建设工程常见法律纠纷范文

前言：我们精心挑选了数篇优质建设工程常见法律纠纷文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

建筑工程无法在合同规定期限内交工所造成的法律纠纷夜上海论坛，工期纠纷易造成经济损失，也是较为常见的法律纠纷。工期纠纷的发生与承包方、发包方两方面相关，一是承包方施工组织不力、劳力设备与技术无法满足施工要求导致工期延后，二是发包方在施工中并未按照合同规定时间提供建筑材料、场地、资金、设备与相关设计材料等，比如施工前未能就施工拆迁、场地等问题与其他单位达成协议造成工程延缓、推迟开工，不仅会致使工期延误，还会造成双方的经济损失。另外，因天灾人祸等不可抗力造成的工期延误责任不在双方，只能顺延工期。

2加强建筑工程合同管理的防范举措

夜上海论坛 2.1加强合同评审管理为减少后续合同内容不规范引起的法律纠纷，签订工程合同前要进行评审管理。要坚持评审制度对合同签订程序、内容等进行梳理、评审，并成立专业小组对各项合同条款内容进行分析研究，通过法律顾问团队的提早介入以及时查找出合同内容的潜在法律问题、缺陷与风险，从根本上防范合同纠纷，保证条款明确，减少合同漏洞，维护发包方与承包方的权益。合同评审要围绕我国《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等进行对照，做好评审管理，以保障企业信誉与经济效益。

2.2加强合同方资信调查我国《合同法》中规定建设工程夜上海论坛合同的制定要依据国家法定程序与投资计划等可行性报告文件，首先要在了解工程立项情况的基础上对发包方资金情况、法人代表情况、手续与资信情况等进行调查，明确发包方的业务资格与经营范围；对承包方与分包方要进行执业资格调查，以了解其是否具备相应企业法人资格与等级，了解其施工能力、资信与履约信用情况等，慎重选择合作对象，以尽量减少合同法律纠纷的发生。

夜上海论坛 2.3加强合同履行过程的监督管理合同履行阶段，要对照相关法律法规加强各方协调以减少纠纷，创造良好的合同实施环境，要注意各类原始证据与资料的收集整理工作，尽可能以文字形式记录合同履约情况，并积极与监理部门、业主、设计部门、地方相关部门等合作，以限制合同法律纠纷的负面影响。在合同履行管理中，要从全过程入手加强对合同执行情况的监督与跟踪，对合同约定的期限、数量、价格等的执行情况进行监督，与承包方、发包方、设计单位与监理单位做好沟通管理，确保施工合同的顺利执行。尤其是在该工程变更时，要根据合同内容中专用条款约定时间做好工程量变更增减的确认签证工作，确保记录清晰，以减少后期施工纠纷。

第2篇

关键词：工程；施工合同

Abstract: the construction contract is the construction enterprise construction, claim for compensation, control engineering cost and completion settlement basis, and provide the possibility for the transfer of risk, so the construction enterprise should pay attention to contract management, system construction and timely, the establishment of the contract management system, in order to reduce the cost of enterprise risk control of enterprise. In this paper, combined with the actual situation of the conclusion of engineering construction contract, and sums up the contract should pay attention to the problem and some signed skills.

Keywords: engineering construction contract;

中图分类号： TU723.1 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2013）

工程施工合同的作用

夜上海论坛 1.1 合同是项目施工的依据。项目管理部门要根据工程规模、难易程度组建，工程的施工组织设计、计划、报表、竣工结算等要按合同的约定编制、报送，工程的质量、进度等都需按合同的要求组织施工，工程的材料、设备等应按合同约定的规格、数量、价格进行购买。1．1.2 合同是发生纠纷时企业进行索赔的依据。索赔合同索赔主要包括三个方面的内容：一是由于业主违约引起，主要指业主未按《示范文本》规定完成应该完成的工作以及未能按时拨付预付款、工程款、拖延图纸审批、拖延对承包方提出变更、索赔的答复等；二是由于工程项目本身变更引起，如工程量的变化、材料价格变化、现场签证等；三是由施工条件和环境变化引起，如一周内连续停水、停电超过8小时，连续大雨不能进行室外作业等。

夜上海论坛 1.3 合同能够有效转移企业风险。《示范文本》中有违约、索赔、争议、保险、担保等转移风险条款，如能将这些内容协商并写进合同，那么就可将业主违约、工程变更以及自身在施工中发生的一些意外伤害向业主或第三方转移。

夜上海论坛 施工合同签订过程中需要注意的问题

通过上述对合同作用的研究可以看出，合同关系到施工企业的工程进度、风险转移和争议处置等涉及企业生存和发展的关键问题，对施工企业意义重大。因此，对合同签订的注意事项和技巧进行归纳和总结是十分必要的。

夜上海论坛 1合同内容的严谨性和合法性。（1）确保合同措辞的严谨性。目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同》示范文本，但也有使用业主与承揽方协商起草的其它合同文件。建设部与国家工商局共同制定的示范文本，主要由协议书、通用条款、专用条款及其合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和理解通用条款十分重要，因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订专用条款，更重要的是当专用条款中某一条款未作特别约定时，通用条款中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。如果使用由业主起草的合同文本，则更应该仔细研究，对关键词和关键语句含义要达成共识，避免在理解合同条款时产生多义性和随意性。（2）确保签订合同的合法性。签订合同的内容要合法，内容的合法性具体表现在工程合同的各项条款中。合同的主要条款规定了双方的权利和义务，反映了当事人对合同的要求，工程合同价款中，履行方式及违约责任等必须符合法律规定的要求。关系到有关双方权利和义务等各项条款，在订立合同时应考虑全面、细致，避免出现责任不清。对于合同各项条款的规定，在文字表达上应当严谨明确，不能模棱两可，含糊其词。否则，会造成合同履行中的困难和产生纠纷。

2．2审查发包人和分包人的资质等级及履约能力和信用。施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人和分包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确和顺利履行奠定一个良好的基础。根据我国法律规定，从事建筑工程设计、房产开发的企业或从事工程监理、建筑施工的企业都必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、是否取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性以及发包方的履约能力和信用情况。在现实工程中对分包方的审查相对审查发包方更为重要，施工单位与分包单位的法律纠纷在工程中最为普遍也最为棘手，如何防止各分包单位的违约对施工单位来说至关重要。

2．3施工合同最重要的几项内容。工期、质量、造价是建设施工企业的最重要问题，因此有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容，必须详细考虑和制定。（1）对工期的规定。实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”或“合同签订之日”之说；竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用那种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理的那些手续、签署何种文件，对中间交工的工程也应按上述方法做出约定。（2）对工程质量的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。（3）对工程造价的规定。建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可能避免设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。因此，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认做出明确的规定。这样，将对后续结算工作的顺利进行提供依据。

2．4施工合同法律纠纷的地域管辖问题。由于工程施工具有综合性、复杂性、多元性和流动性的特点，受社会关系及环境等不可遇见因素影响非常大，使得在实际的工程合同履行过程中产生的合同相关纠纷普遍存在，大部分的纠纷通过双方协商和调解基本能够得到合理的解决。而一些无法调和的合同纠纷付诸法律后，人证物证的采集认定，法律程序的履行所产生的成本，有可能因合同法律纠纷管辖属地条款约定的不合理而耗时耗财损失巨大。当前，工程作业跨地区跨行业的多方协作非常普遍，而各地区合同纠纷的处理往往也存在区域性的差异和处理方式，不可否认的是也同时存在地域的法律亲缘性。根据合同法规的相关规定，在合同双方未就合同法律纠纷地域管辖进行约定的，按工程所在地作为法律合同纠纷管辖属地。所以如何约定合同法律纠纷解决的管辖属地应从工程本身和法律途径的便利条件进行慎重考虑，签订人要予以高度重视。

夜上海论坛 2．5施工合同签订的审核程序保障。施工合同涉及工程技术、质量、安全、管理、进度、预结算、材料及设备的采购以及法律关系等诸多内容，所涉及的专项之多、范围之广是一般合同所无法比拟的，同时也存在相当大的合同风险，因而在合同的管理和审查把关方面要有组织程序上的保障措施，避免因合同起草人和签订人员个人专业知识和经验的不足造成合同缺陷和隐患。目前管理规范的施工单位采用的是组织集中有丰富经验专业人员对各专项内容分别审核，各审核人员承担相应审核责任，通过层层把关降低合同风险。

第3篇

夜上海论坛 关键词：建筑施工企业；法律纠纷；防控

夜上海论坛 中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）17-0267-04

夜上海论坛 在建筑市场僧多粥少、竞争激烈的当前，已经是微薄利润的建筑施工企业却往往会因为法律纠纷的发生而遭受重大的经济损失，小型企业往往在遭受重创后无法生存，而大中型企业往往也会在几年之内一蹶不振。根据对江苏省某建筑施工企业（以下称A建筑公司）2000—2012年所有诉讼、仲裁案件的调查，建筑施工企业常见的法律纠纷类型主要有劳动纠纷、人身损害纠纷、合同纠纷三大类。每一类每一个案件的发生都存在事实以及法律的缘由，如果在纠纷发生之前或者纠纷发生时采取一些防控措施，建筑施工企业是完全能够避免纠纷的发生或者将损失控制在一定的范围内的。

一、劳动纠纷的防控

夜上海论坛 （一）工伤主体认定案

基本案情：2008年，张某在B酒店四层室内排水施工过程中，不慎从梯子上滑落下来，造成左膝受伤。医疗机构诊断结论：左髌骨粉碎性骨折。A建筑公司与B酒店签订的是消防工程施工协议书，第三人张某是在B酒店的水电安装工程中受伤。A建筑公司与张某没有签订劳动合同。A建筑公司也没有证据证明张某不是A建筑公司项目负责人所派。此案争议的焦点为“A建筑公司和B酒店谁是工伤主体？即谁应承担工伤的法律责任？” 该案从2008—2010年，历经区劳动保障部门、市劳动保障部门、区法院，工伤责任主体的认定在此期间几经更改。最后，双方经法院调解，A建筑公司和B酒店各补偿张某4万元。

防控措施：在本案中，张某虽然不是在A建筑公司承包的工程中受伤，A建筑公司却承担了一定的法律责任，原因在于A建筑公司没有证据证明张某不是A建筑公司项目负责人所派。《工伤保险条例》（国务院375号令）第十九条第二款：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《江苏省实施工伤保险条例办法》（省政府第29号令）第十四条第二款：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤又无正当理由在限期内不提供证据的，劳动保障部门可以根据职工或者直系亲属提供的证据依法作出工伤认定结论。可见，在此类案件中，用人单位不认为是工伤的情况下由用人单位承担举证责任。因此，建筑企业应当在施工过程中，按施工班组建立工人花名册，以避免出现本案中类似的问题。此外，要加强对工人的教育。一是禁止工人临时接受其他公司委托进行施工；二是在无法避免为其他公司进行额外施工时一定要有相应的手续证明，以避免出现问题后借用的用工单位推诿责任从而将风险转嫁给工人所属单位的情况。

（二）工伤赔偿案

基本案情：2007年，张某在A建筑公司工地工作中左眼受伤，后认定为工伤，鉴定为五级伤残。A建筑公司没有为张某缴纳工伤保险费。A建筑公司支付张某检查费、住宿费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，计256 000元。

夜上海论坛 防控措施：工伤纠纷是建筑施工企业较为常见的一类法律纠纷，为减少或避免工伤事故，施工企业应当加强对工人的施工安全教育，要求工人在施工过程中采取必要的安全防护措施。另外，建筑施工企业应当为工人购买工伤保险，以便在出现工伤事故后能够通过保险理赔来减轻经济损失。在上述案件中，A建筑公司没有为受害人缴纳工伤保险费，没有能够将风险转移，最终责任只能由企业自己承担，从而使企业遭受了较大的经济损失。

二、人身损害纠纷的防控

（一）非工作人员误闯工地受伤案

基本案情：2002年7月25日，陈某误闯A建筑公司工地，由于该处建筑工地无警示标志，也无护栏，夜间灯光暗淡，原有二块挡道木板被建筑工人拿去作睡觉铺板，致使陈某跌入地下车库下面入口处而受伤。最后A建筑公司支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、案件受理费、诉讼费、鉴定费，总计96 654元。

防控措施：对于施工过程中出现的此类人身损害，并不多见。本案的判决，法院适用《民法通则》第125条的规定“在公共场所、道旁、或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。由于案发的时间与诉讼的时间相距较远，造成建筑施工企业对自身的抗辩意见无法收集到相关的证据材料来证明，尤其关于“是否设置明显标志？是否采取安全措施？”的争议焦点。因此，建筑施工企业在经营过程中，一是对于已经发生的损害事件，应当在公司法务人员或法律顾问人员的帮助之下，及时收集、保全证据，以维护自身的合法权益；二是要加强对工地的管理，设置专门工作人员来巡查工地的警示标志以及安全措施设置等；三是要注重对工人安全意识的培养以及加强对工人行为的管理。本案受害人受伤的原因是没有设置明显标志以及没有采取安全措施，原有的挡板竟然是被工人拿去睡觉，这样的疏忽却造成近10万元的经济损失。如果造成人员死亡，后果就更不堪设想。

夜上海论坛 （二）看房人员擅自进入工地死亡案

夜上海论坛 基本案情：2010年8月28日，某房地产开发公司售楼人员带领陈某、倪某等到A建筑施工工地内看房，工地门口未有门卫阻拦，陈某、倪某也未采取任何安全措施，进入工地后，被建筑垃圾砸中，造成两人死亡的重大安全事故。A建筑公司为此支付受害人死亡赔偿金、医药费用、看护费、招待费等以及行政罚款共计1 720 837.44元，后A建筑公司向房地产公司追偿433 044元。其间，A建筑公司工程被迫停工，损失巨大。

防控措施：上述案件的发生看似比较偶然，但实质上也存在着一定的必然性。施工工人高处乱抛建筑垃圾是原因之一，施工企业应当提高安全防范意识，通过严格的内部安全管理，杜绝类似高空乱抛垃圾等违章作业。未设置有效的门卫制度是原因之二，因此，建筑施工企业一定要设置有效的门卫制度，杜绝未经允许擅自进入工地的情况发生。进入工地人员的安全措施未到位是原因之三，案件中的两位死者均未带安全帽进入工地，自身对安全隐患没有任何认识。售楼人员与工地联系未严格制度化是原因之四，施工过程中均有可能遇到看房人员进入工地，在不能避免的情况下，有必要设立严格的联系制度：（1）售楼人员要带人看房先要和工地联系，工地负责人根据施工进度决定是否允许进入，如允许，发放出入证；（2）门卫查看出入证，提醒看房人员注意安全，并采取必要的安全措施；（3）工地派工人陪同看房，走比较安全的路线，看完后再送回门口。在本案中，如果A建筑企业在禁止高空扔垃圾、建立有效门卫制度、对进入工地者采取安全措施、建立有效的联系制度四个方面能够做到其中之一，这样的重大伤亡案件就应该不会发生，A建筑企业也不会在建筑业利润微薄的大环境下承担如此的巨额损失。

（三）工地打架受伤案

夜上海论坛 基本案情：张某在A建筑公司被同一工地工人打伤，造成脾破裂。A建筑公司为此支付了113 547元。

防控措施：该案因建筑工人之间的斗殴而造成人身损害，与建筑企业的安全管理有一定的联系，但就个案而言，损害的产生是由侵权人的犯罪行为而造成的，犯罪行为与职务行为本应当是不相关的，因此一审法院认定侵权人系在执行职务过程中致人损害，适用法律是不正确的，本案是一起普通的侵权，应当由侵权人承担责任。但一审法院之所以如此处理，不排除是为了维护受害人的利益而作出，二审法院在查清相关事实后，做了大量协调工作，最终调解结案。A建筑公司却为此支付了113 547元。因此，建筑公司一定要加强施工工人的素质教育，提高工人的法律意识，尽量避免此类案件的发生。

三、合同纠纷的防控

（一）买卖合同

1.表见案

基本案情：承包人程某以A建筑公司项目部名义与尤某订立线材加工销售协议后拖欠材料款。A建筑公司为此支付570 921元。

夜上海论坛 防控措施：在上述案件中，法院判决的主要依据是：（1）《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”（2）《建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”。（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”工程违法分包与转包均为法律及行政法规的明令禁止，但实务中却屡禁不止，很重要的原因在于施工企业自身管理的不规范，项目经理与建筑企业之间的内部承包关系，造成企业对项目经理管理的虚化，项目经理在承接工程后，基于分担市场垫资的压力，常会将自己无力施工的部分工程，违法分包给实际施工的包工头，包工头在施工过程中，以建筑公司的名义对外签订买卖、租赁合同，由此而产生的合同纠纷，施工企业为此承担责任。在上述案件中，法院认定程某为A建筑公司的项目负责人，并将其对外签订合同的行为认定为职务行为，以此来判定A建筑公司对外承担责任。客观而论，这种认定是很值得商榷的。从公平角度而言，施工企业违法分包，有错有先，实际施工人以施工企业名义对外签订合同，建筑材料实际用于在建工程，由施工企业承担责任似无不妥。但实务中的问题往往非常复杂，实际承包人与他人恶意串通，损害公司利益的情况并非少见。为减少此类纠纷的产生，建筑企业必须严格内部管理制度，杜绝工程的违法分包与转包，尤其不得将工程分包给无施工资质的自然人，否则必然会给企业带来极大的法律风险。

2.拖欠货款案

夜上海论坛 基本案情：A建筑公司签订购买钢材，合同中约定：如需方逾期付款，供方则每日按货款0.2%收取违约金。后A建筑公司拖欠货款，最后额外支付逾期付款利息和违约金共计710 000元。

夜上海论坛 防控措施：此类案件的发生原因简单，结果也很明了，关键是企业应采取以下防控措施：（1）签订合同时，建筑施工企业应充分根据发包方支付工程款的进度估算自己的支付能力，尽可能和卖方约定一个对自身相对宽松的支付期限。（2）建筑施工企业要关注合同中的违约责任条款，当违约金约定过高时，及时和对方协商调整约定，切不可漠视该类条款的存在。（3）如果发生违约，对方提出高额的违约金，建筑施工企业一定要充分行使《合同法》第114条第2款2赋予当事人的权利，请求法院或者仲裁机构予以适当减少。

3.合同变更案

基本案情：需方A建筑公司与某电缆厂签订购买建筑材料，合同中约定了材料价格，但某电缆厂在供货中发通知函单方变更合同提高单价。A建筑公司项目经理在不明文件性质的状况下签名，也未对此签名作任何声明，法院认为签名构成对价格变更的认可。A建筑公司额外比合同约定多支付货款751 854.75元，逾期付款利息262966.84元，诉讼费21 617元，总计1 036 438.59元。

夜上海论坛 防控措施：由于市场的变动，建筑材料的价格变动是常有的现象，在材料价格大幅上涨的情况下，合同当事人应当本着公平、公正的原则，协商一致达成补充协议，对价格条款进行变更。本案中，电缆公司在材料的价格上涨后，通过欺诈的手段，变造价格变更的清单，由于项目经理没有法律风险意识，在对方的材料上签字，为对方变造证据材料提供了条件，最后给建筑企业带来很大的经济损失。因此，建筑企业应当树立法律风险防范意识。首先，在签收相关文件材料时，应当仔细阅读文件内容并理清文件性质，不清楚时应及时和法律顾问取得联系。其次，签收文件时一定要在文件中写清相关意见，以防为人所利用，而不是草草签名了事。在本案中，项目经理曾主张“签名只是代表收到通知函”，但法院未支持当事人的主张，假设项目经理在签收文件时有一定的法律意识，写上“仅表示收到通知函”，那么，这样的纠纷就不会发生，也不会给建筑施工企业造成如此重大的损失。

（二）设备租赁合同

夜上海论坛 基本案情：A建筑公司与浦诚公司签订建筑设备租赁合同，后A建筑公司拖欠租赁费且部分租赁物毁损或者丢失而不能返还。浦诚公司要求A公司额外支付违约金12 000元，不能返还租赁物赔偿450 000元。后经法院调解，A建筑公司额外支付191 818元。

夜上海论坛 防控措施：设备租赁是施工企业经常见的一类纠纷，此类纠纷中常见的问题在于租赁物（钢管、扣件）在承租过程中的缺失以及租金、违约金的纠纷。此类纠纷的法律关系较为明确，所涉及的法律问题也不复杂，作为建筑企业，应当树立诚信经营的理念，严格按照合同约定履行。对于租赁物的缺失问题，建筑企业应当加强施工现场的管理，防止租赁物被偷，同时对现场材料员加强管理，增强工作人的责任心，防止租赁站在送料过程中缺斤少两。对于租金与违约金问题，建筑施工企业可以参照拖欠货款案的防控措施来解决。

（三）定作合同

基本案情：A建筑公司与新拓家具厂签订木门的定做合同，后因新拓家具厂的木门有质量问题、A建筑公司拖欠报酬发生纠纷。A建筑公司为此额外多支付20 950元诉讼费用，但未被要求承担拖欠报酬的违约责任。

夜上海论坛 防控措施：定作合同为加工承揽合同中的一类，在建筑企业施工过程中，此类合同也较为常见，此类纠纷原因一般为承揽人交付工作成果质量有问题、定作人拖欠报酬。建筑施工企业应当采取相应的措施来预防和应对此类纠纷：（1）在施工过程中，建筑施工企业一定要加强工程的签证与索赔意识、注重证据材料的收集与保留。在本案中，木门的安装进度表、施工现场照片、双方讨论木门质量的会议记录、质量监督机构的证明都使建筑施工企业在纠纷中占据了主动的地位；（2）当发生质量问题时，建筑施工企业要根据《合同法》第262条的规定维护自己的权益。①（3）尽量在在合同中约定“承揽方先交付工作成果，定作人后支付报酬”，这样，建筑施工企业就可以根据《合同法》第67条的规定行使后履行抗辩权。②

（四）建筑施工合同

1.工程结算案

基本案情：A建筑公司与某地产公司签订建筑施工合同，后某地产公司向法院要求A建筑公司退还多收取的工程款以及利息，共计2 124 752.69元。后A建筑公司返还工程款80万元、案件受理费12 299元、保全费5 000元、鉴定费150 000元，合计967 299元。

防控措施：建筑施工合同的履行，由于周期长、范围广，容易产生纠纷，本案系因结算而产生的纠纷。因涉及的工程为商品房开发项目，依法应属于必须招投标的项目，而当事人在备案合同之外，又签订了一份作为实际履行之用的施工合同，因而在结算纠纷产生后，适用哪一份合同作为结算依据，便成为争议的焦点。此案在施工合同纠纷中，很有代表性，建筑公司依司法解释的规定，要求以备案合同作为结算依据，对促使本案的和解起到了很好的作用。③作为建筑企业，在承接工程时，应当首先审查所涉及的项目，是否属于《招标投标法》第3条规定的“必须招投标”的项目，对于应当招投标而未招投标或虚假招投标所签订的施工合同，依法将会被认定为无效合同。因此，在确定项目的性质后，签订一份有效的施工合同是建筑企业的首要工作，也会为工程的结算夯实基础。

夜上海论坛 （五）发包人拖欠工程款案（浴场系列案件）

第4篇

夜上海论坛 关键词：电力企业；法律纠纷；应对；预防

市场经济的特征决定了风险管理是现代企业不可或缺的管理内容。风险蕴含着成功的机会，也包含着失败的可能，极具挑战性.各种风险处理不当不仅会演变成法律风险，更会使企业遭受无法挽回的损失。电力行政管理权的移转，固然使电力企业失去行业管理、执法监督等权力，但也给解决争议带来了良好的法律适用环境。一方面，电力企业可以以民事主体身份大胆运用调整市场经济活动法规来维护权益；另一方面，也彻底摆脱了因监管不力引起的行政管理责任。当然，根据民事权利与民事义务相一致的原则，电力企业势必承担由于经营管理不善而产生的违约责任、侵权责任。

随着相关法规、政策变更，及时调整格式合同相关条款愈显重要。如1997年原电力部制定的高压、低压、临时供用电合同、趸购电合同以及委托转供电协议五类合同中“争议的解决方式”条款规定：调解不成时，双方可选择申请仲裁或提讼其中一种方式解决。在签订这五类合同的实践中，电力企业应与用电人协商一致，明确其中一种解决争议方式。

夜上海论坛 一、加强了电力企业建设工程合同管理防范工程承包法律风险

慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素，在签订建设工程合同时尽量避免承担风险的条款，在履行合同的过程中采取有效措施，都可以有效地防范工程合同中法律风险的发生。首先，先审查合同的主体是否合格。其次，合同条款不平等工程承包本来应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中，业主与承包商很少有平等可言。另外，合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高，防范工程承包合同风险意识不强，也会致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。

针对这些情况我们认为防范建设工程合同法律风险的主要对策有：第一，建立健全合同管理的组织网络，所谓组织网络是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。第二，建立健全合同管理的制度网络制度网络，一是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。第三，提高合同管理人员的业务素质提高合同管理人员素质。第四，积极推行合同管理目标制合同管理目标制，是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。

二、加工承揽合同法律风险防范

夜上海论坛 近些年来，电力企业在加工承揽合同反面的纠纷也与日俱增，其实加工承缆合同的法律风险主要表现：主体没有订立合同的资格，没有实际履行能力、人超越权限，以被人名义签订承揽合同、定作方虚构或夸大加工任务及来源，使承揽人落入合同陷阱、定作方提出的定作要求在实际上是不可能实现的，或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益以及利用所谓的"提供散件，组装回收"对承揽方进行欺诈。

夜上海论坛 针对这些风险电力企业可以从以下几点进行法律风险防范：首先，企业订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，另外定作人应对承揽人是否拥有完成承揽任务的设备条件、技术能力、工艺水平进行了解。其次，企业对人签订合同应对其权进行了解。再次，订立承揽合同，电力企业必须特别注意对质量验收标准的确定。在承揽合同中最容易出现的问题就是质量标准条款，而这也往往成为合同陷阱。最后，企业对承揽合同中设定的各种名目的费用，应当弄清其含义，不可盲目支付。对于承揽合同中出现的各种名目的费用，例如“质保金”、“押料款”等不管名目如何，一般欺诈行为人都要求被欺诈人在签订合同时支付，但被欺诈人多数为得到加工任务而不惜代价支付了这些费用。如果承揽方能认真了解这些费用的用途，不盲目支付，被欺诈的可能性将极大降低。

三、供用电合同纠纷的解决机制

电力企业作为民事主体身份与用电人订立合同时，应遵循公平、自愿的原则，确定双方权利和义务。电力企业在订立合同时遵循平等原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取适当有效的方式，提请对方注意，有义务让对方充分了解合同条款内容。约定的违约金高于法定标准无效。另外，《供电营业规则》对电费违约金计算比例已作了明确规定。对于用电违约金，既使供用电双方协商一致适用更高的计算比例，但用电人事后仍有权主张高于法定部分的无效。

《供用电合同》被作为有名合同列入《合同法》，它的订立、履行及解除等依法适用《合同法》基本原则和总则规定。《供用电合同》明确主体双方的权利和义务，是债权发生的一种法定依据。电能不用于一般商品购销，货到款付，电力企业在订立《供用电合同》之后，在具备技术条件下，将电能及时交付使用。这种在部分地区先履行合同的商业惯例意味着供电人承担着债权难以实现的风险和追索债权的高额诉讼成本。

夜上海论坛 首先在签订《供用电合同》之时，可适用保障债权清偿的担保法律制度，让用电人为即将发生的债务提供适当的担保。《供用电合同》担保的形式可以是保证、抵押、质押、定金等任一种。我们认为，电力企业作为民事主体，为保证债权的实现，遵循平等自愿的原则，向用电人收取一定的具有动产质押属性的电费保证金，符合担保法律制度，与交易安全精神

夜上海论坛 并不相悖。其次，在履行合同时，当有充分证据证明用电人经营状况严重恶化、转移资产以逃避债务或有可能丧失履行债务能力等情形，以致供电人债权的实现不够安全，供电人就可以依据《合同法》不安抗辩权概念，中止履行《供用电合同》。另外，当用电人已经迟延履

夜上海论坛 行主要债务，经催告后在一定期限内仍未履行时，供电人有权单方终止合同，停止供电，并追究用电人的由此给供电人造成的损失。

四、结束语

夜上海论坛 电力企业用电检查权是以平等的民主主体身份行使的，用电检查工作具有随时性、突出性，执行检查任务难免出现用户不配合或不在现场的情形，给违约用电行为取证增加了难度。为更合法地取证，在用电检查中可引入公证制度。执行检查任务时，对那些具有重大违章用电嫌疑，违章用电手段隐蔽以及不经现场确认，证据可能灭失等情形，及时邀请公证员赶到现场，出具公证书，证明用电检查程序，违章用电事实，为进一步解决纠纷提供合法有效的证据。

第5篇

合同纠纷,是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生不同的理解,由于建设工程承包合同在履行的过程中,受多种因素影响,且工程本身情况复杂多变,不可避免地会出现一些预料不到的问题,合同双方从维护各自权益的角度出发,对这些问题的解决就难免产生纠纷。及时分析研究这些纠纷产生的原因并制定出减少施工合同纠纷的措施,对于维护建筑市场秩序,促进建筑业的健康发展有十分重要的作用。

2工程施工常见的合同纠纷

2.1建筑工程质量纠纷

夜上海论坛 建筑工程建成后工程质量达不到合同要求,或达不到设计功能使用要求,是一种常见的纠纷。工程质量出现问题,必须分清责任,特别是在实行质量终身负责制之后,更要明确责任。

2.2工期纠纷

建筑工程不能在合同规定的时限内完工并交付使用,给甲、乙双方造成经济损失,也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。

夜上海论坛 2.3工程价款及结算纠纷

夜上海论坛 这种纠纷往往是合同造价低于工程实际造价,或由于外部条件发生重大变化而引起变更,承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设,而向发包人要求补偿,或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷;也有发包人由于资金筹措不到位,拖欠或拒付工程款而引起纠纷。工程结算纠纷包括计价方法、工程量和材料价款大幅上涨引起纠纷等。

2.4分包引起的纠纷

夜上海论坛 某些合同签订时对于是否允许分包并未作出明确规定,而承包商则利用合同漏洞,在没有征得业主同意的情况下,进行了工程分包,导致甲、乙双方产生纠纷。承包商与分包商之间的纠纷也是近年来施工企业遇到较多的法律纠纷,承包人将部分工序分包给第三人承担,由于分包人管理不力或技术、施工能力不足等,质量、工期等达不到分包合同的约定要求,就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷,是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷。

夜上海论坛 2.5延期付款利息纠纷

尽管有明文规定业主拖欠工程款应付延期利息,但执行起来却非常困难,特别是延期利息数额巨大之时,双方纠纷就更容易产生。比如合同约定工程决算完毕付清尾款,但因施工方迟迟不报送决算文件,或报送决算文件不齐全,或所报决算文件双方争议过大,导致决算工作无法进行,进而剩余工程款无法支付。特别是争议过大时,究竟是谁过错导致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的争议所在。

2.6违约发生的纠纷

承包方的违约主要表现有工期违约、质量违约等。发包方主要表现在不能按时支付工程进度款、未能提供施工进场的条件、中期擅改设计等导致的工程造价增加或者其他损失的,承包人最终都以工程索赔的形式加入工程结算书中,而发包人往往对有关款项不予认定,从而产

夜上海论坛 生纠纷,这种纠纷在建设工程结算纠纷中比较常见。

夜上海论坛 3引起工程施工合同纠纷的原因

(1)订立合同时草率,不规范,内容不完备。

夜上海论坛 合同约定的条款不是当事人真实意愿的表达,这往往是引发合同纠纷的主要根源。建设工程施工合同是建设单位和承包商之间明确双方权利和义务的法定性文件,各方面应予以高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些建设单位重视不够,专业技术人员与造价管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操办,这就使合同在签订过程中就存在诸多缺陷、漏洞。

(2)甲、乙双方不严格履行合同条款。

发包方在合同履行过程中不按时拨付工程款,擅自将工程肢解发包给第三方,甚至无资金建设项目,势必会引起纠纷。承包人对发包人不合法、不合理的苛刻条件和霸王条款一般不抵制或抵制无效,因怕失去承揽工程机会,往往采取默认的态度,当合同价格不能保本、工期不堪重负、承包方利益不能保证时自然就形成了纠纷。

(3)施工过程管理不善。

夜上海论坛 一是开工准备不充分,“三通一平”习惯上都是由建设单位负责完成,而双方又未正式签订书面协议或合同,往往是建设单位某个领导或某个施工管理人员,现场划个圈,口头表述一下要完成哪些工作内容,发生的经费也口头承诺竣工时结算,这就给竣工结算埋下了纠纷的隐患。二是设计变更普遍,随便增加面积、改变结构、改变用途,签证混乱。工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若程序不合法、手续不齐全、签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算依据,待工程竣工结算是再补充,容易引起意见分歧。(4)引起工程质量纠纷的原因。

一是发包方的原因,如设计本身有缺陷、勘察资料与实际地质情况不符、提供的原料、设备不符合质量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技术力量不足,技术方案不合理,组织措施不力等。三是因为招标过程中大多数甲方为了保证施工质量,都会提出很高的质量等级。四是发包人擅自使用未交工工程,而出现的质量纠纷。五是承包人或发包人分包工程项目,因分包项目质量达不到要求而引起整个工程质量达不到要求,也是造成质量纠纷很重要的原因。

夜上海论坛 (5)引起工期纠纷的原因。

夜上海论坛 一是发包方没有按合同规定的时间要求提供场地、资金、设计技术资料等,包括未能与地方政府就征地、拆迁等问题达成协议,导致不能按期开工或开工后被迫停建、缓建,不仅工期推迟,还将给承包方造成停工、窝工的经济损失。二是承包方因施工组织不力,劳力、设备不能满足工期要求而导致工期滞后。三是因招标时甲方不合理地压缩工期,施工单位为了迎合招标,被迫响应工期要求,在远低于定额工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足为奇。

夜上海论坛 4施工合同纠纷的处理原则

夜上海论坛 针对上述这些合同纠纷的表现及产生的原因,妥善处理纠纷必须要坚持以下几个基本原则:一是维护合同条款原则,双方均应遵守合同条款,这既能体现合同的严肃性,也支持了合同订立当初双方的共同意愿。二是重事实、重证据原则,对有些内容,合同中没有约定或约定不详细,这就要求重事实、重证据,按实际发生处理。事实和证据包括:补充协议、现场签证、实物量。有文字证据的,依照文字证据处理,缺少文字证据的,以现场实测实量为准。三是坚持公开公正原则,要做到调查取证公开,双方到场,政策规定公开,处理程序、内容、结果公开,让各方心服口服。四是维护公平竞争原则,按照这一原则处置合同纠纷,有利于建筑市场公平竞争,促进建筑业发展。

5预防施工合同纠纷的对策

(1)加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。

工程招标阶段,制定科学合理、详细慎密的招标文件是关键所在,首先工程造价要把握在一个合理范围内,既要保证承包人的合理利润,又不至于给发包人造成额外损失;其次是确定合理的质量目标和工期目标;再次是在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易,对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,选择一个好的施工队伍等于事半功倍。

(2)重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。

施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程,明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工结算审核的核心依据。重视施工合同的签订,规范合同条款约定为整个合同的实施奠定了良好基础。订立合同应注意:①语言表达要准确、严密、详实,才能让合同执行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都会导致产生完全不同的解释,任何模棱两可的文字,都有可能成为日后双方争论的焦点。②合同主要条款:承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。③合同签订时双方应处于平等地位,合同本身应具有公平性,合同条款应遵循对等原则,严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力,也最容易引起纠纷。

夜上海论坛 (3)认真履行合同,做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。

夜上海论坛 施工合同签订后,关键在于双方共同履行,出现一些与签定合同时的估计相差较大的情况,应及时签定补充合同协议,以弥补合同在本身的缺陷,同时可以补充合同的形式调整合同价款,并以补充合同价款形式作为中期进度付款结算的依据,以免追加合同价款太大难以执行。除此之外,①关于变更及签证,要明确工程变更、签证的管理程序,各个环节各负其责分别把关,相互制约。及时督促完善项目施工中的所有原始记录,要严格签证权限制和签证手续程序,及时办理现场签证。②业主对工程项目各阶段的实施应安排合理的时间,准备工作要充分,按合同规定提交符合要求的施工场地,技术资料和图纸,及时支付工程预付款和进度款。③及时掌握市场材料、设备的价格波动,材料价格市场异常波动对承发包双方都存在巨大的风险。

第6篇

【摘要】 随着经济的发展，建筑业无疑已经成为我国国民经济发展的新的增长点。与此同时，在建筑业中所产生的法律问题也越来越多，作为一项专业的领域，其法律纠纷显得更加复杂和难解，尤其是建设工程合同的效力及认定。尽管我国已经出台了许多法律规范，但面对纷繁多样的建设合同，由于立法的过急和粗糙，仍然存在许多难以认定其效力的情况。

【关键词】 建设工程；肢解合同；效力认定

夜上海论坛 一、建设工程纠纷中肢解发包合同的现状

夜上海论坛 （一）建设工程纠纷的调查现状

随着我国经济的快速增长、城市化的进程步伐加快、建筑业迅

猛发展，导致涉及建设工程合同纠纷案件的数量呈快速上升趋势。

夜上海论坛 本小组成员在指导老师的帮助下关注到了这个离我们似乎比较遥远的现象，并通过暑期实习询问相关法律工作人员和上网查阅相关资料等途径了解了浙江、重庆、湖北等一些地区有关建设工程纠纷的部分信息，以此希望找出各级法院在审判实践中分歧较大并带有普遍性的问题，理清各种错综复杂的法律关系，为统一司法尺度，规范我国建筑市场提供有力的司法服务。

夜上海论坛 通过调查，我们了解到长期以来，我国就存在建筑市场行为不规范问题、建筑质量问题、投资不足问题，特别是投资不足和建筑市场行为不规范问题造成大量拖欠工程款、拖欠农民工工资、不正当竞争等问题，这些问题和现象引发的矛盾和纠纷，在司法领域集中反映于建设工程合同纠纷案件中。而建设工程合同纠纷案件又以审理难度大、审理周期长、当事人双方矛盾尖锐等特点已然成为民事审判工作中的难点。

其中，建设工程纠纷中肢解合同的效力及认定更是以其复杂的法律关系而成为难点中的重点。比如现行法律禁止转包、违法分包，但转包和违法分包仍然是我国建筑市场上较为常见的一种经营现象。转承包人、违法分包人在经营期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如购买建筑材料、租赁建筑设备、委托加工等，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权得不到清偿时，应当以谁为被告，发包人、承包人是否应该承担责任，现行法律法规及司法解释对此并未明确规定，因此立法的不完善使得该类案件显得更加棘手。

（二）建设工程纠纷的特点

1.案件数量呈上升趋势，争议标的额越来越大

案件数量呈上升趋势，争议标的额越来越大这一特点从侧面反映了建筑业在我国国民经济中的地位，突出了建设工程在推动一个地区经济发展过程中所起到的举足轻重的作用。以荆门市两级法院共审结的建设工程案件来说，2005年至2009年，共审理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，较2008年同期增长7.32%。该类案件争议标的总额从2006年的0.93亿元上升至2008年的1.54亿元 。随着城市化进程的加快，基础设施建设和房地产建设投资的加大投入，加之建筑市场先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建设工程纠纷在今后一个很长的时期内还会呈现不断上升的趋势。

夜上海论坛 2.案件涉及的法律关系复杂，诉讼主体难以确定

建设工程纠纷所涉及的法律关系复杂主要是由合同签订的主体和合同的性质决定的。建设工程合同往往涉及劳动、劳务、租赁、合伙、挂靠等不同的法律关系以及分包、转包等不同的承包方式，所以其法律关系既有民事关系，又有行政管理关系，同时反诉与本诉交叉，导致该类案件涉及的法律关系复杂。此外，由于合同签订的主体众多，造成诉讼主体有时候难以确定。

夜上海论坛 3.案件专业性较强，审理周期长

专业性较强，审理周期长是建设工程案件最典型的特点。该类案件当事人之间争议的焦点集中在工程质量和工程造价方面，而此类问题涉及大量财会专业术语、建筑专业术语等审判人员不甚了解的专业知识，这就决定了案件事实和证据认定的复杂。此外，还有大量的问题需要委托专门机构进行专业鉴定，这就直接决定了建设工程案件的审理周期相对于其他民事案件长。

4.调解撤诉率低，上诉、发改判率高

调解撤诉率低，上诉、发改判率高是建设工程纠纷案件审理过程的显著的特点。由于纠纷原因复杂，当事人对抗性大，审理的专业性强，而周期长等特点，当事人之间很难达到调解协议，多以判决结案。据统计，荆门市两级法院民商事案件平均调解撤诉率达38%，而建设工程纠纷案件的调解撤诉率却低至15%以下 。由于目前调整建设工程领域的法律规范不完善，给司法实践带来了很多不确定的因素，加之法官认识上存在一定的偏差，导致上诉上诉、发改判率。

5.涉及社会公共利益，影响社会稳定

建设工程纠纷的发生，往往导致工程项目的无限期搁置，由于合同目的不能实现，致使由该项目带来的经济效益难以实现，这就直接地阻碍了我国经济的顺利发展。而建设工程的质量问题直接关系到民生安全，工程款的拖欠最终侵害的是大量农民工的利益，劳动者追讨工资、集体诉讼、等问题的出现会直接影响我国的社会稳定。因此，这类涉及国计民生的案件一旦诉至法院会引起社会各届的广泛关注，处理的结果也决定了司法权威对公众的影响。

二、建设工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建设工程

夜上海论坛 根据《建设工程质量管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

根据《合同法》，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

夜上海论坛 建设工程合同主要有如下特征：第一，合同的标的物仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装建设。第二，合同的主体存在有限制。承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的人。第三，建设工程合同具有较强的国家管理性。这是由于建设工程项目的标的为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大决定的。第四，建设工程合同的要式性，即法律要求建设工程合同应当采取书面形式。

《合同法》对建设工程合同的类型作了具体规定，即建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（二）分包

夜上海论坛 分包是指工程的承包方经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。

夜上海论坛 实践中，分包一般指“施工分包”，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业民包给其他建筑业企业完成的活动。

夜上海论坛 专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务作业分包是指，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

夜上海论坛 依据相关的法律规范，分包的适用条件如下：第一，工程分包须经过发包人的同意。发包人的同意既可以是事先在建设工程总承包合同中明确约定的，也可以是事后取得发包人的认可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、设计人、施工人承包的部分工作。因为我国法律明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三，分包人须具备相应资质，且只能分包一次。

夜上海论坛 依据现行法律来看，分包在满足一定的条件下是合法的行为，但是在某些情况下，存在着违法分包的情形。根据《建设工程质量管理条例》，违法分包是指下列行为：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（三）转包

夜上海论坛 根据《建设工程质量管理条例》，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

根据《建设工程质量管理条例》，施工单位不得转包或者违法分包工程。根据《合同法》，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别 转包给第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人非法转包建设工程的行为无效。

依据我国现行法律规定来看，转包行为无效是毋庸置疑的。这也就是说，在我国建设工程领域，所有的转包行为都是无效的法律行为。

（四）肢解

夜上海论坛 根据《建设工程质量管理条例》，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。该法同时规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。

在建设工程领域，涉及肢解的合同主要有两类，其一为肢解发包，即将本应由一个承包单位完成的工程分解为若干部分；其二为转包中的肢解合同，即将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别 转包出去。关于这两类合同的效力后面将会进行详细说明。

综上所述，在建设工程领域，所涉及的专业术语主要是以上几个方面，通过对各个术语的解释，我们不难看出，一个合法有效的建设工程合同需要很多的条件，比之其他的民事法律行为，建设工程合同的特殊之处也显而易见。一个有效的法律行为，只要满足主体适格、意思表示真实，法律行为符合法定形式， 违反法律或社会公共利益，不损害国家集体或第三人利益即可。而建设工程合同与其他的民事法律行为相比，其特殊之处更多地体现在法律对于其有效性的约束方面。正是由于建设工程的复杂性、重要性及长期性等特点以及建设工程直接关系着我国的国计民生问题，关系着公民的切身利益及社会公共利益，因此，法律对于建设工程合同的效力认定作出了许多限制性规定，尤其是对于无效合同行为的规定。

三、肢解合同的效力认定

夜上海论坛 在了解了建设工程合同的几种类型之后，能够明确的是：第一、分包法律行为有合法与违法之分。除了在《建设工程质量管理条例》中所列举的四种违法分包行为，其余的分包只要满足其适用条件，即为合法有效的法律行为。第二，以我国现行法律规范对于转包的规定来看，转包这种法律行为应当是无效的法律行为。第三，在肢解合同中，肢解发包行为是法律明确禁止的行为，而转包中的肢解合同同样是法律所不允许的法律行为。

然而，在现实生活中，我们可以看到对于违法分包、转包、肢解合同的行为随处可见。作为我国建筑市场中较为常见的一种现象，一味地以法律明确规定为违法或者法律明确禁止的行为来认定这些行为是不够的，更重要的是，作为实践活动的一种，我们更加注重的应该是当问题出现以后，如何去正确认定其行为以及如何去解决其存在的问题。

夜上海论坛 由于违法分包和转包的第一种形式只涉及一个对象，即往往只存在一个合同，所以将其直接以无效的法律行为进行认定未尝不可，但肢解这种行为所涉及的合同往往不只一个，可能会出现较多的对象，在这种情况下，如果将所有的合同都视为无效未免过于武断。甚至在建设工程合同中，发包、转包、肢解等行为是交杂在一起的，在这种处于有效或无效的边缘地带的情况下，更不可能一概而论地认定合同无效。因此，在建设工程合同中，不能简单地以分包、转包、肢解来直接认定合同就是无效的，具体区分不同的合同行为对于正确解决建设工程纠纷有重大的意义，同时这也是作为一个法律人应该认识到的观念。

举个例子来说，发包方A将一项工程承包给了B，而B将主体工程转包给了C，将非主体工程转包给了D、E以及F，在这样一个涉及到了五个合同的建设工程中，如何理清法律关系，正确认定合同的效力是十分必要的。因此，以此为例来分析具体的法律行为。

首先，A与B之间存在一个发包合同，只要A、B两个公司具备相应的资质，这样一个发包合同应该是合法有效的。

夜上海论坛 其次，B与C之间应该存在一个分包合同，根据《建筑法》的规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，根据《合同法》，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，因此，B与C之间的分包应该属于违法分包中的第三种情况，即施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，所以，这样一个涉及工程主体的分包合同应该是无效的。

夜上海论坛 再次，B与D、E、F之间均存在不同的非主体结构的分包合同，我们细分一下，如果B与D之间的分包合同是经过了发包方A的认可的，B与E之间的合同没有经过发包方A的同意，而B与F之间的合同虽然经过了A的同意，但是F不具备相应的资质。第一，B与D之间的分包合同只要满足合同成立的一般要件，在不涉及其他违法情况存在的前提下，应该是法律所允许的，B作为工程的承包方可以在经过A同意的情况下将非主体结构的部分工程发包给具有相应资质条件的D，这是法律认可的分包合同。第二，B与E之间的分包合同未经发包方A的认可，应该属于违法分包中所列举的第二种情况，即建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，因此，B与E之间的分包合同应该是无效的。第三，B与F之间的分包合同虽然经过了发包方A的同意，但是由于A是不具备相应资质的单位，因此，应该属于违法分包中的第一种情况，即总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，因此，B与F之间的合同应该是无效的。第四，如果我们而复杂一样这个建设工程关系，假设在B与D合法有效的分包合同存在的前提下，D将施工中劳务作业分包给了G，那D与G之间的劳务作业分包合同是否属于再分包行为呢？根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的相关规定，劳务作业分包合同可以是非总承包方签订的，也就是说作为承包方的D也是允许进行劳务作业分包的，因此，D与G之间的劳务作业分包合同不应该属于再分包的情况，即违法分包中的第四种：分包单位将其承包的建设工程再分包的。所以只要满足G具备相应资质，且D与G之间的合同取得了A的同意，那这样一个劳务作业分包合同应该是合法有效的。

最后，从整体来看，B将建设工程发包给C、D、E、F的行为是否属于转包呢？是否属于肢解合同呢？如果该行为属于转包中的肢解行为，那么，依据现行法律的相关规定，B所实施的肢解行为无效，那是否必然导致B与C、D、E、F之间所签订所有合同均是无效的法律行为。这样一概而论地判定合同的效力，很明显具有不合理性。因为，如果作为当事人的D如果并不知道B所为的其他法律行为，或者说假设其他的法律行为是不存在的，即B只与D签订了分包合同，而不存在C、E、F这三方当事人，B自行完成了本该由B自己进行的主体结构工程，那么B与D之间的分包合同应当是合法有效的，这是毋庸置疑的。然而，现在因为存在着C、E、F这三方当事人，导致由B承包的该工程直接构成了转包中的肢解，从而导致B所为的所有法律行为无效，那作为D岂不是无效判定的很冤枉吗。因此，如果因为B所为的行为构成了肢解而直接认定其所有法律行为无效确实是不合理的，同时也不利于当事人的利益保护。

四、无效肢解合同的合理化转换

（一）法理依据

契约自由是合同法的灵魂，是合同法固有的理念。合同自由作为合同法的一项基本原则是合同区别与单方民事法律行为的重要标志，以意思自治为核心的合同法主要通过任意性规范来调整财产流转关系，大多数的合同条款都是任意性的条款，这也是合同法独有的特色。只有少量的强制性条款或者法律的强制性规定则是为了保障交易安全，维护社会公共利益和公平正义而设置的。由此可见，合同是以意思自治为主，以强制规定为辅的法律行为，所以在合同法领域，尽可能地使合同有效，鼓励交易是合同法的另一项基本原则，为促进市场经济的发展所必需，同时也是提高效率，增进社会财富积累的手段。只有在涉及公共利益和社会安全的情况下所缔结的合同才会受到法律的强制性干预。

建设工程合同的特殊之处就在于该领域存在着大量的强制性规范存在，鲜明地反映了法律对于该类合同的强制干预。建筑业以及与此相关的房地产业在促进我国经济飞速发展的同时也涉及到了我国的民生问题，社会安全问题。建设工程的质量问题、建筑市场的行为不规范、投资不足等情况的发生，造成了豆腐渣工程的屡见不鲜、拖欠工程款和农民工工资现象屡禁不止等问题，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，威胁着我国的社会稳定和公共安全，这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，因此，在合同法这个任意性规范为主的领域内，出现了属于建设工程合同的大量强制性规定。在建设工程领域所出现的禁止性规范应该是合同法中为数不多的强制性规范最多的领域。

夜上海论坛 （二）肢解合同效力的合理化认定

通过对所举例子的全面分析，我们可以在表面上形成肢解关系的情况下，对于肢解关系所涉及的各个法律行为进行分析，从而不局限于肢解无效的惯性思维。

以以上所举例子中的B和D之间的分包合同来看，揭开肢解合同这一法律关系的面纱，抛弃肢解这一表面法律关系，而直接看到B与D之间的法律行为。通过B与D之间的法律行为构成要件进行分析，不难看出B、D之间是合法有效的合同关系。从建设工程领域所要维护的公共安全和社会利益来看，如果承认了B与D之间的行为合法有效，不仅能够全面的保护B、D合同所涉及的所有法律主体的利益，同时，因为B、D满足正当主体资格条件，所以不会出现工程质量问题而威胁到公共安全，此外，由于B、D直接依据双方的合同约定而彼此履行其义务，不会造成因拖欠工资而侵害务工人员的合法利益问题。而B、D通过合法有效的合同关系，无论出现何种纠纷均可直接依据双方的约定进行处理，这不仅减轻了司法工作人员的负担，使法官不再纠结于合同无效所需要寻求何种救济方式，更加促进了合同秩序的稳定，使得合同法的基本精神得以维护而不被打破。

夜上海论坛 无论是从合同法的理论角度，还是从建设工程领域的现实角度，对于肢解合同的效力认定均应当具体问题具体分析。作为一名法官，作为一名法律人，在合同效力问题的认定上，更应该使其结论具有合理性。

第7篇

 

当前，我国的轨道交通项目进入大规模的建设和发展期，全国有22个城市开通了轨道交通运营线路，40个城市的在建线路超过4000公里。地铁建设项目规模大、技术与质量要求高，建设周期漫长、资金投入巨大，建设过程所涉及的法律关系复杂，法律风险点较多，并具有易发性和多发性。地铁建设工程管理和实施中的法律风险防范已成为实践中亟待研究和解决的问题。

 

根据现行的相关法律法规，地铁建设工程涉及到的法律问题主要包括合同法中合同效力、变更及违约责任等制度、物权法中相邻关系制度、侵权法中经营损害和人身损害赔偿制度等。本文结合合同法、物权法及侵权法及相关理论与制度，从建设业主角度对地铁建设施工的法律风险进行分析，进而提出防控法律风险的建议。

 

一、地铁建设施工的法律理论与制度

 

(一)合同理论与制度

 

夜上海论坛 1.合同订立与履行：

 

《合同法》中建设工程合同部分，规范了地铁建设工程合同的签订、履行以及在合同相关当事人法律责任的承担。其中在合同的签订方面，具体规范了发包承包关系和建设施工合同签订的内容。在合同的履行方面，则规范了合同当事人的权利义务关系以及合同履行及建后移交的法律风险。在合同相关当事人法律责任方面，《合同法》具体规范了建设施工合同相关当事人施工安全质量的法律责任以及在工期和图纸等方面的违约责任。

 

2.情势变更：

 

《<合同法>司法解释二》确立了情势变更原则，在实践中，施工市场价格变动的幅度已成为判断能否依据情势变更对合同进行变更或解除的依据。情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础发生重大变更导致的当事人权利义务的显失平衡。因此，具体到地铁建设施工中，如果市场价格变化幅度已然超出了合理预见范围和商业风险范畴，继续履行将致使施工单位蒙受巨大损失而破坏合同订立的基础，则可以适用情势变更。

 

3.不可抗力：

 

《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在第一百一十八条进一步规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。从中地铁可以参建各方可以适用不可抗力条款寻求救济，但同时要注意法律对于不可抗力适用的限制。

 

夜上海论坛 (二)物权理论与制度

 

1.相邻关系：

 

目前我国还未建立有关地铁建设施工的专门立法和司法解释，地铁建设施工中涉及的相邻关系通过《物权法》和《建筑法》进行规制。《物权法》第七章开宗明义：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。具体到地铁建设中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等活动中，不得危及相邻不动产的安全，给相邻不动产权利人造成损害的应予以赔偿。

 

同时《建筑法》也对相邻关系进行了规制。其中第三十九条至第四十一条明确规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。此外，《建筑法》还规定了地铁建设业主作为发包方的责任，主要规制了发包承包的程序、标准和责任承担等内容。

 

2.地下空间权：

 

地铁建设施工不可避免要涉及地下空间的利用开发。《物权法》首次以国家法律的形式明确了地下空间的权利，规定了城市地下空间建设用地使用权的独立性。但总体而言，目前国家立法层面关于地下空间的规制还不尽明确，尤其在地下空间的施工安全管理领域存在制度空白，导致民事权利义务关系不明晰，因此容易产生纠纷。

 

值得注意的是，2012年广州市出台了《广州市地下空间管理利用办法》，详细阐释了地下空间施工的相关规范。其中第四十二条明确规定了地下空间开发利用过程中对已经依法设立的用益物权、建筑物或者构筑物造成妨碍或者实际损害的，应当依法承担相应的民事责任。此外，该《办法》对文物保护问题进行规定，明确了建设、设计及施工等各方当事人的法律责任。

 

(三)侵权理论与制度

 

1.注意义务：

 

地铁建设施工中的侵权行为多属于过失行为。在界定一个施工行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害结果这一要件外，还必须有一个条件，即建设施工方存在过失，过失即施工方具有法律所施加的注意义务，而其行为未达到所需的行为标准而违反该义务。我国《建筑法》相关条款规定了建设施工现场的相关注意义务当地铁建设施工行为违反了相关的注意义务，且该行为与损害结果有一定联系(因果关系)则施工单位应当就该损害结果承担赔偿责任。

 

2.经营侵害：

 

夜上海论坛 在德国，经营权被视为一种绝对性权利。该权利对于营业这种持续的状态进行保护，易言之该经营权制度主要保护尚未上升为财产权的经营利益，其保护的客体包括经营损失。 法国法通过适用一般性法律条款加以保护，而没有创设经营权。就地铁建设实践而言，如果建设施工单位的过错行为和商户的经营损失之间存在直接的因果关系，那么建设施工单位应当予以一定补偿。

 

实践中，地铁出口的商铺通常在地铁建成之后会增值。有观点认为商户因地铁施工所遭受的经营性损害与地铁建成之后增值可适用损益相抵规则，即指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。 不容否认，商铺在地铁建成之后会增值是普遍现象，但这并不能作为其不予补偿的原因，这只具有可能性，并没有现实发生，不能以这种期待的利益作为减少赔偿的原因。同时，商铺获得增值，获益最大的是沿街商铺房屋的所有人，并不一定是经营者本人。如此一来，商户的商铺租金更有可能在地铁建成以后提高，并不能获得所谓的增值利益。因此，地铁施工给商户造成的经营性损害不宜适用损益相抵规则。

 

二、地铁建设施工中的法律风险

 

(一)依据法律渊源分析法律风险

 

从理论的角度，法律风险应根据其不同的法律依据、法律渊源寻找对应的防范措施，因此有必要从法律渊源角度总结相关的法律风险，追溯相关法律风险产生的原因，从而更有针对性地从相关法律风险的渊源以及法律依据寻求解决法律风险的途径。从法律渊源角度归结法律风险是法律风险防范的基础，有利于了解何谓“法律允许的范围”以及“法律禁止的范围”。当在事前预见可能产生及必然产生的法律风险点时，便可在“法律允许的范围”的基础上，规避“法律禁止的范围”，依法以事前防范的方式固定参建各方主体的责任，以此达到减少法律风险的目的。

 

(二)地铁建设工程的法律风险点

 

夜上海论坛 从施工流程的角度可将法律风险分为：合同订立阶段的法律风险、施工准备阶段的法律风险、施工进行阶段的法律风险以及施工后续阶段的法律风险。

 

夜上海论坛 1.合同订立阶段的法律风险点：

 

夜上海论坛 性质不同的合同在订立阶段存在不同的法律风险，如施工合同应关注工期、管线资料以及管线迁改的条款;而合建合同则应重点关注图纸施工、设施移交、商秘条款以及专利免责条款。

 

2.施工准备阶段的法律风险点：

 

在准备施工阶段，地铁建设施工单位要对施工现场进行实地勘察，关注周边地貌以及相邻房屋的现状。同时应充分了解是否已取得施工许可证、夜间施工许可。此外，鉴于建设方负有向施工方提供管线资料的义务，地铁建设业主应通过委托调研、勘察等，将获知的已建档的管线资料全部提供给施工方。在履行支付安全防护措施费用的义务时，应关注围蔽施工是否对商户利益的影响。

 

3.施工进行阶段的法律风险点：

 

夜上海论坛 在施工进行阶段，地铁建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应定时对工程进行质量监督。此外，在现阶段应关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉。与此同时，施工过程应重视监理作用，以及施工人员是否挖爆地下未做标示或未建档的管线、施工区域是否存在地下文物等。

 

夜上海论坛 4.施工后续阶段的法律风险点：

 

在施工后续阶段，仍应继续关注是否对相邻房屋权利人造成侵害后果。建设业主要避免未经竣工验收而使用合建设施，并且注意合建单位是否拖延验收相关合建设施。

 

夜上海论坛 三、地铁建设工程的法律风险防控

 

(一)事前防范

 

1.施工准备阶段：

 

夜上海论坛 在施工准备阶段，施工单位要对施工现场进行实地勘察。依据物权法等法律规范，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，提出地铁建设施工的可行性方案，为相邻权利人用水、排水和通行提供必要的便利。同时明确地铁土建施工的相邻损害责任，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备时，不得危及相邻不动产的安全。对于可能造成的损害，要提供相应地解决方案，力求从源头上防范相邻关系纠纷。同时应充分了解建设施工单位是否具备了建筑法及其相关行政法规要求的施工资质及相关许可。

 

2.施工进行阶段：

 

在施工进行阶段，建设业主和施工方应当严格按照法律法规和合同约定进行施工。这个阶段应主要关注安全文明施工义务、工程进度及其质量监督，以及对相邻关系影响的可能性。从合同法的角度来说，建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应当严格按照合同的约定给予施工单位充分的建设时间，同时定时对工程进行质量监督，跟进工程完成情况，并做好总结与调整，一般情况下不得随意变更合同内容。从物权法的角度来说，在这个阶段建设施工方应当关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、建设施工现场所产生的废物是否对相邻关系人的生产生活造成了影响，以及相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉等等。实践中，相邻关系纠纷很容易派生出经营损害或人身损害等侵权法的问题。例如，围蔽施工对周边商铺造成经营损失的纠纷，土建施工中对相邻房屋质量损害和排水妨碍的纠纷，以及建设施工现场可能造成的人身损害纠纷。

 

3.施工后续阶段：

 

夜上海论坛 地铁建设业主应当按照法律法规及合同约定验收工程项目并完成相应的建后移交。对工程建后竣工的验收是建筑法其相关行政法规规定的法定义务，同时也是一般建设施工合同的约定义务。要避免未经竣工验收而使用合建设施，同时注意合作建设方是否拖延验收相关合建设施。此外，在项目设备建后移交过程中，除了应当完成对技术资料、工程质量等内容进行确认验收，还应依照建筑法及相关行政法规，严格建设工程验收标准，符合法定的验收程序，以避免法律风险。

 

(二)事后救济

 

法律风险的事前防控并不能完全避免法律纠纷的出现，一旦纠纷发生，建设工程建设业主应积极采取相应的法律措施，承担必要的责任，避免纠纷扩大，预防新的法律隐患产生。具体分析如下：

 

1.相邻关系纠纷：

 

夜上海论坛 由于此类纠纷往往关系群众的重大财产安全和人身安全问题，首先，纠纷处理应先采用协商处理原则。相邻方有权立即要求行为人停止侵害、消除危险。双方应当协商实施补救措施，或者聘请专业人士就施工方案予以重新论证，以避免恢复施工后依旧存在的危险。对于相邻方的损失，在双方共同协商，或者聘请专业人士评估后，行为人应当予以赔偿。

 

其次，利用相关的相邻关系法规进行调处。关于建筑工程的新建、改建、扩建和装饰装修，有关法律法规作了明确的规定，如《物权法》第七章第九十一条规定：不动产权利人挖掘土地，建造建筑物，铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。该条与《民法通则》第八十三条是调处建筑工程相邻关系纠纷的原则性法律规定。此外，《中华人民共和国建筑法》等法律法规也对建设工程相邻关系纠纷中的具体问题做出了较为详尽的规定。在调处中可以用这些相关规定作为劝说解决纠纷的依据，让纠纷解决于萌芽状态。

 

最后，严格责任与追偿权的行使。对于地铁土建施工涉及的相邻关系纠纷，司法实践中通常倾向于在施工方承担直接责任的基础上，存在过错的业主承担连带责任，同时允许履行赔偿义务的建设业主或施工方向第三方责任人行使追偿权，以平衡土建施工安全管理责任。

 

2.侵权责任的承担：

 

夜上海论坛 根据相关法律法规，地铁的建设施工现场需要进行严格的安全管理，对于未尽到建设施工安全义务而造成第三人损害的单位应追究其法律责任。同时，侵权责任的因果关系认定是司法实践的核心。对于地下土建施工等高危作业行为，侵权法实行举证责任倒置，地铁建设业主和施工单位应尽可能保留相关证据，否则如不能证明损害结果与己无关，则可能承担责任。

 

同时还存在双方都无过错的情形。这是因为地铁建设是公益事业，地铁施工的行为是合法的，行为人并没有主观过错。在沿街商铺对其经营上的损失也无过错情形下，根据《民法通则》第132 条规定的公平原则，沿街商铺有权要求施工方对经营损失进行赔偿。

 

夜上海论坛 3.合同纠纷的处理：

 

夜上海论坛 过失相抵作为现代民事损害赔偿的一项重要规则，其法理基础在于公平原则和责任自负原则，即不得将自己的过失所生之损害转嫁他人，应由自己承担。在具备其要件时，法院可依职权径行减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于减轻赔偿责任依据的标准，我国民事审判实务上一般采用过错程度说。其中《民法通则》第114条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”在施工合同违约中最常见的情况为工程延期，发包人指责承包人未按合同预定工期施工，承包人指责发包人未按时拨付工程款，实际情况是二者对工期延迟均有影响，此二者即为对工期延迟这一损害结果发生的共同原因。

 

地铁工程承包合同损害赔偿通常采用合理预见原则，即将损害赔偿的范围限制在合理的、可预见的范围内。因为地铁工程建设合同往往标的额巨大、履行过程复杂、周期长、合同界面多，如采用全赔偿原则，即违约方不仅应赔偿对方因其违约而发生的实际损失，而且应赔偿对方因合同履行而将得到的履行利益，其最终的赔偿金额是合同当事人在签署合同时难以合理预见的。而采用合理预见原则，将违约赔偿限制在违约方签订合同时可预见的范围内，而对于地铁工程承包合同通常则限制在实际损失的范围内。

 

四、结语

 

夜上海论坛 本文首先从物权法、侵权法以及合同法的角度梳理了与地铁建设施工相关的法学理论与法律法规，进而总结出了主要的法律风险，如合建合同签订与履行以及相邻关系纠纷和施工损害等。接着就相关问题的法律从地下相邻关系、地下空间、侵权责任、合同履行和工程管理的角度，对地铁建设施工纠纷的责任承担问题进行法理和实践上的双重分析，以求能有的放矢地应对法律风险。

第8篇

首先，规范结算审计程序，保证实施程序的严密性和合法性

根据工程结算审计工作的实施步骤，施工单位分二阶段签字确认审计结果，第一阶段对工程量核对结果进行确认，第二阶段对结算审核初稿提出书面反馈意见。并要求施工单位参与结算审核对帐的经办人员出具相应的授权手续，以明确其权利、义务。

夜上海论坛 其次，充分分析领会招、投标文件及其施工合同，形成有力的结算审计依据

夜上海论坛 在施工招标中，建设单位针对工程复杂，技术难度大等客观因素，结合上部建筑采用初步设计图纸招标的特点，在招标文件中关于造价风险控制方面作了专门的约定，如“工程施工过程中的其他必要技术措施等，投标单位认为要发生的全部内容和费用”均应计入投标报价，实行风险包干；上部建筑造价确定原则在招标时明确，“按地下室中标承诺的分项单价、费用项目、费用标准（剔除上部工程不选用部分），计算程序方法及其它各项注明的承诺条件、费用优惠额（率）等计算出工程承包造价”。同时强调“地下室工程（包括开挖方案）的投标总价及费用项目、费率、单价等中标后实行固定包干并对上部及全部工程具有同等约束力。除合同明确规定外，今后不得调整追加任何费用和单价。即使投标单位发生差错遗漏的费用或工程定额修改调整的费用均不再调整”。为上部建筑造价的确定及其处理结算问题提供有力的法律依据。

第三，充分发挥造价管理部门的权威解释，作到以理服人

以招标文件约定的预算定额为基础，结合工程实际情况，以寻求定额的换算套用。对争议的专业问题特邀省建设工程造价管理总站权威专家到现场指导协调，本着实事求是、理论联系实际并与合同及招、投标文件相结合的原则，为了体现公平、公正，首先由建设单位、监理单位介绍实际施工情况，施工单位提出定额套用的设想及其理由，审计单位提出相应的专业处理建议，经充分的会议讨论，由省造价总站专家针对本工程，提出相关定额问题的解释，同时，为了保证结算审计有根有据，专门形成书面专题会议纪要，并由与会各方面单位盖章确认。

第四，充分利用政府职能部门的积极协调，解决合同理解问题

夜上海论坛 结算审计中涉及的合同及其政策理解等重大问题，及时向省审计、财政等相关职能部门请示汇报，并征求他们的意见，对与施工单位不能形成一致意见的问题，邀请职能部门赴工程现场召开协调会，特别如劳动保险费的计取、商品砼差价的计取标准等涉及金额较大问题的定性和定量，职能部门依据合同约定从政府审计的角度，提出了解决处理问题的思路和方法，经过多次积极协调，解决方案基本得到施工单位的认可。

夜上海论坛 如何有效控制工程投资，提高工程管理水平，避免法律纠纷的发生，关键在于事前的防范，尤其，目前在许多重点工程中引入政府跟踪审计，弥补事后审计的不足，将审计关口前移，以规范工程管理行为，提高建设项目的绩效。

夜上海论坛 一、注重招标和合同签订，从源头规范投资控制行为准则

随着科学技术日新月异的发展和人们审美观念的不断提升，许多空间结构复杂，技术难度大的工程项目应运而生，尤其如楼宇智能化、幕墙和钢结构等专业工程领域，普遍存在设计与施工单位之间的信息不对称，并且，施工单位比设计单位专业实力强的现象，使得深化设计和设计优化工作往往依靠施工单位进行。因此，弥补由于设计深度不到位引发的投资控制困难，建议在施工招标中增加设计（优化）建议作为技术标的一部分，由资深专业水平的评标专家进行评审，并且，在招标文件中约定深化设计和设计优化的原则及其经济处理措施。

夜上海论坛 招投标成功与否的另一个关键还在于施工合同的签订，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，“……按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号》（以下简称“司法解释”）第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。未能按照招标文件和中标人的投标文件签订施工承包合同，是政府审计中十分常见的现象。

夜上海论坛 二、坚持以合同、招投标文件为原则，依法处理工程变更签证

夜上海论坛 严格控制工程变更签证，关键在于真正落实设计责任，对设计质量采用经济奖罚加以约束，同时，规范科学决策和变更签证工程程序。在施工过程中，签订补充合同和签署变更签证应以特别谨慎态度处置，因为司法解释第十九条约定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。可见，建设单位在施工过程中的签证是有法律效力的，切忌草率了事。工程变更签证结果的不实及期违反招标投标和合同原则，是导致政府审计在诉讼纠纷中处于不利地位的关键因素之一。

第9篇

夜上海论坛 关键词：财务管理 财务人员 合同管理 法律风险

在商品经济条件下，企业对外交往越来越频繁，企业的对外行为是企业最重要的行为，直接关系到企业的生存和发展。而企业的对外行为最主要的、最核心的就是企业的合同行为，现代企业的经营活动是通过一系列的约定、协议或合同体现的，合同既是企业从事经营活动取得经济效益的纽带，同时也是产生纠纷的根源。因此，企业管理者必须重视合同、尊重合同，通过对合同的管理有效的管理企业的对外行为；财务人员全面介入合同管理全过程，从而有效控制企业经营过程中可能产生的法律风险。

一、财务人员参与合同管理的重要意义

夜上海论坛 合同管理是企业管理的重要组成部分，是合同行为从发生到发展、最后到完结的全过程的管理，是包括立项、计划生成、审批与签订、履行、变更、终止、利益救济等全过程的管理活动。合同管理的全过程都存在法律风险，财务人员通过招投标、合同谈判、会签等方式，参与企业合同制定、执行以及管理的绝大部分环节。因此，财务人员在合同订立前就要参与，做到事前防范，事中控制，事后补救，以获得企业的利益最大化。并通过对企业合同管理的审核、监督、控制，有效防范各种法律风险。

夜上海论坛 二、订立过程的合同管理及风险防范

（一）审核合同对方的资格能力

夜上海论坛 企业在订立合同前必须对合同对方的资格能力进行考评，应当根据合同所约定的交易内容选择有相应的资格能力的主体作为合同对方，以保证选择适合的合同对方。在判定法人的资格能力时，应当查验对方的营业执照、税务登记证、资质证书，需要注意的问题：

1、合同约定的业务是否在合同对方的经营范围之内

虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”，也就是说，对于订立超越经营范围的合同，并不仅仅因此而判定合同无效，但为了避免不必要的争议，应当查验对方的经营范围，慎签超越对方经营范围的合同。

2、分支机构对外签约问题

在企业订立合同过程中，经常会遇到对方当事人为法人分支机构的情况，由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。为了确保交易安全，防范潜在风险，对于对方主体为法人分支机构的，可以分如下两种类型审查其签约资格的合法性及有效性：（1）法人的分支机构若依法设立并已领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条，属于“其他组织”的范畴，可以作为法律上的合同主体，但从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。（2）对于法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，不得与此类分支机构签订合同。

夜上海论坛 3、法人内设职能部门对外签约问题

夜上海论坛 法人内设的职能部门，未经登记设立，不属于法律规定的“其他组织”，不具有民事主体资格，不得与其签订合同。

（二）通过招标方式选择合同对方

根据《中华人民共和国政府采购法》，采购方式主要有以下几种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价。因此，通过公开招标方式选择合同对方是一种主要方式。此外，《中华人民共和国招标投标法》对必须招标的范围进行了规定，对必须进行招标而未招标的，即使双方签订了合同，合同也因为违反国家强制性规定而会被认定为无效。因此，对于法律规定以及上级主管部门规定必须进行公开招标的，应当通过公开招标方式选择合同对方。

在编制招标文件时，财务人员应对招标文件中涉及的财务资料、担保、价款支付条件和方式、违约责任等方面的内容进行仔细审核，防范可能出现的法律风险。在招标过程中，财务人员应对投标人的经营资信、业绩和近年财务报表进行分析，审查其是否具备承担与从事该项目相适应的经济和技术实力，并确保对方违约时企业能够得到相应赔偿，保障企业权益不被损害。

（三）审查合同条款是否完整

合同的条款就是合同的内容，根据《中华人民共和国合同法》第十二条，合同条款一般应当包括当事人名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等八项内容。其中前三项是任何合同不可缺少的必备条款，如缺少其中一项会导致合同不能成立；而后五项是合同的重要条款，如缺少其中一项或数项，合同仍然成立，但因约定不明可能会导致双方产生争议或纠纷，因此合同条款应当完整，必要条款和重要条款都应当明确约定。

1.关于采购合同

采购合同是企业内部常用的习惯称谓，即《合同法》分则规定的买卖合同。因数量众多、金额较大，采购合同是企业生产经营过程中最常用的合同种类之一。

夜上海论坛 采购合同除应当具备《合同法》第十二条规定的条款外，根据买卖合同的特点，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

夜上海论坛 采购合同应当重点关注以下内容是否明确约定：

夜上海论坛 （1）合同标的条款是否清楚明确。对标的物的品名、规格、型号等应当明确约定，有确切的数量及计量单位。

（2）价格条款是否具体明确。价格条款是采购合同的核心条款，必须要重点注意，包括：金额是否具体明确，是否与中标价格或谈判价格以及附件清单一致，价格是否含税，税费负担是否合法，发票的种类及开具时间等。此外，采购合同中经常涉及产品运输、包装、维修等问题，应明确约定相关费用由哪方承担、是否已包含在合同总价款中等内容。

（3）付款条件、付款方式及期限是否明确约定明确。采购合同应明确约定付款条件、方式和期限。常见问题为：付款以验收合格为前提，但未约定验收条款；分期付款以初验、终验为前提，仅约定验收条款，未分别约定初验和终验条款。对于付款方式，应明确约定采用现金、电汇、支票等方式的哪一种，同时应明确是一次性付款还是分期付款，是否留有一定比例的质保金，质保金的付款时间，如有履约保证金，应明确履约保证金的计算方式，履约保证金的返还时间等。

夜上海论坛 （4）交货方式、交货时间、交货地点是否约定明确。交货方式、交货时间、交货地点应具体明确，如暂不能确定交货地点，也可约定为买方指定地点；如为分次交货，应对每次交货的时间及地点进行明确约定。

夜上海论坛 （5）验收标准、验收程序、验收条件是否约定明确。企业采购的设备、材料等往往需要在安装、集成、调试甚至试运行后方可确定产品、设备及其集成后系统的整体可用性、符合性，因此在此类合同中应有到货检验、初验、试运行后的终验条款，且往往与付款相挂钩，以便以付款条件制约卖方履行合同义务。

（6）违约条款是否约定明确。违约责任及违约金的计算方式应进行明确约定。

夜上海论坛 （7）质量标准是否明确约定。由于现行的质量标准和验收标准为多重的，如果未在合同中规定一个双方认同的标准，可能导致所供应的产品或项目成果不符合企业要求，容易产生纠纷。根据《合同法》第61条和第62条的规定，合同生效后，双方就质量没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；还不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。因此，如果未在合同中明确质量标准，可能会产生以下不利后果：①可能导致最后按法律规定履行的质量标准不一定符合企业的要求；②会增加履行合同的成本；③关于质量问题的违约责任无法在合同中反映出来，企业无法通过追究违约责任来弥补自己的损失。因此，只要涉及质量标准和验收标准的，不管采用哪种方法来确定质量标准，都要在合同中尽可能具体、详细地约定。

夜上海论坛 2.关于建设工程合同

建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。建设工程合同通常使用国家建设部、国家工商局颁布的示范文本。由于建设工程施工合同是建设工程合同中最复杂的，而且也是企业比较常见的，因此本文仅对建设工程施工合同进行探讨。

夜上海论坛 （1）审核合同主体、承包条件是否与招标文件、中标结果一致。由于建设工程合同通常采用招标方式选择合同对方主体，因此应当注意核对承包人名称、承保条件是否与招标文件、中标结果一致。

夜上海论坛 （2）关于合同价款计价方式的约定。建设工程施工合同价款可以采用以下计价方式之一：固定价、可调价、成本加酬金。通常来说，计价方式采用固定价或可调价的较为常见。审核计价方式的约定内容需注意是否清楚明确地约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法，以及上下文约定的计价方式是否一致等。

（3）关于农民工工资问题的约定。实践中常发生由于施工单位拖欠农民工工资，导致农民工上访、围堵工地等事件。农民工问题如果不能妥善处理，将会对企业的形象产生不良影响。因此，可以在合同中对承包人不按时发放农民工工资导致农民工上访、围堵工地给企业造成影响及损失的违约责任承担问题进行约定，以约束对方合法用工并及时支付农民工工资。

（4）监理工程师的权限问题。因建设工程施工合同发生纠纷的案件中常见的争议问题是对于工程量和工程款的认定问题，在建设工程施工合同履行过程中，因委托的监理工程师的权限约定不明，一旦工程前期资料不完备或操作不规范，就会给工程量的认定带来困难，进而影响对工程价款的认定。因此，为避免该类纠纷的发生，应在合同中明确、具体地约定监理工程师的权限，列明其姓名、职务、职权。并且，监理工程师行使某些职权前需要征得发包人批准的，也应在合同中具体列明。

夜上海论坛 （5）违约责任的约定应当具体明确。建设工程施工合同通用条款中对发包方、承包方的主要违约行为进行了约定，但违约方赔偿损失的计算方法或者违约金的数额或计算方法需要在专用条款中进行具体明确的约定。但实践中常见施工合同专用条款中对发包方、承包方违约责任不作具体明确的约定或约定为“按通用条款执行”，而通用条款的约定不具有实际操作性，因此审核该部分内容时应注意违约责任的约定是否具体明确。

3.关于业务外包合同

实践中，由于发包人过多地参与对外包员工的管理，例如外包员工的招聘、劳动合同的签订、工作的具体安排等，导致业务外包极易被异化为劳务派遣，进而业务外包合同被认定为无效。为避免出现上述情形，在业务外包合同文本中以及实际履行过程中，发包人不得主动或被动地参与以下行为：（1）外包员工的招聘，外包员工与承包人签订、终止和解除劳动合同；（2）外包员工工资的确定和考核；（3）社会保险的办理；（4）生产经营工作的具体组织。包括工作计划的制定、实施，员工的排班、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等。作为业务外包的发包人，应仅在以下方面进行管理：（1）制订质量标准，并按照标准对工作成果进行验收；（2）根据对外包业务的验收结果，进行奖惩，核定应支付给承包人的费用；（3）以业务外包合同为依据，负责对外包业务进行监督以及合同约定的其他管理工作。

三、履行过程的合同管理及风险防范

夜上海论坛 在合同履行过程中，财务人员应严格按照合同约定付款，审核验收依据、交货时间或完工时间，审查票据的合法性、合规性，并注意开票单位全称是否与合同签订单位全称相吻合，付款前必须做到手续完整合规、票据合法，避免产生法律纠纷。

（一）以合同条款为依据，审验支付的凭据

夜上海论坛 合同执行中对合同约定标的质量、规格、数量、交货时间、地点等要求必须严格执行，执行的情况由企业相关部门组织包括财务人员的在内的验收小组进行验收并出具验收记录资料，如果出现与合同不符的情况，必须在验收材料中说明情况，同时应对照相关违约条款，明确处理意见及扣款金额；工程项目支付进度款还必须有监理单位或人员对质量和进度的有效确认；申请支付时财务人员必须对照合同条款，再次审验验收资料中执行情况与合同条款的要求，必须满足合同付款要求，确保企业的合法权益。

（二）合规合法 审验支付的票据

通过支付凭据的审验，满足了合同约定的支付条件，财务人员再对支付的票据进行审验，根据合同内容及税法的要求，首先识别开具票据类型是否合规合法，增值税发票比率是否按合同要求的比率开具；其次识别票据填写的信息、数量、价格、金额是否正确及完整；最后按税法要求识别票据专用章是否合规，不得涂改等情况。

财务人员必须改变传统的支付习惯，只审验票据的合规合法，而忽视合同管理的要求，财务付款必须以审验合同执行的有效凭据已满足合同支付条件为前提，同时审验票据合规合法后方可支付，这样才能确保合同履行中的有效控制，防止企业经营风险。

结束语

合同管理是一个过程，是合同行为从发生到发展、最后到完结的全过程的管理，同时也是企业管理的重要组成部分，财务人员全程参与合同管理必将极大地提高企业的风险防范能力。

参考文献

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》

第10篇

【关键词】转包；合同；法律

0 引言

近年来，随着国家对水利领域投资的加大，工程质量隐患问题也伴随其中，出现质量隐患的一个主要原因是各参建单位对合同的履约不到位，合同中明确了不允许转包，但在我国目前的水利工程中，施工方为了谋取更大经济利益，转包现象一定程度上存在，严重扰乱了水利建设市场。

1 转包的法律层面分析

《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规、条例、规定、办法中都规定了转包情形，但这些条文之间在界定转包内涵方面不能准确地统一，致使在实际操作和理解上存在一定的偏差。

1.1 有关转包的法律法规解释

夜上海论坛 《建设工程质量管理条例》规定有关单位不得转包（所承揽的）工程，同时说明：转包是指承包人承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《中华人民共和国建筑法》没有定义“转包”具体含义，是将上述的“转给”直接写为“转包”，并明确予以禁止。《中华人民共和国招标投标法》没有“转包”用词，而是明确规定“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”，这里用的是“转让”。《水利建设工程施工分包管理规定》规定，承包人有以下行为之一的，属转包：承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动（包括工程质量、进度、安全、财务等）进行组织管理的；承包人将其承包的全部工程发包给其他人的，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给其他人的。

夜上海论坛 1.2 转包法律界定不足

从上述的规定，结合实际情况，可以看出用词不统一，定义的内涵不清晰，会导致理解上出现差异。现行施工承包商基本都属纯管理性的施工组织单位，没有自己的施工（操作）队伍，完全依托社会上其它较小型施工单位或零散资源来施工，而让这些单位来施工就必须有“分包的名义”，这就是劳务分包或设备租赁等其它形式的分包。因此针对现行施工管理体制，如何理解“‘全部工程肢解后’‘转给（转让、转包）’其它单位承包”，需要有一个明确的界定，否则会将现在的施工责任主体理解成“肢解工作管理单位”。另一个问题也需要进一步理顺和规范，如：集团公司与子公司均是独立法人，集团公司中标后将全部工程交由子公司承担，而集团公司并没有履行实质性的合同责任，很容易理解为“内部转包”。

夜上海论坛 国家明确对“转包”是严格禁止的，但是法律上的规定是从宏观的角度对这一现象进行界定，并不能完全涵盖工程建设中的违法情形。实际上，所有中标人（施工承包单位）都会想方设法规避“完全转包”的嫌疑，“转包”从法律层面上很难认定，缺乏可操作性。这也有法规定义不确定性或理解偏差的因素引起的，特别是“全部（建设）工程”中“工程”的具体内涵不清，宜将工程本身（建筑物）部分的现场施工与工程施工的管理或支撑工作区别对待。

2 工程转包的常见表现形式

常见的转包形式是承包人中标后，将其承包的工程全部发包给其他人，或将工程肢解后分别发包给其他人，一般情况下这里的“其他人”都是资质不满足投标要求或和承包人有一定关系。本文主要阐述一些较为隐蔽的转包现象。

夜上海论坛 一是集团公司负责投标、中标签署合同，子公司全权承担具体施工任务和相应责任，形式上虽然由集团公司承担合同责任，但集团公司并未对现场管理工作履行实质性的合同责任，如不按投标承诺提供资源性帮助等。二是施工单位中标后，成立施工项目部，以责任包干等形式全权委托项目部承担具体施工任务及相应的合同责任，而施工单位除收取管理费等费用、形式上承担合同责任外，并但未对现场管理工作履行实质性的合同责任，如不按投标承诺派出现场施工管理人员、不协调解决项目部管理问题等。三是尽管施工单位承担了主要原材料采购或一些管理性工作，但涉及工程上的施工作业都是以实质上的分包形式由其它单位或外单位人员承担，而施工企业并没有自己的作业队伍。从施工作业操作层面上看，施工单位存在疑似“肢解分包”。

3 转包的原因和危害

转包的原因本质来看，都是经济利益驱使[1]。一些有资质的企业中标后，没有更多的人力、物力和资源可供调配，而一些无资质的或资质较低的企业又揽不到工程，从而为双方提供了“合作”的土壤。此外目前监管缺失，也是转包行为屡禁不止的一个原因，大多都是在工程质量或安全出了问题才暴露出转包现象。同时，个别行业垄断和地方保护也滋生了转包现象。

夜上海论坛 转包的危害主要表现在以下几个方面：一是转包的实施单位或个人不能完全、有效地履行总包合同所规定的义务，给建管单位、监理单位的管理带来极大难度。二是转包的实施单位或个人资质或能力达不到投标要求，可能对工程安全、质量和进度造成严重影响。三是工程转包后承包人不能很好的控制实施单位，很容易产生层层转包。四是转包后，极易产生恶意拖欠农民工工资等经济劳务纠纷。五是转包严重扰乱了水利建筑市场，出现不公平竞争，催生腐败等。

4 治理转包现象的对策

目前关于治理转包的措施，不同的学者有不同的见解，但归纳起来主要有以下几个方面。从企业资质角度来考虑，有些学者认为应严格控制招标人抬高投标的资质要求，招标人应当按照招标项目所需的基本条件设置投标人资质条件和项目经理资格要求，避免出现“一流企业中标，三流企业施工”或一味追求高资质企业，排挤低资质企业；有些学者认为要规范招投标管理，在招标文件中明确规定禁止转包和对转包的处罚，从源头遏制转包行为[2]。从政府监管的角度来考虑，有些学则认为建设行政主管部门对建设市场活动中发生过违法违纪行为的企业和个人建立“工程建设不良行为和黑名单”制度，在其后的投标中予以限制；有的学者认为应加大对转包行为的处罚力度，必要时对有关责任人员予以行政处罚；有的学者建议应建立以水行政主管部门为主要监督机关，多部门协调的监督机制，对转包行为确实做到严查严打[2]。从项目管理的角度来考虑，加强合同管理过程中对业主行为的规范；同时业主要严格合同管理，监督检查施工单位的合同责任履行情况，对合同违约行为进行严肃追究；此外也要加强施工企业的资质管理，尤其是要加强集团和子公司之间，施工单位和项目部之间的实质性管理，而不仅仅是收取一定的管理费，对面对工程实体的机构放任不管。从立法的角度来考虑，明确转包的法律界定，明晰转包内涵，不给不法分子可乘之机，通过法律措施规范中标人行为，从源头上整治水利建筑市场秩序，确保工程质量。

5 结语

夜上海论坛 本文先从法律层面上对转包进行探讨，再结合工作实际，梳理分析目前水利工程建设中转包的表现形式，以及掩盖这些违法违规行为所常用的手段，最后提出一些建议、措施，希望能对规范目前的水利建筑市场起到一定作用。

【参考文献】

第11篇

【关键词】建筑工程；合同管理；索赔

一.引言

夜上海论坛 建筑工程施工合同是明确承发包双方权利与义务关系的协议，是控制工程项目质量、进度的依据，是维护双方合法权益的重要法律文件。施工合同管理从签订到履行，一直贯穿于整个项目施工过程中，合同管理的好坏直接影响到施工能否顺利进行，影响到各种预期目标是否能够顺利实现，甚至直接关系到工程项目的盈利状况。但在实际工程中，施工企业没有对合同管理予以足够的重视，下面简要分析建筑工程施工合同管理存在的主要问题，并探讨加强施工合同管理的对策。

夜上海论坛 二.当前建筑工程施工合同管理中存在的主要问题

1.缺乏专门的合同管理机构。当前我国大多数建设行政主管部门及施工单位都没有成立专门的项目合同管理机构。建设行政主管部门通常都委托监理部门或其他机构进行合同实施过程的监督管理工作，往往容易在工程中标后及施工过程中发生合同纠纷。一些施工单位也对合同管理工作不够重视，没有成立专门的合同管理机构，无法很好的开展合同管理工作。

2.缺乏法律风险防范意识。很多施工企业在合同签订以及后期的合同执行过程中，都缺乏法律风险防范意识，随意性较大，往往容易导致法律纠纷。在签订合同时，没有对合同条款进行仔细的研究便草率签订，未明确违约条件及违约责任，合同文字不严谨，合同主体不当，甚至签订违反法律法规签订无效合同等，这样一旦发生法律纠纷，便不能较好的依据法律来保障自身的合法权益。签订合同后，没有严格按照合同条款进行实施，发生随意修改合同或违背合同规定的违约现象，使自身处于不利地位；并且在实施过程中，应变更合同的没有变更，应签证确认的没有办理签证确认，应当行使的权力没有行使，应收集的证据没有收集，应当追究的错过了诉讼时效，从而损害了应得的利益。

夜上海论坛 3.缺乏合同管理专业人才。施工合同管理往往涉及到法律、工程技术、项目管理等多方面的知识，最好是由受过专门的培训的且具有一定的工程经验的人员进行专门的管理。而实际上很多施工企业缺乏合同管理专业人才，多由经营部的一般经营人员担任，对合同管理认识不足，业务水平较低，缺乏专业的合同管理人员成为影响合同管理效果的重要因素。

4.合同执行力度不够。很多施工单位合同的起草、签署、管理均由经营部门负责，一旦投标中标，与甲方签订施工合同后，便只是以文件形式转给项目经理部，没有对合同情况进行详细的交底，而项目负责人也疏于对合同的学习，导致施工过程中出现很多违背合同条款的行为，也即合同违约，引发承发包双发之间的纠纷，给施工企业带来经济上的损失。

5.施工索赔难。建筑工程往往存在着政治上、经济上、合同上的风险等各种风险，施工条件、工程量、物价的变化等都会给施工单位带来额外的经济损失，影响其正常施工利润，这些本可以向发包方进行依法索赔的。但由于我国市场经济体制还不健全，工程项目管理大都注重“人际交流”，而没有实行以合同和证据基础上的规范化管理，实际工程中常会碍于情面而没有向建设单位进行索赔，承包商合同索赔工作难以实现。

三.加强建筑施工合同管理的对策

1.建立完善的合同实施的保障体系。首先应成立专门的合同管理机构，安排专职人员进行合同管理，由他们负责项目组成员学习合同文件及相关技术资料，建立合同交底制度，对合同的主要条款进行阐明，使项目参与人员熟悉合同概况、主要条款、合同目标等内容，以便在后面的施工过程中很好的贯彻合同款项。合同管理机构还应做好设计变更、签证、会议纪要、索赔文件等工程相关文件的收集和整理工作，以便发生合同纠纷时提供有力的证据。工程中合同有关各方的沟通都应以书面形式呈现，这样才能保证工程活动有根有据，应建立报告和行文制度。不仅是施工方，项目其他各方也应重视合同管理机构设置，建立合同管理制度，只有各方都充分重视合同管理，做好合同签订、合同审查、合同授权及履行监督等工作，才能有效避免合同纠纷事件，使得工程项目能够顺利进行，确保各方的权益。

夜上海论坛 2.加强合同法制教育。施工企业应增强法律意识，加强培训学习，坚持经常性的学习制度，尤其是施工企业管理人员和合同管理机构人员应熟悉《合同法》、《招投标法》、《中华人民共和国建筑法》等建筑相关的法律知识，可外部聘请专家、知名人士进行内部培训，对全体人员普及合同法制知识，掌握与自己有关的合同内容，提高他们依法履行合同的意识，让其了解合同违约的严重后果，让施工企业合法地参与建筑市场经济活动。

夜上海论坛 3.加强合同管理专业人才的引进和培养。建筑工程施工合同须由专职人员进行管理，所以施工单位应引进具有这方面才能的专业人才，也可通过教育培训来培养本企业的合同管理专业人才，注意合同管理人员必须是优秀的工程技术人员，还应熟悉各种法律、法规，具有较好的合同履行和工程索赔管理才能，精通各种合同业务。施工企业应重点培养知识面宽广、应变能力强、工程经验丰富的人员来承担合同管理工作，同时也应加强项目经理、总工程师、总经济师等管理人员合同方面的培训，以便他们更好的从全局上围绕合同来开展各项管理工作。

夜上海论坛 4.加强施工合同履约过程的管理。为保证项目实施人员能够较好的按照合同进行施工，开工前一定要做好合同交底工作，应建立合同交底制度，让合同管理机构和人员对全体项目参与人员介绍合同情况，使他们明确了解工程项目的特殊技术和商务要求。可将合同责任目标进行分解，落实到部门和具体的个人，让他们承担其应有的合同责任及相应的违约风险。施工单位应加强合同履约期间的动态管理，由合同管理人员进行合同管理、分析和研究，将合同实施情况同合同进行对比分析，及时发现和纠正各种违背合同条款的行为，制订防范风险的对策，尽量避免违约事件的发生，将风险损失程度降到最小。建立施工合同管理的评估制度，对合同责任人的合同履行及管理成效进行评估，这样才能有效监督合同履行和管理工作。

夜上海论坛 5.做好索赔管理。合同管理必须明确合同中的索赔问题，以减小施工单位的意外损失，避免出现亏损状况。施工单位应增强索赔意识，签订合同时要注明索赔条款内容，明确索赔计算法则。在发生合同条件变化时，应及时收集和整理双方来往文件、会议纪要、工程图片等资料，为施工索赔准备好证据，将索赔收益做得最大，将风险损失程度降到最小，确保企业的合法利益。

四.结语

建筑施工企业一定要充分重视施工合同管理工作，提高法律风险防范意识，成立专门的合同管理机构，安排专人开展施工合同管理工作，并严格按照合同条款来开展各项施工和管理活动，确保合同目标能够顺利实现。

参考文献

[1]范喜菊.建设施工合同管理在施工过程中的运用[J].科技信息,2008（30）．

第12篇

【摘 要】在建设单位投资进行的工程项目建设中，如何防止施工单位违法、违规操作。损害建设单位的利益，造成建设单位投资预算的严重超标，是建设单位面临的十分棘手的问题。因此，建筑企业必须从各方面严格防范法律风险的发生，做到以事前防范，事中控制为主，事后补救为辅的全过程严格认真的管理与监控，使企业的经营管理活动合法规范有序最大限度地规避风险或减少风险损失。

【关键词】建设工程；法律风险；防范

由于建设工程具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而，建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且还要面临错综复杂的法律风险，通过恰当的分析和正确的预测来规避法律风险，从而保证施工企业目标的实现，减少或避免风险的发生，对建筑施工企业有着至关重要的现实意义。

一、建设工程风险防范存在的法律问题

夜上海论坛 所谓风险防范，就是人们对潜在的损失进行辨识、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时也能寻求切实可行的补救措施，从而减少损失或进而将风险为我所用。在实践中常见的法律风险主要表现在政策法规的调整、合同的履行、环保、企业环境、法律纠纷、知识产权、劳动关系等方面[1]。

(一)国家、地区政策、法规的调整，影响合同的实施。

(二)缺乏有效的调查渠道或对政策法规等调查不重视, 使得因未能清晰掌握政策法规的调整而造成损失。

(三)迫于市场压力或自身失误，接受合同对方的不合理要求或部分合同条款不利于我方。

夜上海论坛 (四)迫于市场压力或自身失误, 签订的合同中有部分条款违反了国家法律法规。

(五) 缺乏严格的公章管理流程或管理人员责任心不强, 造成公章使用不当。

夜上海论坛 (六)起草或修改的合同条款存在歧义。

(七)涉外合同存在语言障碍, 造成合同条款存在歧义。

夜上海论坛 (八)缺乏严格的文件管理流程或管理人员责任心不强, 造成图纸、洽商、文书、信函等资料丢失或损毁。

在我国，不法的法律行为仍然有其大行其道的温床，但是，随着建设工程市场的有序化发展以及合同签订双方法律意识的提高，如若再不加强法律风险的防范，必将为后续建设工程的圆满完成埋下隐患。

二、建设工程风险防范的法律意义

如上所述，由于建设工程风险产生的原因和特点决定了对其防范工作必然具有极其重要的现实意义。

夜上海论坛 第一，更有效、更充分地发挥建设工程合同双方在建设工程项目法律风险防范中的作用。通过借鉴国内外先进法律风险防范成果，有助于更新观念，强化风险防范意识。对法律风险进行防范，促使法律风险防范人员更为及时、敏感的把握国家的和地区的政策和法律法规变动，从事对工程项目的各项工作做出及时地调整；也有助于督促建设单位法律工作人员提高法律专业技能和工作责任心，从而避免在签订合同条款等方面所造成的法律风险[2]。整个建设工程的风险防范系统进入良性循环，也就能够更加充分地发挥合同双方在风险决策、风险分析和风险防范中的主体作用。

夜上海论坛 第二，提高工程建设项目经济效益，为项目提供安全的生产经营环境。我国建设项目多为国家投资，在国民经济和社会发展中占有重要的战略地位，往往具有经济效益和社会效益并重的双重目标。风险防范系统目标是为达到与工程项目战略管理相结合的风险最优化，即将工程管理与风险防范结合起来。而做好法律风险防范这方面的工作，能够加强识别及评估风险的能力，提高建设企业的风险承受度，为企业的创造一个安全稳定的发展环境[3]。

夜上海论坛 再者，完善的法律风险防范系统也可以保障建设工程合同双方不致因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失，从而更加有利于营造一个安全稳定的生产经营环境。

第三，有助于国内建筑市场的规范化，并培育长期风险防范战略和全面风险防范体系。目前我国建设工程市场自身存在的一些不合法的情形，自然地带给了建设单位很多的压力，而有效的内控体系可以减少企业风险的波动性。通过法律风险防范后的评价对法律风险的再认识，检验风险防范的效果，为完善风险防范系统和分析风险与评价风险提供经验依据。

夜上海论坛 第四，有利于中国大型工程建设法律风险防范能力整体提升和我国风险防范标准化工作，提高我国大型工程建设企业的国际竞争力[4]。目前我国在世界建筑市场占据优势，大型工程建设企业尤其是公路、水电建设企业已经建立了广泛的国际市场。如果大型建设企业依据自身经验，主导或参与国际、国内法律风险防范标准的制定，不仅有利于提升企业的管理水平和综合竞争力，更有利于中国建筑行业在国际竞争中占据优势地位。

夜上海论坛 三、结束语

法律风险在建设工程活动中是客观存在和不可避免的。我国基本建设项目法人责任制实施多年，在建设工程项目风险防范领域也做了多种有益的探索和实践。但是，由于政策、市场和法律意识等方面的原因，在实践中，从建设工程的立项到运营各个方面，风险防范工作任然存在着诸多漏洞和缺陷。因此，正确认识工程建设风险防范的现实意义，有助于在实践中指导风险防范的各项工作，在项目运营中创造合法有序的工作秩序和平静稳定的工作环境!

【参考文献】

[1]黄艳，刘贵秋．刍议建筑施工企业法律风险及防范[J].经济与法，2009（5）．

[2]朱树英.工程合同实务问答(修订版) [M].法律出版社，2007.

第13篇

夜上海论坛 关键词：建筑企业合同风险管理措施

中图分类号：TU723文献标识码： A

1 引言

夜上海论坛 建筑企业合同管理,是指企业对以自身为当事人的合同,依法进行签订、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。合同管理作为建设工程项目管理的重要组成部分，已成为与安全管理、质量管理、进度管理、成本管理并列的一大管理职能。合同管理产生的经济效益往往大于技术优化产生的经济效益，建筑企业如何保证工程施工的顺利完成，争取更大的经济效益，合同管理意义重大。

2 建筑企业合同管理存在的主要问题

夜上海论坛 2.1法律风险防范意识淡薄

在合同的签订阶段以及签订后的履行过程中，施工企业法律风险防范意识淡薄，合同管理把关不严，经常导致法律纠纷产生。由于缺乏法律和合同意识，在签订合同时，对合同条款往往未做详细推敲和认真决定就草率签订，特别是对违约责任，违约条件未做具体约定，而建设施工合同履约程度往往比较低，随意修改合同或违背合同规定的违约现象时有发生。在合同签订阶段的问题主要有：合同主体不当；合同文字不严谨；合同条款挂一漏万；违反法律法规签订无效合同等。在合同履行阶段的问题主要有：应变更合同的没有变更；应当发出的书函（会议纪要）没有发出或发出不规范；应签证确认的没有办理签证确认；应当追究的错过了诉讼时效；应当行使的权力没有行使；应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够的重视。法律风险防范意识淡薄给施工企业带来了巨大的经济损失，而发生损失时由于法律意识差，往往又不能通过合理有效的途径挽回损失。

2.2合同管理人员素质低，缺乏专业人才

合同管理涉及施工合同、买卖合同、租赁合同、分包合同、技术合同等等，种类多、数量大、专业面广，因此合同管理是一项高智力型的工作，它是全局性、专业性、技术性和法律性很强的极其复杂的管理工作，对合同管理人员的素质要求很高。合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。目前建筑企业合同管理专业人才的缺乏成为影响合同管理效果的一个重要因素。目前多数建筑企业从事建设工程项目合同管理的人员，都是非专业出身，往往由一般经营人员担任，也有的是刚走出校门的大学生，对合同管理认识不足，业务水平较低，大部分合同管理人员仅充当资料员的角色。

2.3合同管理体制不完善

夜上海论坛 建筑企业不重视合同管理体系的建设，合同管理比较混乱。合同管理存在着明显的缺陷：一是企业合同管理责任主体错位，合同履行主体分工不明确，把项目部或项目经理作为合同责任主体，而企业法人则远离合同管理，造成企业法人对合同管理弱化。二是企业法人合同管理部门与项目部合同管理部门工作脱节。企业法人合同管理部门对项目部合同管理部门缺乏业务指导，项目部不能及时反馈合同履行中的信息，使企业合同履行中的关键问题缺乏合同专家的集体会诊，造成项目合同管理出现漏洞无法弥补。企业缺乏一套严谨的合同管理制度，合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全，对合同的审核、签订、履行、变更、中止或终止、解除及合同的监督考核全过程缺少必要的审查和评估步骤，未能实现系统化、规范化和科学化管理。有的建筑企业合同管理程序不明确，该履行的手续不履行，签约随意性大，对合同审查、把关不够，权限设置混乱，缺乏对合同管理的有效监督和控制。

2.4合同履行存在缺陷

不少施工企业一旦投标中标，施工合同与甲方签订后，合同就束之高阁，“合同”只是以文件形式转给项目经理部，合同交底往往流于形式，忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程，而仅仅把它看成是生产的过程，不研究对照合同并从中找出问题，趋利避害。产生问题的原因主要有以下几种，一是没有做或不会做合同履行分析，出现问题才去查找原始合同文件。二是没有做或没有能力做合同交底，没有形成以合同为中心的技术交底，合同的责任无法在项目活动中体现出来。三是认为合同履行是经营部门的事，管理合同的部门不具体运用合同，真正要落实合同责任的部门和人员却不知晓合同内容。四是不注意合同履行中有利的证据收集，发生纠纷后无法及时取证。

夜上海论坛 3 加强建筑企业合同管理的几个措施

夜上海论坛 3.1普及合同法制教育

随着经济全球化的发展，建筑市场面临着国际化的挑战，《中华人民共和国建筑法》、《合同法》、《招投标法》的颁布和实施，为推动和加快我国建设事业的发展指明了方向，并提出了法律保障，它标志着法制化时代的到来。施工企业要想尽快适应新形势，必须加强培训学习，坚持经常性的学习制度，外部培训或聘请专家、知名人士进行内部培训，全员普及合同法制教育，了解施工合同，熟悉和牢记与自己有关的合同内容，使施工企业合法地参与建筑市场经济活动。通过全员参与，促使工程项目各部门、各环节互相衔接，密切配合，保证项目经营管理活动的顺利进行，达到工程项目高质量、高效益，满足 社会需要。

3.2培养专业合同管理人才

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，合同管理人员包括专职人员，也包括企业主要部门的领导，如项目经理、总工程师、总经济师、经营部门负责人等。合同管理人员首先必须是优秀的工程技术人员，同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规；精通合同业务，熟悉合同履行和工程索赔管理。施工企业应重点培养有应变能力、坚持原则、知识面宽广的工程技术人员担任合同管理工作。通过对他们的培养，使他们能够应对施工合同管理中的各种复杂问题，发挥合同管理的纽带作用，为工程项目管理提供科学决策的依据。

3.3建立企业合同管理网络

夜上海论坛 为实现企业对合同管理的全过程监控管理，企业除了要建立健全合同管理组织网络，还必须根据我国《合同法》和相关法规以及企业自身的实际情况，建立一套完善、可行、合理的合同管理制度网络。主要做好以下工作：第一，要建立合同管理的工作程序。合同管理的主要环节包括：合同的草拟、洽谈、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。在工程实施过程中，合同管理的日常事物性工作很多，要协调好各个方面的关系，使合同的实施工作程序化、规范化，按质量保证体系进行工作。第二，要建立文档系统。文档系统建立与管理对日后工程的索赔与反索赔有重要意义，合同管理人员负责各种合同资料和相关的工程资料的收集、整理和保存。建立合同目录、编码和 档案，列入永久保存资料，从而有利于合同的存放和查找，并且为查询、检索合同条款，分解、综合合同条款等高层次服务提供方便。第三，建立报告和行文制度。总承包商和业主、监理工程师、分包商之间的沟通都应该以书面形式进行，或以书面形式为最终依据。这既是合同的要求，也是经济法律的要求，更是工程管理的需要。对在工程中合同双方的任何协商、意见、请示、指示都应落实在纸上，使工程活动有依有据。

3.4动态管理合同履行

在现代市场经济中，合同交底更为重要，只有“按合同施工”才能在执行合同时不出或减少偏差。合同依法签订后，建立合同实施的保证体系，保证合同实施过程中的日常事物性工作有序地进行，使工程建设项目的全部合同事件处于受控状态，以保证合同目标的实现。建筑企业应动态管理合同的履行，首先要作合同交底，分解合同责任，按合同的有关条款做质量、进度、投资、安全等目标工作流程图，抓好各目标的事前、事中、事后控制，特别是事前控制。对签订的各项条款必须牢记，找合同履行中可能出现的薄弱环节，提前制定各种减少合同纠纷的预防措施。在工程进展中，通过检查发现合同执行过程中存在的问题，并根据法律、法规和合同的规定加以解决，以提高合同的履约率。整个合同履行的动态控制过程按策划、实施、检查、改进PDCA循环方法行，从而达到有效的控制，保证项目目标的实现。

3.5加强合同变更管理和索赔管理

在合同变更中，最常见的是工程变更，它在工程索赔中所占的份额也最大。合同变更意味着索赔机会，所以必须加强合同变更管理。合同管理人员应记录、收集、整理所涉及到的各种文件，如图纸、各种计划、技术说明、规范和业主的变更指令，并对变更部分的内容进行审查和分析。经常检查与甲方往来的各种工程文件、记录、指示、信件等资料，以确认它们对合同的影响以及是否符合合同要求，以作为工程变更调整费用、工程索赔的基本依据。建筑企业在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此，提高索赔意识是建筑企业亟待解决的问题。在合同签订后，应全面详细地分析合同条件，充分抓住合同中的漏洞，尽可能地捕捉一切可以索赔的机会。尤其在目前市场竞争积累，施工单位均以低价中标的情况下，索赔是建筑企业实现盈利的一个重要手段。索赔要有证据，证据不足或没有证据，索赔就不能成立。

4 结语

夜上海论坛 市场经济实际上就是契约经济，伴随着市场经济的不断深化和建筑市场逐步完善，合同将发挥更加重要的作用，成为市场双方不可或缺的纽带。合同管理已成为工程项目管理的主要内容，做好合同管理将对工程项目管理的成功和取得较好的社会效益和经济效益起到事半功倍的作用。随着全球经济一体化，我国的施工企业面临的竞争越来越激烈、压力越来越大，施工企业只有加强自身合同管理，把好合同管理的各种关口，才能更好地适应当前竞争激烈的社会，才能站稳脚跟，才能取得更好的发展。

【参考文献】：

[1]丁晓欣，宿辉：《建设工程合同管理》，化学工业出版社，2005。

[2]宋宗宁：《建设工程合同风险管理》，同济大学出版社，2007。

夜上海论坛 [3]刘赫：《怎样进行工程项目合同管理》，中国电力出版社，2009。

第14篇

夜上海论坛 【关键词】建筑工程 施工造价 管理控制

夜上海论坛 中图分类号：TU761文献标识码： A

夜上海论坛 一、加强建筑工程施工造价控制与管理的重要性分析

1、有利于提高企业经济效益

随着社会经济的快速发展，市场竞争越发激烈，对于企业的发展来说，其经济运营的关键在于资金，但对于大多数起来来说，其在经济运行过程中最缺乏的也是资金，那么，如何才能得到更多的资金支持呢？一个方面是进行外部筹资，以增加资金支持，这虽然能够缓解企业的资金压力，但由于企业自身实力限制，外部筹资非常有限，另一个方面是内部节资，在建筑工程施工过程中，能够节约资金的地方就是工程造价，因此，加强工程造价管理与控制对于为企业提供资金支持具有重要意义。通过实行建筑工程造价控制，能够有效降低企业施工成本，从而促进企业整体经济效益的提升，这对于企业更好的面对激烈的市场竞争，实现自身的可持续发展具有重要作用。

夜上海论坛 2、有利于加强我国的基础设施建设

自改革开放以来，我国的社会主义经济发展迅猛，短短的三十年间便取得了巨大成就，各项基础设施完善，人民的生活水平不断提升，这对于更好的促进我国综合国力的提升，并实现社会的可持续发展起到了较大的帮助作用。建筑工程事业的建设是我国社会主义市场经济的重要组成部分，也是基础设施建设的关键组成。通过加强建筑工程造价管理，能够为社会主义经济发展节约更多的有用资金，从而为其他基础设施建设提供资金动力。由此可见，通过强化建筑工程造价管理，对于我国基础设施建设具有重要意义。

夜上海论坛 二、造价管理在施工阶段的作用

夜上海论坛 造价管理是一项以管理为依托，集技术、经济于一体的综合性工作，建筑工程具有相互联系的四个阶段，是密不可分的，我们不能将其断裂进行单独的处理。其中，工程造价最有效的两个控制阶段是设计阶段和施工阶段，设计阶段能够从整体上把握项目工程的规划，而施工阶段是落实设计规划的具体环节，能够有效控制额外的施工费用，可以有效地节约投资的资金和材料，实现利润最大化，

三、 工程施工阶段造价管理遇到的问题

夜上海论坛 1、工程施工过程中造价控制管理工作观念落后

近年来，我国工程造价控制管理工作一直沿用前苏联的计划经济模式下的工程造价控制管理模式，使得我国目前大部分工程造价工作还是在定额四性，即定额的统一性、定额的综合性、定额的指令性及定额的静态性的基础上，在实际工程中存在估预算、决算分离严重的现象。因此，我们在开展实际工作时，需要从全局出发，实施动态的工程造价管理工作。只有做到这些，才能改变我国目前落后的工程造价管理模式，使我国工程造价管理工作可以跟的上世界的先进水平，更好的服务于我国的建设工程项目。

夜上海论坛 2、市场供求关系发生扭曲，不利于市场良性竞争的形成

目前由于建筑行业的迅速发展，很多投资者将注意力更多的放到了建筑行业中，其投入资金的数量也随之有了大幅度提升。这导致的直接后果就是大量施工队伍的出现和建筑行业市场竞争的混乱。很多施工单位为了获得工程而同意了不合理甚至苛刻的招标条件，使得其利益受到很大的损害。同时对工程造价的管理工作造成了很大的负面影响。长此下去，这些企业的处境将非常的困难。这需要引起我们足够的重视。

3.预算编制监管缺位

预算是报价决策的依据，如果在预算编制中出现漏洞或问题，就会直接影响施工阶段的造价，而目前在我国许多地方的建筑行业中都存在主动控制工程造价意识不强、工程造价管理部门进行其阶段性的造价控制与管理还不够完善、工程造价管理的有关基础工作较薄弱等原因，使得预算编制中存在明显监管缺位，直接影响了报价决策的准确性，阻碍了施工阶段的造价管理控制工作的进行。

4.法律不健全纠纷不断

夜上海论坛 建筑工程造价管理全局性或区域性政策法规文件以及有关公路工程造价的具体管理办法尚不健全和配套，缺乏市场管理规范，导致施工过程中屡发法律纠纷问题，施工阶段造价成本急速剧增。因为在纠纷期间，既拖延了在规定工期内要完成的建筑项目工程，也增加了建筑单位因拖延工期而发生的赔偿金额。另外，工程实施过程中还会发生因工期造成工程索赔或价格调整，这些都是在施工过程中最常见的情况。

夜上海论坛 5.质量监控把关不严格

夜上海论坛 质量是建筑行业的灵魂，没有过硬的质量就没有建筑企业的发展，就没有企业获得最大利润的机会，所以，要实现有效的造价控制，不仅是要减少不必要的开支，还要对工程质量进行严密的把关，因为由于质量监控不足而导致出现返工现象，同样会大大地增加了施工单位的财政支出和预算。

夜上海论坛 四、加强工程施工过程造价控制的措施

夜上海论坛 1.最大限度减少设计变更

在建设工程施工过程中，要减少设计变更，首先应严禁通过设计变更扩大建设规模，提高设计标准，增加建设内容。一般情况下，不允许设计变更，除非不变更会影响项目功能的正常发挥，使项目无法继续进行下去。

2.配备合格的施工人员

由于劳动力来源不同，技术水平也存在较大差异，有必要对各个班组进行筛选，选用技术熟练的班组承包各工种的施工作业，这样能从现场施工作业这第一道环节控制施工质量、减少浪费、缩短工期、降低成本和造价。

3.加强质量监管力度

质量是建筑工程的生命，因此关于工程质量成本的控制监管力度必须加强，避免由于内部或外部原因所造成的工程事故问题的出现，这样将会严重的影响着工程项目的整体进程和质量，同时，由于故障而引起的经济损失更是大大的增加了工程财政支出的负担，所以，在当前的发展形势上看，迫切需要的是降低故障成本。而且好的质量还能树立良好的企业形象，为企业的长远发展奠定基础。

4.严格施工现场签证的审查

①对于工程预算中已经包括的项目措施不得再进行签证，已经进行了签证的工程量，应在结算时进行扣除；

②在进行现场签证时，甲方的参与者不能小于两人，且应有施工单位相关负责人的签证或者盖章。签订的相关文件应一式多份，在签订后应及时送报相关单位进行审核保存，对于有特殊要求的重大工程，应有相关审核单位的工作人员参与现场签证。

③现场签证审查的基本项目及内容包括：项目内容描述是否清楚，签证的数量和规格等准确性是否满足要求。

夜上海论坛 5.强化法律意识，加强索赔管理

夜上海论坛 在日益激烈的竞争市场中，施工企业要增强自身的法律意识，才能在遇到施工风险时找到有效的解决方法，特别在对国际工程项目进行承包时，更需要法律去保护自身的利益，加强索赔管理，通过索赔，使承包工程的合同风险分担程度趋于合理。也可以弥补承包商不应承受的风险损失。

夜上海论坛 结语：努力提高工程造价的编制水平,建立一套完善的符合市场经济规律的工程造价治理体系,使我国建设工程造价管理与市场经济的发展相适应,共同发展工程造价控制是一个动态的控制过程，它涉及到工程建设的诸多方面，施工阶段的控制只是其中间环节，但对整个工程造价的影响是很大的。因此，对工程建设施工阶段造价的有效控制非常必要。

参考文献

夜上海论坛 [1]李云岭.施工企业建筑工程造价的管理与控制[J]．世界家苑，2011(7)

[2]石秋芬.施工企业工程造价管理问题研究[J].行政事业资产与财务,2011(8).

夜上海论坛 [3]丁士昭.建设工程项目管理[M].北京:中国建筑工业出版社,2007

第15篇

夜上海论坛 背景：改革开放以来，特别是《招标投标法》实施以来，招投标在工程建设、货物和服务采购等领域得到了广泛应用，招投标制度对于提高经济效益、推进经济体制改革、培育和规范市场体系，预防和惩治腐败交易行为等方面发挥了重要的作用。招标作为唯一的建立职业标准和行为规范而进行市场化运作的采购手段，不仅在政府采购中普遍使用，而且在企业的采购活动中得到推广和接受。受专业素质参差不齐，信息不对称，市场不诚信等因素影响，企业在自行招标过程中需要应对各类风险，以保证招标采购工作的实效，避免陷入经济和法律纠纷。

夜上海论坛 关键词：企业； 自行组织招标；风险防范

中图分类号：C29文献标识码： A

夜上海论坛 一、招标的组织形式和招标方式和相关原理（企业自行组织招标风险防范的依据与原理）

夜上海论坛 1.1招标的主体和组织形式招投标具有普遍适用性，除依法必须进行招标的工程建设项目、政府采购项目、国际机电采购等外，招标同样适用于范围外的工程、货物、服务的采购。而招标人是提出招标项目，发出招标要约邀请的法人和其他组织。招标人是法人的，应当有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，具有民事行为能力，且能够依法独立享有民事权利和承担民事义务的机构，包括企业、事业、政府机关和社会团体法人。这为企业进行招标采购的权利提供了法律依据。招标的组织形式分为委托招标和自行组织招标。招标人根据项目实际情况需要和自身条件可以自主选择招标机构进行委托招标；依法必须招标的项目，企业如具有自行招标能力的，可按规定向有关行政监督部门备案同意后，进行自行组织招标。

1.2招标方式 按照《招标投标法》规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。实际招标采购应用中，竞争性谈判、询价采购、和单一来源采购作为有益的补充也成为招标采购方式的类别。

1.3招投基本流程 招标准备-组织资格审查-编制发售招标文件-现场踏勘-投标预备会-编制递交投标文件-组建评标委员会-开标-评标-中标-签订合同

夜上海论坛 1.4相关原理博弈论是使用数学模型研究冲突对抗条件下最优决策问题的理论，目前已成为经济学的基本分析工具之一，也是招投标机制的基本理论依据。博弈论认为：人是理性的，即人人都会在约束条件下最大化自身利益；人们在交往合作中有冲突，行为相互影响，而且信息不对称。在招标采购全过程中发生的博弈主要有两类：不同投标人之间的博弈称为非合作博弈；以及招标人与投标人之间的博弈。招标人和投标人之间的博弈又进一步细分为招标阶段的博弈及合同签订后的博弈（风险防范重点）。

1.5法律体系2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》实施，标志着我国正式以法律形式确立了招标投标制度，2012年2月1日国务院613号令《招标投标实施条例》以配套行政法规的形式进一步完善了招标投标制度。另外国务院9部委和地方人大及其常委会、人民政府及其有关部门也结合本地区的特点、需要，相继制定了招标投标方面的地方性法规、规章和规范性文件，相关的法律如《政府采购法》、《合同法》、《民法通则》，形成了覆盖全国各领域、各层级的招标投标法律法规与政策体系。

二、企业自行组织招标面临的风险

夜上海论坛 招标制度由于其普遍适用和有据可依，悄然走进企业进行工程、货物、服务采购的活动中。企业或业主希望在招标过程中有较大的自主性，便于对项目进行协调管理，加上对成本、时间的考虑更倾向于选择自行组织招标这一招标组织形式。根据博弈论，由于存在信息的不对称，以及招标人认识水平和法律、专业水平的限制而影响，实际操作中企业或业主作为招标人往往面临如下风险。

2.1法律风险一旦选择了招标这种采购方式，不论项目是否在依法招标范围内，这一行动的各参与方就受到招标投标法律体系的约束和保护。因此企业或业主作为招标人一厢情愿的认为自身在招标活动中的强势地位，一味将风险转嫁给投标方，或逾越招投标的法律规定保护自身利益的行为不但不受法律的保护，还会给招标人带来违法受到行政和民事的责任。所设置相关条款也成为无效条款。

2.1.1自行组织招标条件风险。招投标活动中应当遵循的基本原则是“三公”原则，即招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。公开原则是指招标项目的需求、投标人的资格条件、评标标准和办法、以及开标信息、中标候选人、中标结果等招投标程序和时间安排等信息应当按规定公开透明；公平原则是指每个潜在投标人都享有参与平等竞争的机会和权力，不得设置任何条件歧视排斥或偏袒保护潜在投标人，招标人与投标人应当公平交易；公正原则是指招标人和评标委员会对每个投标人应当公正评价，行政监督部门应当公正执法，不得偏袒护私；诚实信用原则是指招标投标活动主体应当遵纪守法、诚实善意、恪守信用、严禁弄虚作假、言而无信。对于依法必须进行招标的项目，招标人具备以下条件，经过核准或备案，可以自行组织招标：①具有项目法人资格（或法人资格）；②具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面的专业技术力量；③有从事同类工程建设项目招标的经验；④设有专门的招标机构或者拥有三名以上专职招标业务人员；⑤熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。而对于必须招标范围以外的项目企业可以选择自行招标采购，由于这类项目不受法律监管，企业自行招标采购的条件也相对比较灵活，只要不制约招标采购的“三公”原则、规范性及招标竞争的成效可自行按企业性质及管理要求进行设置。但应熟悉招标和掌握招标投标法及有关法规规章，避免投标人或相关人、监督人对招标活动的异议、投诉乃至诉讼。

2.1.2自行组织招标程序中存在的常见法律风险。由于企业自行组织招标，也就承担了招标过程中的各类风险，按照招标流程例举常见的法律风险。①招标准备、组织资格审查、编制发售标书中的风险：应确定落实招标的基本条件是否具备，如招标人的资格条件、审批条件、资金条件等等；是否按规定招标公告或投标邀请书和招标文，最常见的是企业往往因为追求时间短，效果快，忽视了时间上的要求。② 组织现场踏勘和投标预备会中的风险：招标人是否按规定澄清、修改招标文件，组织过程是否存在泄密和不公平竞争，例如不得组织单个单位进行现场踏勘，组织过程中因点名签到而泄露投标人信息等；③ 组建评标委员会的风险：是否依法组建评标委员会、评标委员会的组成和结构是否符合规定。④ 组织开标评标的风险：是否存在招标人向他人透露已获取投标文件的潜在投标人的名称、数量或向他人泄露标底的情况。⑤ 中标及签订合同中的风险：是否按规定发出中标通知书、进行公示、和在规定时间内签订合同，合同是否与标书的实质性内容是否一致、是否存在阴阳合同，是否存在更改中标人的情况等。

夜上海论坛 2.1.3招投标中的侵权风险：凡招标人应依法进行招标的项目而不招标或借故规避招标的、招标人以不合理条件限制或排斥潜在投标人的等等 ,均应认定为招标投标侵权行为。招标投标人的合法权益受到损害的 ,当事人不仅可以依法索赔 ,而且可以依据具体侵权情节追究侵权者的其他法律责任。而招标活动中最常见、最易发，纠纷最大的就是知识产权的侵权，其中又分为招标人侵权和招标人被侵权两种情况。招标人既要注意保护自己的技术要求、商业秘密和初步设计，也要规避对潜在投标人的技术方案、设计等的侵权，同时还要注意中标人的方案、设计是否存在对第三人的侵权行为。通过设置知识产权保证条款来规避。

夜上海论坛 2.2经济风险 招标活动实践中除了法律风险外，最令人关注的就是经济风险，招标效果的好坏就经济风险的体现。

2.2.1 围标、陪标、串标风险：企业在自行组织招标过程中首先要注意不滥用权利，将建设工程内定给某些施工单位中标，或通过泄密、影响评标结果等变相指定中标人，其他单位只是陪衬，僭越法律。其次要防范投标人之间进行串标，相互约定提高或压低投标报价，而获取中标资格，使招投标成为徒具形式的空壳,自身的利益受到损害。

夜上海论坛 2.2.2工程报价、工程量的风险：业内流行一句话“中标靠低价，赚钱靠索赔”，这其实反映出招标在工程项目中所遇到的实际现况和尴尬。由于招标人和投标人在实施方案等具体细节上具有信息不对称的情况，往往投标人抓住招标文件中的漏洞，或采用工程追加、或采用不均衡报价法，对实际中小于招标文件的工程量报低价、对可能发生较大工程量的项目报高价、利用法规与合同对业主进行索赔，获得其自身最大权益。

2.2.3全寿命的经济风险：在设备、生产线等的招标过程中，要考虑设备的全寿命周期成本和经济寿命，以及产品的通用性、零部件、耗材的易得性。例如在招投标中，经常碰到投标单位主要设备价格较低，日常耗材及配件较贵等，特别是一些进口设备的零配件只能从原厂采购，在经济寿命内实际成本远高于预期。此外还要注意招标要求要具有一定的前瞻性，实例中一些投标单位常常为了中标将市场经济寿命不长的产品以优惠价格参与投标、结果产品才使用几年受到新的替代品冲击。产能、效率等缺乏竞争力，面临淘汰或升级的命运，无法实现经济效益。

夜上海论坛 2.3履约风险 随着中标人的确定、合同签订，招标人就面临着履约不能的风险，一方面招标人要做好合同管理，防止因自身的原因造成对方对自身的索赔，一方面加强对中标方的监督，规避对方履约不能给自身带来的损失。

2.3.1 管理能力引起的履约风险。由于招投标双方存在着风险相互转嫁的博弈，尤其在工程建设领域，伴随着合同的签订及预付款打入中标人的账户，对项目管理主控程度由业主转向承包方转移的过程，业主对项目的控制程度降低，承包商对项目的控制程度加强，业主就会面临承包方不能履约的风险，处理不好常常造成骑虎难下的局面。江湖有云：施工单位对业主的态度中标前“你是大爷，我是孙”，进场开工后“我是大爷，你是孙”这一态度的转变反映出业主企业在后期项目管理中的相对弱势地位。其中最常见的就是违法转包和违法分包现象。承包单位“转包”现象的存在是现今“豆腐渣工程”存在的一个根源。有的企业中标后，直接转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费，以包代管，而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象，使得一些资质不够，没有施工经验的企业，进入施工现场，为质量安全问题埋下隐患。一旦双方发生纠纷，到了诉讼的阶段，承包商也可以根据已完成工程量获得经济补偿，而业主单位则经济、工期双受损失，得不偿失。

夜上海论坛 2.3.2不可抗力引起的履约风险。这类风险因不可预见性，往往通过事先约定、分担风险，投保转嫁风险。

三、企业自行组织招标的风险防范措施

3.1规避法律风险对于依法必须进行招标的项目，自行组织招标企业的招标专职部门需要建立起一套风险管控措施：①施行招标项目负责人资格上岗制、终身负责制，选派有执业能力、有经验、有责任心人员承担招标工作，并对该招标的过程和结果终身负责；②做好招标工作的法务支持，由企业的法律顾问或专职法务人员对招标项目提供法律上的支持。 对于在依法必须进行招标的项目以外的采购项目建议企业招标部门优先选择竞争性谈判或议标等方法，由于该方式形式灵活，企业在该过程中具有很大的自，可根据实际需要进行议价和谈判，而不会触及法律的红绳。该方式实际应用效果非常好，只是对企业的履约能力需要重点关注，招标企业最好建立起自己的合格供应商目录，并加强资格审查。

夜上海论坛 3.2规避经济风险根据招标人和投标人对项目信息在不同阶段的信息掌握程度不一致，笔者认为可以在招标文件的制作时委托有经验的专业人员和专家对工程方案、工程量等进行编制工程量清单，对评标办法提出建议，采用专家会议法根据工程类别的不同，对技术标和商务标设置不同的权重。组建有能力的评标委员会进行评标工作，剔除串标、围标、选出合格的潜在投标人。并对评标进行评价以反映招标的效果。

夜上海论坛 3.3履约风险防范，加强合同管理和合同审查。通过法律顾问或律师事务所进行合同分析，寻找漏洞，对工程合同的条款进行设置，通过有经验的项目管理人员分解合同任务，制定监控节点，以利于业主对项目的监管。加强对投标企业的资格预审和中标单位的考察、审查、以确定证其提供投标资料的真实，核实其履约能力，通常需关注其资质、经验、组织设计、企业工法和其目前业务状况与其最大业务能力等。

3.4其实企业在自行组织招标中还面临方方面面的风险，无法一一例举。而每一个招标的项目都具有一次性、唯一性的特点，建议企业建立风险库，对每一项目采用专家调查法、头脑风暴法进行风险分析，并不断完善风险库。