有着非常重要的意义。在经济越来越发达的今天，人们的保险意识越来越强，只有加快重复保险法律制度的研究与完善，才能更加准确地适用重复保险制度，更好地保障公民人身财产权益。

参考文献

［1］许清宗.最高法院关于“复保险判决”二则之评释［J］.1984,(11).

第2篇

(一)保险诚信缺失的表现

夜上海论坛 1.保险供给者的诚信缺失。保险供给者即保险市场上提供保险产品的保险公司。过去十几年,我国保险业一直处于粗放型发展阶段,由于保险公司的信息披露缺乏及保险业务的专业性强,使保险消费者处在信息不对称的博弈中,投保前投保人无法了解保险公司的资产负债、偿付能力、经营状况等与公司诚信系数相关联的信息,对投保后能够得到多大的保障程度及赔付的速度也无从把握准确的信息,只能凭借保险人的说教或对保险公司的主观印象做出投保判断,客观上为保险公司的失信行为创造了条件。一些保险公司受制于保险公司重经济效益、轻社会效益及经营行为短期化的管理体制,保险理赔不规范、不及时履行甚至拒不履行赔付义务,或在保险责任的界定、标的的估损定损中内外勾结、姑息迁就,做出不利于保险公司的责任认定,败坏了社会风气,也破坏了保险合同双方的诚实守信的信用关系。一些保险公司及其分支机构违规经营,甚至对保险人违背诚信的行为听之任之。高手续费、高返还率、低费率等恶性竞争使保险企业始终处于低质态的信用循环。一些保险公司甚至向保险监管机构提供虚假财务报告,以逃避应尽的责任与义务。从宏观层面来讲,保险公司偿付能力不足,积累风险过大,寿险公司的“利差损”问题,也是不诚信的重要表现。

2.保险消费者的诚信缺失。保险消费者包括投保人、被保险人和受益人,其诚信缺失主要表现在投保时和索赔时,逆向选择和道德风险是其主要表现。一些投保人在投保时,不履行如实告知义务,使保险公司难以根据投保标的的风险状况确定是否承保、应该以什么样的条件承保;有些被保险人和受益人,故意虚构保险标的或保险事故骗取保险金,伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度,骗取保险金,增大了保险标的及社会财富的损害,增加了保险人理赔的成本。据有关数据显示,中国目前私车贷款约30%违约还贷,10%的汽车贷款难以追回,在某些车贷险发展较快的地区,车贷险的平均赔付率高达135%,最高达到近200%,多数保险公司的车贷险亏本经营,最终导致该业务的停办。在购车族消费群体中,信用缺失的亚文化造就了购车族这一亚文化群落对保险业的整饬。还有资料显示,我国保险骗赔案件平均比英美等保险发达国家要高出一倍。

3.保险中介者的诚信缺失。保险中介者包括保险人、保险经纪人和保险公估人等。其诚信缺失主要表现在其业务中欺骗、隐瞒与保险合同有关的重要情况;阻碍或诱导投保人不履行如实告知义务等。我国则较多地表现为保险人的诚信缺失。目前保险人队伍已增加到120万人,整体素质良莠不齐,保险公司对保险人的培训与管理不严。不少保险人在获得更多手续费的利益驱动下,保险推销手段非理性化,片面夸大保险产品的增值功能,模糊保险条款,回避说明保险合同中的免责条款,许诺虚假的投资回报率或分红率,有意隐瞒兑现条款及投保人索赔义务等内容,甚至误导投保人。一些保险人甚至冒签保险文件,损害了保险公司的形象与信誉,给投保人、被保险人造成经济损失,引起保险消费者的普遍不满,更导致了整个保险业失信于社会,严重损害保险业的声誉。

4.保险人之间的诚信缺失。保险业的整体形象和竞争优势有赖于所有保险公司和全体从业人员的共同维护。但在现实经营中,以邻为壑的情形却时有发生。有的保险人为了争揽业务,不惜违背监管机构的规定和行业自律协议,变相降低费率、提高手续费。有的保险人在分保过程中,有意隐瞒和原保险标的有关的某些风险。有的保险业务员在展业时,常常视同行为冤家,标榜自己,贬损他人。这样的相互排挤损害更不利于整个保险行业的发展。

夜上海论坛 (二)保险诚信缺失的根源

夜上海论坛 1.社会信用基础薄弱。改革开放以后,社会经济活动的市场化程度不断提高,然而,与现代商业经济、金融活动相适应的信用体系却严重失缺,市场参与者的信用资料严重匮乏,信用法规体系不完善,对失信行为缺乏必要的惩治机制。结果导致市场参与者只关注其即期经济价值和个体利益,盲目追求短期利益,商业行为非常不规范,不讲信用的事件层出不穷。这些因素从外在环境上形成了对我国保险业诚信的制约,在一定程度上阻碍了我国保险业的发展。

夜上海论坛 2.市场主体利益驱动。截止2004年末,全国保险专业中介机构已达1225家,保险从业人员170多万人,保险兼业机构10多万家。在众多市场主体参与的保险市场中,竞争日益激烈,各市场主体行为分散化。理性的市场参与者根据市场规则和自身的价值取向,独立采取行动。在缺乏道德约束、法律约束的情况下,一些从业人员只顾当期业绩和利益,执业行为不规范,失信行为比较普遍。

3.诚信监管措施不力。前些年,我国保险业监管主要在于市场监管和违规监管,作为道德行为规范的诚信建设却没有引起足够的重视。直到2002年《保险法》修订以后,保险业诚信监管才开始引起人们关注。不过,至今我国对保险营销人员、经纪人监管以及对保险市场的行为规范,仍缺乏有效的监管制度和措施,缺乏保险诚信考评指标体系和失信惩戒机制。在政策措施方面,没有从建立内部风险评级制度角度,建立必要的诚信监管机制,以督促保险机构完善相关风险管理制度。

4.法治环境约束不严。保险从业人员行为失信,保险业诚信度不高,还与法治环境不完善密切相关。由于缺少对保险机构和从业人员失信行为查处的严格法治约束,法律制度不完善,执法不严格,使得诚信的市场参与者不能得到相应的报酬。

二、诚信对保险业的重要意义

夜上海论坛 1.诚信是保险公司生存与发展的内在要求,是保险机构的核心竞争力。保险产品是一种典型的无形产品,是以保险公司的信用向客户所做出的对未来可能发生的保险事故承担赔付保险金责任的承诺。因而,保险公司是否诚实、守信用,在保险消费者的购买决策中起着很大的作用,消费者只会向其认为有信用的保险公司投保。保险公司只有诚信,才能为持续发展创造良好的外部环境,才能增强竞争实力,为更广泛地进入市场、扩大交易创造条件。

2.诚信是保险市场活力的信心指数。保险市场上失信行为的扩大化以及诚信制度的缺位,会增加保险交易的风险,使保险行为主体对保险市场缺乏信心,阻碍保险交易向纵深发展,甚至使保险市场在较长时期处于低迷状态。可以说,保险市场疲软的原因在于诚信不足。一方面,保险公司、保险中介人的不诚信,影响到保险消费者对保险市场的信心;另一方面,被保险人及其关系人、保险人的违信行为,也损害了保险公司从事保险交易行为的信心。

夜上海论坛 3.保险经营活动的特殊性要求保险双方最大诚信。保险市场是典型的信息不对称市场。相对于被保险方,保险人对保险标的的信息是不充分的;相对于保险人,被保险方对保险条款的信息也是不充分的。保险市场的信息不对称导致交易成本增大,可能出现道德风险并直接损害保险合同主体的合法权益。保险合同的当事人只有最大限度地诚实守信,才能降低保险市场的交易成本,保证保险业的发展。

三、全面推进保险业诚信建设的对策

夜上海论坛 1.建立保险征信体系。为了推动保险业诚信建设,首先应建立符合保险业快速稳健发展要求的保险征信体系。一要建立保险机构和从业人员信用系统。健全统一的保险信用信息网络,开通信用信息公开查询系统。允许市场参与者通过统一的信息平台,共享客户信用信息资源。二要构建保险信用评价体系。采取适当的保险信用评价方法,根据规范统一的业务数据及相关信息,对保险市场主体的信用风险进行科学评级,确定不同市场主体的信用等级,建立审慎的保险信用评价制度。三要实行信息透明。允许投保人充分了解保险机构和从业人员的信息情况。同时,可以通过新闻媒体、互联网等多种形式将保险公司的基本情况、财务数据、偿付能力、诚信情况等对外公开,使信用中介机构、市场主体和社会公众能够及时获得有关信息,形成有效的公众、媒体监督机制。

2.培育保险诚信文化。要大力倡导诚信观念,坚持“诚信为本,操守为重”理念,加强诚信教育,提高保险从业人员的职业道德水平,使诚实守信成为保险从业人员的自觉行动,努力创建“最诚信行业、最优质服务”。一要研究制定行业服务标准。推行保单通俗化和标准化,统一保险合同的内容和格式,实行挂牌展业,规范营销行为。完善产品信息披露,帮助消费者清晰了解各种保险产品的特点,以便于其根据自身需求选择适当的保险产品。二要规范保险展业行为。保险机构要制定并遵守规范的业务程序管理,完善业务考核管理办法。要防止出现只重视保费收入、忽视售后服务的不良倾向,改进、优化保险服务,及时兑现理赔承诺,重点解决保险理赔中服务差、投诉多、意见大等突出问题。要落实营销员持证上岗制度,制定从营销员招聘到市场退出的管理办法。三要加强道德规范约束。重视保险从业人员的诚信记录,所有保险从业人员应以恰当形式进行诚信承诺和保密承诺,落实《保险从业人员职业道德指引》《保险经纪从业人员职业道德指引》和《保险公估从业人员职业道德指引》等有关要求,确保从业人员具有必要的道德水准。四要充分发挥行业自律的作用。保险行业协会要制定行业指导性条款费率和技术服务标准,通过行业自律机制加以落实有关行业规则,努力形成良好的保险行业形象。

3.加强保险诚信监管。做好保险业诚信建设规划和实施方案,积极推动保险业的诚信制度建设,加强现场监管力度,理顺工作机制。一要制定诚信建设规划。要从建立诚信监管体系出发,尽快建立保险诚信调查系统、诚信评估系统等,进一步完善保险业务诚信信息和监管信息,改进诚信监管手段,充分发挥诚信监管的作用。二要加强保险业现场监管。采取重点检查、信息披露和分类淘汰等手段,定期开展违规退费专项治理和加强诚信建设等检查,加大对保险中介机构的保证金和监管费缴存、从业人员管理、分支机构设立等方面的检查力度,严厉查处损害保险业信誉的保险公司、中介机构和保险营销人员。三要推进诚信制度建设。制定实施《保险机构诚信指引》《投保提示指引》和《保险违规行为处罚办法》等,从监管政策法规和制度上防范和制止误导欺诈、弄虚作假等失信行为。四要健全投诉工作机制。通过畅通渠道,建立规范、有效的工作新机制,将日常处理工作逐步纳入制度化、法制化、规范化的轨道,明确工作责任主体,尽量缩短有关处理流程,倡导诚信理赔的良好风气。

第3篇

关键词：保险、保险代位权、保险人、保险合同

从最大限度的广义上说，法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断，所有的存在物都有属于自己的法；上帝有他的法；物质世界也有它的法；高于人类的"先知圣人们"有着他们的法；畜类也有自己的法；人类拥有他们的法。在保险法领域，保险代位权制度是民法代位权制度和保险填补损害原则相结合的产物，是保险法的核心内容之一。世界各国普遍确立了保险代位权制度。我国法律对保险代位制度的对象不完善，理论上缺乏深入研究，实践当中问题很多。鉴于此，本文试图把握保险代位权的真正含义，挖掘其背后理论基础，明确其运行和适用范围，以期能对我国保险代位权有所裨益。

一、保险代位权概述

（一）保险代位权的概念、特征

1、保险的代位权概念

保险代位权，有广义和狭义之说。广义的保险代位权包括两种，一为权利代位权，一为物上代位权；狭义的保险代位权仅指权利代位权，又称"代位求偿权"，是指保险标的由于第三者责任导致损失，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，依法取得对第三人的请求赔偿权利。依通说，一般对代位权采狭义解释。本文中的保险代位权采狭义说，即仅指物上代位权。

2、保险代位权的特征

保险代位权的实质是一种特殊债权的让渡，它具有如下特征：（1）法定性。保险人之代位权乃依法律规定强制且直接当然地取得，无需被保险人之转移行为。不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否有保险代位权，保险人均可行使其代位权。（2）补偿性。被保险人转让向第三人求偿的权利是其享受转移危险权利的随附义务，保险代位制度为保险补偿制度的派生、发展和必然结果。（3）实体权和程序权的融合。保险代位权既是债权让与，也是诉权让与；既是实体性权利，也是程序性权利。

夜上海论坛 （二）保险代位权的理论基础

夜上海论坛 1、大陆法系学者的观点

夜上海论坛 大陆法系国家关于保险代位权的理论基础主要有四种学说:（1）不当得利说。这一理论认为，保险事故发生后，被保险人将因侵权损害赔偿和保险合同赔偿而获得高于实际损失的利益，形成不当得利，代位请求权之功能仅在于防止保单持有人不当得利。（2）保护投保人利益说。此说认为，每一保险事故发生如导致保险人负给付义务，显然将减少保险人之资产，影响保险人的偿付能力，不利于对投保人的保护。（3）物上权利转移说。此说认为保险人在支付全部保险金额后，保险标的的相应权利即转移到保险人手中。（4）社会公平说。此说认为，人人都应该对自己的过错负责，所以加害人应为自己的行为负责。但如果被保险人在得到保险人的赔偿后，可能不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。

2、英美法系学者的观点

在英美国家，保险法律界都认为保险合同中的代位求偿是建立在补偿性合同基础之上的，是由这种补偿本质所决定的。但是，对于代位求偿的法理基础和来源都存在着不同的看法。一种观点认为代位求偿以衡平原则为基础，保险人的代位求偿权是衡平法院所给予的，代位追偿是衡平法上的一个原则。这里所指的衡平法原则是指：避免对被保险人超额赔偿不是要剥夺他的财产，而是为了避免他获得不当得利，不当是因为这个利益是以承保人受损害为基础的。这种观点在英国受到广泛接受。在美国也一样，承保人的代位权是作为衡平法存在的，不取决于保险合同对这一权利的保留，即使保险合同对代位作了明确规定，适用的原则仍是衡平性的，除非合同另有规定，合同的代位权也要在衡平法代位的理论下考虑，要符合其原则。另一种观点认为，保险人的代位求偿权利是基于法律给予保险合同的默示条件（或暗含条款），即被保险人有义务对第三者责任方采取法律行动以减少他的损失，并将其减少损失的利益交予保险人。意即默示条款是一种根植于保险合同当中的，将权利从一人转至另一人的方便的方法，这种转让勿须转让人的同意。

夜上海论坛 3、本文观点

夜上海论坛 笔者认为保险代位权在使被保险人的损失得到补偿的同时防止其不当得利。首先，保险代位制度本就是损害补偿原则的产物。其目的是让被保险人的损害得到补偿而非获利。其次，被保险人的两项请求权所保障的是被保险人的同一损失，如两项请求权皆可得行使，则必然出现双重补偿。而基于保险的损失填补原则，被保险人获得双重赔付不具正当性。在具体实践中，损失就算难于精确，也不该允许增加行使一项请求权来保障"莫须有"的损失。

夜上海论坛 二、保险代位求偿权的行使

夜上海论坛 （一）保险代位求偿权的构成要件

1、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权

这是代位求偿权成立的前提条件。第三人对保险事故的发生承担责任，且发生的保险事故在保险合同中所规定的承保范围之内，才能产生代位求偿权。

第三人对保险事故的发生承担责任包括所有的民事责任，在财产保险中，常见的引起民事赔偿责任的行为有以下几种： (1)侵权行为(2)不当得利(3)共同海损(4)违约行为(5)法定的赔偿。法定的赔偿是指被保险人拥有法律明文规定的权利补偿所遭受的损失。例如，根据英国1886年《反暴乱(损害赔偿)法》的规定，任何建筑物的所有权人在暴乱中遭受的财产损失均有权自当地政府获得赔偿。这种情况下，保险人赔付了被保险人之后，有权取得应属于被保险人的法定权利。

2、保险人已履行赔付保险金的义务

夜上海论坛 这是保险代位求偿权成立的实质性条件。"代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。"这一规定的目的在于维护被保险人的利益，以避免被保险人未得(保险金)先失(损害赔偿请求权)的情况。还存在一种给付保险金的特殊情形--自愿给付，指的是第三人对保险标的造成的损害不属于保险合同中约定保险责任范围内的损失，而由保险人赔付，该情形包括保险人的错误赔付和通融赔付。依照传统理论，如果保险人依照保险合同没有赔付义务却自愿赔付保险金的，不得行使保险代位求偿权。我国现行立法上即采用此观点。

夜上海论坛 笔者认为，针对自愿给付的情况，可以参考美国的做法，对于以保险事故超出保险合同约定的保险责任范围为理由来抗辩保险人代位求偿权的情况，法院予以限制，当发生明显超出保险责任范围的保险事故时，保险人"自愿"给付的，不得行使代位求偿权，但是，如果保险责任范围和保险赔付存在争议，保险人"自愿"给付的，可以行使保险代位权。这样既符合现代保险实务的目的，又有利于保护被保险人的利益，减少保险纠纷。

夜上海论坛 3、代位求偿的金额 以给付的保险金额为限度

这是代位求偿权行使的额度条件。这样的规定源于代位权的本质要求。代位的原来意义是"一人处于另一人的位置上"，保险人不得因行使求偿权而获得额外之利益。若追偿所得少于保险金给付额，由保险人自担风险；若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。

夜上海论坛 就可行使的权利范围来说，代位求偿权并不一定和被保险人对第三人的原有求偿权相等，分为以下三种情况： (1)当保险人的赔付金额与第三人应承担的损害赔偿责任相等时，保险人可以取得被保险人对第三人原有的全部求偿权。(2)当保险人的赔付金额低于第三人原来应承担的损害赔偿额时，如无特别授权，保险人只能行使与其保险赔付金额相等的求偿权，超过部分仍归被保险人。(3)当保险人的赔付金额高于第三人的损害赔偿金额时，代位求偿权只能限于第三人对被保险人承担的损害赔偿责任。保险人无权要求第三人赔偿其剩余损失。

（二）保险代位求偿权的行使名义

夜上海论坛 关于保险代位求偿权应当以谁的名义来行使，我国保险立法没有明确规定，在现实中的作法很混乱，各保险公司往往视具体情况选择以自己的名义或以被保险人的名义向第三人求偿，如中国平安保险公司《赔款收据及权益转让书》中立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼"。

在理论界，一种观点认为，保险人只能以被保险人的名义来行使。英国的保险判例认为，保险人原则上只能以被保险人的名义请求第三者赔偿，无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人授权。另一种观点则认为，保险人可以自己的名义来行使。从理论上来，保险代位求偿权本质上是债权的法定转移。被保险人对第三人损害赔偿请求权发生法定移转后，保险人成为新的权利主体，被保险人与第三人之间的法律关系消灭或者部分消灭。因此，保险代位求偿权成为保险人一项独立的权利，保险人可以以自己名义行使。并且从实践来看，使保险人提起代位诉讼受制于被保险人的名义会带来诸多麻烦，不利于保险代位求偿权的行使。因为若以被保险人名义行使，保险人必须取得被保险人的授权，取得人的地位。另外，保险人放弃赔偿请求权，或者与有责第三人达成和解的，仍然需要被保险人的特别授权。这些诸多程序性的限制，可能会造成诉讼成本增加以及诉讼期间经过的不利后果。

夜上海论坛 基于对保险代位求偿权本质的分析，本文赞同保险人以自己名义行使代位求偿权，享有独立的诉讼主体地位。保险代位求偿权是一项独立的权利，保险人可以自由行使、放弃自己的权利，不受被保险人意思的限制。

夜上海论坛 （三）保险代位求偿权的成立与取得

1、保险代位求偿权的成立时间

对于保险代位求偿权的成立时间，理论界存在以下两种观点：一种观点认为，保险代位求偿权成立于保险合同订立时。在保险合同订立时保险代位求偿权为保险人对第三人享有的期待权，保险人对此享有期待利益。但法律为平衡保险人和被保险人之间行使权利的正当性，对于保险代位求偿权的行使均设定了相应条件。故保险合同成立时保险人依法取得的保险代位求偿权，只有在符合法律规定的条件时，才可以行使。台湾学者梁宇贤先生也认为，"代位权于保险契约订立时，业已存在。另一种观点认为，保险代位求偿权的设定具有严格的构成要件。保险代位求偿权为既得权，其成立时间是构成要件全部充分时，而这些构成要件通常被视为行使要件。因而认为保险人的代位求偿权产生于其向被保险人支付保险赔款后，而不是在保险合同订立之时。

本文赞成第二种观点。理由在于：第一，财产保险合同成立时，保险代位权仅处于一种期待状态，其是否成立不能确定，只能待到保险事故发生，保险人向被保险人履行给付义务等条件具备后才成立和处于行使状态。在保险代位求偿权的构成要件尚未得到满足之前，保险人的期待充其量只是主观的期望，难以称之为权利。保险代位求偿权成为既得权和一种债权请求权，其成立的标志应是保险人有权向第三人提出主张和抗辩。第二，如果认为保险代位求偿权成立于保险合同之时，则可以认为：被保险人在保险事故发生后，保险人未取得损害赔偿金前，被保险人就可向有责第三人主张权利。若被保险人选择向第三人主张权利，则会直接导致保险人不当得利。因此，笔者坚持保险代位求偿权成立于保险事故发生后，满足代位求偿权构成要件时，这样可以更好地解释现实中存在的相关问题。

2、保险代位求偿权的取得

当发生保险事故，保险人按合同的约定履行了对被保险人的赔偿义务后，以何种方式取得代位求偿权呢?对此，世界各国的立法和实践并不完全相同，归纳起来主要有两种。一种是当然代位主义，即保险人取得代位求偿权仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人赔付给付保险金后即可自动取得代位求偿权，无须征得被保险人的同意，其性质属于单方法律行为，体现了法定代位的精神。另一种是请求代位主义，即保险人向被保险人给付保险金后并不当然取得代位求偿权，还须征得被保险人的同意，请求被保险人让渡其享有的对第三人的损害赔偿请求权。

我国《保险法》第60条第1款规定："因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。"根据我国《保险法》的规定，代位求偿权属于法定权利，不需要被保险人的同意，只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三人请求赔偿的权利。笔者也持此观点。

夜上海论坛 三、保险代位权的适用范围

案例1：王某在某保险公司投保了长期寿险附加意外伤害险。后王某在与李某发生争吵时，被李某用啤酒瓶砸伤，共花费医药费5000 余元，其他损失 1500 余元。经调解，李某赔偿了王某的所有损失。事后，王某向保险公司提出给付保险金的要求，保险公司拒绝给付。王某遂提讼，要求保险公司给付保险金。法院判决保险公司给付保险金。

案例2：某采石场为其员工投保了意外伤害险。后员工周某在工作过程中被前来装运石头的卡车撞伤。卡车车主依照其遭受的实际损失赔偿了周某。采石场厂主刘某又以受益人（合同约定）的身份向保险公司提出了索赔。保险公司拒绝赔偿，理由是周某已经获得了赔偿。后刘某向法院提出诉讼，法院判决保险公司不予赔偿。

上述案例的案由大致相同，但判决却有较大的出入，其关键是法院对我国《保险法》中代位权行使之理解存在差异。而实务中存在的差异的根源在于：人身保险中，保险人是否享有代位权？

关于保险代位求偿权的适用范围学界主要有两种代表性的观点。

夜上海论坛 观点一认为保险代位求偿权只适用于财产保险。保险以其标的的差异，可以分为财产保险和人身保险。保险代位权作为填补损害原则的具体表现形式，原则上适用于财产保险。我国保险理论界认为，由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利，是对损失补偿原则的补充和完善，所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险，而不适用于人身保险。

观点二认为，保险代位求偿权不仅适用于财产保险，也适用于部分人身保险。例如，健康保险以及意外伤害保险中的医疗、分娩及住院等费用给付等具有损害填补性质的人身保险。首先，从判断是否适用保险代位求偿权的标准来看。我国《保险法》允许保险公司自主开发保险险种，仅对关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率实行审批制度。因此，各保险公司争相进行保险创新，市场上的保险产品（险种）种类繁多，几乎无法准确统计。面对众多的险种，显然不能使用列举的办法确定其是否适用保险代位求偿权，而只能采用一定的标准加以判断。如前所述，保险分类的主要标准之一为保险标的。我国现行《保险法》以保险标的为标准将保险分为财产保险与人身保险两大类，并在此基础上建立起相关的法律制度，包括保险代位求偿权制度。但是，我国保险法上的保险标的只是保险事故可能损害的对象 （如财产、责任、人的生命、身体、健康等），它仅能体现保险的形式上的特征，不涉及保险的数理基础和经营技术，更不能体现保险分散风险、补偿损失这一本质特征。而保险代位求偿权是基于损失补偿原则而设立的法律制度，与保险标的没有本质上的联系。因此，以保险标的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准并不适当。保险分类的另一个主要标准为保险目的。以此为标准，保险可以分为损失补偿性保险与定额给付性保险。损失补偿性保险的目的为填补被保险人所受实际损失。在损失补偿性保险中，如果被保险人对于加害人的损害赔偿请求权与对保险人的保险金请求权并存，则其所受损失可能会得到双重赔偿，从而获得额外利益，而这正是保险代位求偿权制度所要解决的主要问题。因此，应当以保险的目的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准，即所有损失补偿性保险均可适用保险代位求偿权，而不论它是财产保险还是人身保险。其次，从世界上其他国家和地区的立法例来看。代位追偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外，其在人身保险中的适用有两种立法模式，即法定代位权和约定代位权。如《意大利民法典》第1916 条第四款关于保险人的代位权规定："??本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。"这里，第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外，在当今德国的保险理论和实务中一般认为，保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有适用价值。对于约定代位权，如《韩国商法》第729 条规定："保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。"在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定（conventional）代位权，这种做法为美国多数法院认同。因此，对于意外伤害保险和健康保险等这些"第三领域"的保险"难为其缺乏损失补偿的功能，不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。"

本文认为保险代位权不适用于人身保险，可从以下几个方面分析：第一，从保险代位权的本质看，保险代位权是保险法的的核心制度，而损害补偿原则是保险法的核心原则，这意味着损失补偿为适用保险代位权的基本原则。法律为防止被保险人利用保险双重获利，因而规定了保险代位权制度，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否得利，更无法探究这种受偿是否不当。同时，人身保险以人的生命、身体为保险标的，用金钱评价人的生命、身体会引起道德和伦理上的反感。第二，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的．因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。第三，人身保险于保险事故发生时，被保险人或受益人之赔偿请求权，在性质上与被侵害之权利类似，乃为原权利之变形，具有身份上的专属性，不得任意移转，客观上亦不能由保险人代位行使。

夜上海论坛 四、保险代位权的反思与立法建议

（一）保险代位制度内在价值的反思

保险事故发生后，被保险人将可能因侵权损害赔偿请求权和保险合同赔偿请求权而获得高于实际损失的利益，构成不当得利。"代位行使保单持有人之请求权之功能仅在于防止保单持有人获得不当得利。"

在财产保险合同中，如果发生因第三人的原因造成的保险事故，保险人应依据保险合同对被保险人遭受的损失给予充分的赔偿；但同时，根据民法过错责任的归责原则，保险标的的损害是由于第三人的行为而造成的，则第三人在法律上对被保险人也应承担损害赔偿责任，与保险人和被保险人订立的保险合同无关，也就是说第三人不能因为保险人已为给付赔偿而免责。此时，被保险人便同时对第三人享有赔偿请求权和依保险合同对保险人享有赔偿请求权，这样，被保险人将因保险事故的发生而获得双重或超值的赔偿而构成不当得利。因此，保险代位制度的建立，使被保险人只能以保险事故行使对第三人的赔偿请求权或者依保险合同对保险人行使赔偿请求权，二者只能选其一，从而防止了被保险人不当得利。保险代位权避免了被保险人获得不当得利，同时保险代位权的行使却产生了另一个不当得利，即保险人因行使保险代位权而获得了额外的利益，并且该部分利益是没有任何对价作为支撑的。因为保险事故发生后，保险人根据保险合同理应支付保险金，而保险人在行使了保险代位权后，在第三人有充分补偿能力的情况下，保险人所支付的保险金实际上又得到了填充，也即等于保险人没有因为履行合同而受到任何损失，这对作为有偿合同的保险合同而言是一个理论上的挑战。从权利义务相对应的角度来看，被保险人的侵权损害赔偿请求权和保险合同履行请求权两个权利都是合法的，有合法的原因，且法律都应当给予保护的，但为防止不当得利，被保险人只能从中选择一项权利进行索赔。然为避免保险人行使代位权后从获得的费用填补而构成不当得利，在保险费率厘定时应将第三人责任导致的损失考虑在内，或者单独就侵权导致的保险标的损失制定一个险种，将因自然灾害和因第三人导致的损害区分开来，对于因第三人造成的损害，保险费用另行计算，从而防止保险人行使代位权后形成实质上的不当得利。

（二）保险代位权的立法建议

1、转变保险代位求偿权制度的立法理念

夜上海论坛 保险代位求偿权制度作为法律赋予保险人的一项特殊权利, 既可使被保险人在遭受保险事故后及时受偿, 又避免其获得额外利益, 既能保障保险人的权益, 又可使第三人不因有保险人的赔付而免于承担相应的法律责任, 具有重要的现实意义。基于此, 我国的保险立法采取法定代位主义, 即保险人向被保险人支付赔偿金后, 就自动取得代位求偿权, 无须被保险人的授权。这种立法理念在保险业发展的初期, 是有其存在的合理性, 但随着保险业的飞速发展, 这一立法理念越来越显出其局限性,无法适应现代保险市场的发展需要, 不利于保险代位求偿权制度的发展和完善。

2、加强保险代位求偿权实现的保障机制

我国保险公司在实践中常轻视运用法律手段维护自己的利益, 而仅重视增加业务量, 而对于保险代位求偿权制度一直未给予足够的重视, 同时,由于我国保险代位求偿权制度本身存在不足, 实践中缺乏一定的可操作性, 这些都促使保险公司放弃或怠于行使代位求偿权, 影响了保险企业的经济效益, 损害社会总体利益, 我国应加强保险代位求偿权实现的保障机制。提高广大保险干部职工, 特别是领导干部对保险代位求偿权制度的法律意识。在保险公司内部, 成立专门的代位求偿机构。建立一套科学、合理、完整的保险代位求偿权工作管理制度, 切实推动保险代位求偿权工作的顺利进行。

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