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自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法夜上海论坛活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权。
根据现行行政法律、法规的规定,可将自由裁量权归纳为以下几种:
夜上海论坛 1、在行政处罚幅度内的自由裁量权:即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时,可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如,《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”,也就是说,既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种,也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
夜上海论坛 2、选择行为方式的自由裁量权:即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量的权力,它包括作为与不作为。例如,《海关法》第21条第3款规定:“前两款所列货物不宜长期保存的,海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说,海关在处理方式上(如变价、冰冻等),有选择的余地,“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
夜上海论坛 3、作出具体行政行为时限的自由裁量权:有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、对事实性质认定的自由裁量权:即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如,《渔港水域交通安全管理条例》第21条第(3)项规定:“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”,缺乏客观衡量标准,行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
夜上海论坛 5、对情节轻重认定的自由裁量权:我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词,又没有规定认定情节轻重的法定条件,这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
6、决定是否执行的自由裁量权:即对具体执行力的行政决定,法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如,《行政诉讼法》
第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
夜上海论坛 二、不正确行自由量权表现形式
从以上的分类可以自看出,行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的,几乎渗透到行政执法的全过程。但是,所谓“自由”是相对的,绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说:“自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……,根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事,自由裁量权不应是专制的,含糊不清的,捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。”(注1)自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力,……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”(注2)
根据《行政诉讼法》的有关规定,不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有:
1、。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现,其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。是一种目的违法,其特点是:自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、,以实现种种不廉洁的动机。人民法院对的审查有两方面:首先是确定所适用的法律、法规的目的(包括被适用文条的目的);其次是确实具体行政行的目的,然后将二者相对照,以便确定是否。由于是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面,难度较大,特别是对行使职权的目的难以取证。
因此,笔者认为,应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法,对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。
夜上海论坛 2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的,其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正,而是通过法律形式固定下来合理和公正,即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正,就是违背了国家意志,即不符合立法本意,这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚,可依据公正原则予以变更。
夜上海论坛 3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则,或者出于某种不廉洁动机,而拖延履行法定职责,也是不正确地行使了自由裁量权,人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、关于衡量行政执法行为的标准
夜上海论坛 现在普遍存在这样一种观点:行政机关行使自由裁量权的行为,不产生是否违法的问题,只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。
前已述及,自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力,因此,行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位,《宪法》第5条规定了法治原则,即强调依法办事。
因此,衡量某项行政执法行为的标准,只能看其是否合法,不合法即违法,这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈,只讲是否适当,必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横,甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护,从而丧失执法的公正尺度,以致行政法律、法规的权威性受到动摇,更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见,这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下,作出的行政行为(非行政执法行为,与自由裁量权无关),才有是否适当的问题。
笔者认为,合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件:
(1)在法律、法规规定的范围内;(2)符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意,即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内,也是不合法的,所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将和拖延履行法定职责都视为违法行为,正说明了这一点。但是,将显失公正的行政处罚(实质上是的一种特殊表现形式)又视为合法性的一种例外情况予以规定,又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述,意在对自由裁量权应加以限制,并非要否认自由裁量权存在的价值。
四、自由裁量权存在的客观依据及利弊
无
论在任何一个国家,行政执法的自由裁量权都是存在的,区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发,考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的,这对完善行政执法,正确行使自由裁量权有着重要意义。
1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛,这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂,发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重,不至于在复杂多变的问题面前束手无策,错过时机,法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权,从而灵活果断地解决问题,提高行政效率。在现代社会中,必然要加强行政管理,讲效率,因而行政机关的自由裁量权也会越来越大,这对行政机关积极主动地开展工作,提高行政效率是有利的,但也容易产生弊端──。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横,导致“人治”,就必须对自由裁量权予以一定的限制。
夜上海论坛 2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国,各地区的政治、经济和文化发展很不平衡,社会习俗、生活方式也有很大差别,法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别,对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此,从立法技术来看,立法机关无法作出细致的规定,往往只能规定一些原则,规定一些有弹性的条文,可供选择的措施,可供上下活动的幅度,使得行政机关有灵活机动的余地,从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是,法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”,那么法律实施的效益就要大打折扣。(注3)这也是有些行政执法人员钻法律的空子的重要根源。
值得一提的是,一些资产阶级国家的行政法学者认为,昔日消极的“依法行政”,在今天应有新的解释,即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定,而是指在不违反法律的范围内,允许行政机关有自由裁量权,即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说,行政机关的活动并不限于现有法律明定范围,只要不违反法律仍被视为符合法治,这不仅不予“法治”相矛盾,而且是对它的发展和补充。因为,原来讲法治,主要从消极方面考虑问题,即主要是防患行政机关。其实,法治也有积极的方面,即保障行政机关有效地行使职权,以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。(注4)
夜上海论坛 五、人民法院对自由裁量权的司法审查
历史学家阿克顿勋爵说:“权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对地腐败,”(注5)自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予,绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞,相反应当实行有效的控制,正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的:
“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”(注6)法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权,正是基于这样的考虑。
夜上海论坛 《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则,王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法(草案)的说明》中指出:“人民法院审理行政案件,是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上应由行政复议处理,”也就是说,人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权,审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
夜上海论坛 但是,这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。
夜上海论坛 如前所述,行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段,由于不正确地行使自由裁量权,其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等,所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销,限制履行或者变更具体行政行为。
然而,审查具体行政行为合法性的原则,表明了人民法院的有限司法审查权。当前,我国正在大力加强社会主义民主和法制建设,强调为政清廉,人民法院应当充分发挥审判职能作用,在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案,既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益,又要维护和监督行政机关依法行使行政职权,克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权,对那些确实者,或者其他违法违纪者,人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的,应当以司法建议的形式向有关部门提出,以维护国家和人民的利益。
夜上海论坛 六、控制自由裁量权的对策
夜上海论坛 为了防止行政机关及其工作人员,把自由裁量权变成一种专断的权力,笔者认为应当采取如下对策:
1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。
2、在立法方面,要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。同时,要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定:
夜上海论坛 “行政法规规定由主管部门制定实施细则的,实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行,其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规,如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。
夜上海论坛 (一)执法人员力量与需要承担的职能不匹配
苏办发〔2014〕1号文件明确指出:试点镇综合执法机构作为镇政府的职能机构,代表镇政府统一行使由镇政府承担的除限制人身自由以外的行政处罚权,以及与行政处罚权相关的行政强制措施权、监督检查权,并具体负责相关行政管理事项的日常监管。根据文件要求,试点镇综合执法局不但要承担行政处罚职能,还要承担相应的日常监管职能。试点镇综合执法局等职能机构是在镇行政、事业编制总量不突破的前提下通过调节编制组建的,这就决定了综合执法局的编制难以大幅度增加。所调研的试点镇,执法人员最多的张浦镇也只有22人。现有的人员力量难以承担起下放的几百项行政处罚权。
(二)人员专业技能与需要承担的工作任务不适应
县级职能部门下放给试点镇的行政处罚权,权力多、领域广,而且农业、环保、食药等很多领域的行政执法工作专业性很强。目前试点镇虽然采取了跟班学习、加强培训等措施,但一些执法领域专业性偏强的特点,导致一些执法工作在试点镇难以得到有效开展。省、市业务主管部门和试点镇综合执法机构的工作指导机制尚未建立,上级业务主管部门组织的业务培训、案件评查等工作很难直接顾及到试点镇。
夜上海论坛 (三)衔接不畅和运行机制不健全
夜上海论坛 有的地方没有按照基本目录的要求下放、承接行政权限;有的地方下放给试点镇的行政权限多且时间紧,试点镇暂时无力承接;有的地方县级职能部门与试点镇没有建立有效衔接、平稳过渡的工作机制,有的县级职能部门对试点镇的行政指导、业务培训和监督检查工作不到位;试点镇获取上级的工作部署和要求、有关政策的信息渠道不畅;有的行政许可事项审核受理,省、市主管部门仅认可县级,试点镇难以具体操作;有的试点镇的综合执法机构和日常管理机构的职责没有完全厘清。衔接机制和运行机制的缺失,导致部分领域出现执法监管的空白地带和真空现象。
夜上海论坛 二、加强基层农业行政执法工作的对策
(一)稳步做好权力下放和承接
按照苏办发〔2014〕1号文件“凡试点镇确需且能够承接的行政权限,都应赋予试点镇行使;试点镇暂时无法承接的行政权限,要积极创造条件,成熟一批,赋予一批”的工作要求,积极稳妥做好权力下放和承接工作。一是有序下放。在县级政府编制、法制工作部门的指导下,县级主管部门和试点镇加强协调,充分考虑到试点镇的实际需求和承接能力,在“可放”和“能接”之间找到平衡,下放一批试点镇能“接得住、管得好”的常用行政处罚权,对专业性特别强、实践中不常用的权限暂缓下放,并明确放权部门的指导和监督职责,确保权力平稳下放。昆山市2012年下放给张浦镇行政处罚权655项,其中农业类134项。根据一年多来的实践,根据张浦镇的实际承担能力,为防止市场监管出现真空情况,昆山市政府下发了《市政府关于停止张浦镇人民政府行使相关市级部门下放的部分综合执法职权的通知》(昆政发〔2014〕49号),决定自2014年10月1日起停止张浦镇人民政府行使涉及燃气管理、农业投入品、药品医疗器械等方面的191项综合执法职权。停止的191项综合执法职权中农业类的有99项。二是有力承接。试点镇对县级职能部门下放的行政处罚权,细化落实承接实施方案,优化、充实人员配备,做好权力承接各项工作。三是有效行使。县级职能部门加强对下放权力运作的指导、培训,试点镇综合执法局对承接的行政权力要履职到位,避免出现下放权力悬空的现象。
夜上海论坛 (二)加强试点镇综合执法机构队伍建设特别是专业人才的培养
随着权限的大量下放,试点镇面临人手少、任务多,权力大、能力不够的情况,急需提高综合执法人员法律素质和执法水平,避免试点镇扩权带来的“隐性违规”,构建权力运行的有效机制。县级职能部门必要时可定期派人员充实试点镇的行政执法力量,适应新的管理体制需要。试点镇应通过引进专业人员、加强业务培训、派员到县级相关执法机构跟班学习等方式,加速培养各执法领域的专业执法人才,适应权限下放后执法工作需要。
(三)完善各项运行机制
在质量技术监督行政执法中的主体是相关的质量技术监督局,我国规定拥有行政执法权的部门是县级以上的质量技术监督管理机构以及拥有法律授权的质量技术监督局的直属机构。另外,质量技术监督行政执法的形式有多种,但是总结起来可以分为行政许可、行政确认、监督检查、行政处罚以及强制等几种。行政许可是指质量技术监督局依照相关法律规定允许当事人进行某种行为的过程;行政确认是指质量技术监督管理局对当事人行为的法律地位、法律事实的确认;监督检查是指质量技术监督局按照相关法律规定对当事人的行为进行监督管理,检查当事人是否存在违法行为;行政处罚是指如果行政主体在监督检查过程中发现当事人存在违法行为,那么行政主体可以按照相关法律规定对当事人进行处罚;强制是指质量技术监督局为确保社会安全,对可能威胁社会安全的违法行为采取强制措施以及当责任当事人拒不履行相关责任义务时,采取强制措施要求当事人履行责任义务。
夜上海论坛 二、我国质量技术监督行政执法体系发展研究
第一,起步阶段。
夜上海论坛 我国质量监督行政执法起步于上世纪80年代,1998年国家质量技术监督局正式挂牌成立,标志着我国质量技术监督行政执法的起步萌芽。此时国家质量技术监督范围包括工业生产、农业生产、科学研究、贸易、国防等社会生产的方方面面。
夜上海论坛 第二,调整阶段。
我国质量技术监督行政执法的发展并不是一番风顺的,其中经过了一系列的调整改进。1993年的国务院机构改革中将国务院直属的国家质量技术监督局调整为由国家经贸委管理的直属机构。然而国家质量技术监督局的工作职能并没有发生太大的变化,与1988年的工作职能基本保持一致。
第三,改革阶段。
随着我国市场经济体系的逐渐完善,我国政府管理体制面临着严峻的考验,因此为提高国家行政管理工作效率,国家对相关的行政管理部门进行了改革。此次改革中,国家质量技术监督局又重新升级成为国务院直属机构,其地位得到了大大提高,同时将技术质量监督局的药品质量监督职能与质量纠纷仲裁职能划分给其他专业机构,并且在技术质量监督局原有职能的基础上增加了其他职能,从而使我国的技术质量监督体系更加的专业化、全面化。
夜上海论坛 第四,发展壮大阶段。
从2001年开始我国技术质量监督管理局正式进入快速发展阶段。从2001年至今国家政府就在不断的调整技术质量监督管理局的职能地位,采取了分段监管、品种监管等更为优化的监督管理方式,同时通过立法等进一步明确了技术质量监督管理体系的组织结构、权利义务以及法律地位等,推动着我国技术质量监督行政体系进一步的发展。
三、完善我国技术质量监督行政执法体系研究
夜上海论坛 1.我国技术质量监督行政执法体系存在的问题。
虽然经过多年的改进发展,我国形成了较为完善的技术质量监督行政执法体系,但是目前的行政执法体系还存在一些问题。
夜上海论坛 第一,行政执法的法律效力较弱。
目前我国制定了一系列的有关技术质量监督行政执法体系的法律法规。然而,我国对于违法质量技术监督管理规范的企业或个人采取的处罚措施还是以罚款为主。但是一些企业违法经营获得的利润远远高于罚款数额,因此这些企业个人宁愿接受罚款处罚,却不改进生产技术质量,从而导致质量技术监督的行政执法起不到预期效果,法律效力十分薄弱。
第二,执法人员综合素质不高。
夜上海论坛 经过几十年的发展,我国已经形成了一支较为专业的质量技术监督行政执法队伍,但是目前的行政执法队伍还存在一些问题。部分执法人员的政治思想觉悟不高,由于一些企业或个人在行政执法时试图通过贿赂执法人员以避免处罚,因此一些素质不高的行政执法人员往往会包庇违法企业或个人,从而导致行政执法很难取得预期效果。
夜上海论坛 2.完善技术质量监督行政执法体系的措施。
第一,完善技术质量监督的法律体系。
技术质量监督法律法规必须符合社会经济发展的规律,符合经济发展的具体要求,只有这样才能更好的规范社会经济市场,保证公民、企业或者组织的合法权益。具体来说,相关部门应该加强对标准化法以及计量法的修订完善,建立完善符合我国国情的并且与世界发展接轨的标准化体系,从而使得质量技术监督行政执法有法可依,增强行政执法的法律效力。
夜上海论坛 第二,完善技术质量监督行政执法体制。
夜上海论坛 任何行为都需要体制的约束,行政执法也不例外,相关部门要结合我国社会发展的规律,针对现阶段技术质量监督行政执法的弊端制定完善的行政执法体制,将行政处罚的权利集中统一起来,以提高行政执法的效率。另外,要着力完善各级技术质量监督机构的工作机制,提高技术监督部门的内部管理工作水平。
夜上海论坛 第三,加强建设技术质量监督行政执法人才队伍。
行政执法部门要改革现有的用人机制,实行公开招考、择优录取的人才选拔机制,同时要做到人尽其才,针对人才的能力特将其放在合适的岗位上,从而提高技术质量监督行政执法的工作水平。另外,用人机构还要定期对内部人员进行培训,统一组织人员进行专业知识学习以及政治思想学习,提高内部人员的综合素质,进而提高技术质量监督行政执法的工作水平。
四、结语