人民法院量刑指导意见范文

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第1篇

关键词：量刑程序 刑罚个别化 品格证据

一、品格证据概述

夜上海论坛 品格证据应该是一个包容性、演进性的法律概念，起源于英美法系。早期品格证据侧重于证明一个人所享有的声誉（reputation）以及其道德水准。随着时展，品格证据逐渐摆脱了声誉、品德的桎梏，范围日渐宽泛。法学家墨菲总结渐成通说，“character”一词至少有三种不同的含义：第一，指一个人在其熟悉的社区环境中所享有的名誉。第二，指一个人以特定方式行为的倾向性。第三，指一个人历史上发生的特定事件。①

二、量刑程序中采纳品格证据的理论依据

最高人民法院于决定从2010年10月1日起开始试行《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。明确将若干类型的品格证据纳入量刑依据范围之内，并指出了其具体适用方法。

传统证据法理论认为，品格证据不应适用于刑事审判。首先，允许使用被告人不良品格证据可能会导致法官或陪审团对刑事被告人的偏见；其次，纵使前科劣迹和后续犯罪具有一定程度的关联性，但这种关联性远不能达到刑事审判所需要的排除合理怀疑的程度；再次，采信被告人不良品格证据可能扰乱案件争点，延缓诉讼进程，降低诉讼效率。②

夜上海论坛 但量刑阶段与定罪阶段分离开来之后，情况就完全不同了。量刑程序发生在定罪程序完成之后，法官对被告人的犯罪事实已经形成了确信无疑，适用品格证据不会增加法官对犯罪人的偏见。同时我们应当看到，审判程序的价值理念是惩罚，惩罚应当和被告人的行为责任相适应；而量刑程序的价值理念更多的是教育和矫正，教育和矫正应当“因材施教（矫）”，应当和犯罪人本人相适应。③因此，在量刑程序与定罪程序截然分开的制度背景下，品格证据被用以证明被告人的人身危险性和可改造性，从而影响法官的具体裁量。④

夜上海论坛 此外，犯罪人的品行与其人身危险性紧密相关，犯罪人的人身危险性可以通过品格证据来证明。就少年犯的良好品格证据来说：第一，犯罪心理学研究证明，大多数初犯在罪后都会有深深的自责与后悔心理，对其进行刑罚改造的效果一般好于累犯与惯犯。⑤这意味着对于初犯，只需略施薄惩即可取得较好的改造效果。第二，较长的刑期对于少年犯有可能适得其反。未成年人正处在人生观、价值观、世界观的形成阶段，需要社会的正确引导和教育。如果一向品行良好的少年犯被处以较长刑期，一方面可能导致其形成抵触情绪，对个人前途灰心失望，拒绝改造。另一方面，未成年人有模仿他人的倾向，长时间的监狱生活很难避免罪犯之间的“交叉感染”，增强少年犯的人身危险性。所以对品行良好、没有前科劣迹的未成年犯从宽量刑更能实现刑罚的矫正效果。

前科劣迹、累犯、再犯、犯罪次数的相关证据属于被告人不良品行证据，应当采纳。现代以来，量刑个别化思潮兴起。学者主张既要关注被告人的犯罪危害又要考虑被告人再次犯罪的人身危险性。如果不能准确的测定犯罪人的人身危险性，刑罚个别化就无从谈起。⑥

三、《意见》关于品格证据的规定与评述

按照当事人的不同，我们可以将量刑程序中的品格证据区分为被告人品格证据和被害人品格证据。两者在《意见》中都得到了体现：

夜上海论坛 （一）被告人品格证据

被告人品格证据包括被告人的行为倾向、个人声誉和个人历史上的特定事件。《意见》中涉及的有被告人品行声誉和特定事件两种。

1、品行、声誉的证据。在常见量刑情节一节中：对于未成年人犯罪，应当综合考虑……个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。即允许提出未成年被告人的良好品格证据作为辩护理由。值得注意的是，《意见》规定应当根据一贯表现的相关证据来从轻处罚，也意味着对于少年犯，品行证据只是作为从宽处罚的依据。如果被告人的品行一向良好，那么法庭应当据此作出较轻的量刑判决。但如果被告人品行不佳、个人声名狼藉，不得据此作出从严处罚。

夜上海论坛 2、关于累犯、再犯、犯罪次数的证据。量刑步骤中规定，应当根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；针对七个常见罪行量刑的规定如下：对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。《意见》在常见犯罪的量刑部分规定，对于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基准刑30%以下。在量刑上明显重于有前科的普通罪犯，体现了我国司法机关对严厉打击犯罪的刑事政策。累犯是指是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。在常见量刑情节中，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%。累犯在刑罚执行完毕后一段时间内即重新犯罪，体现了犯罪者有比普通再犯更坚定的犯罪意志、更强烈的意识、更大的人身危险性。因此，法律对待累犯也科以比普通再犯更重刑罚。

（二）被害人品格证据

夜上海论坛 《意见》也将被害人的品格证据纳入了量刑的考虑范围。在常见犯罪的量刑部分规定：在故意伤害罪中，因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。在非法拘禁罪中，为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下。

夜上海论坛 在这两类犯罪的量刑中，考虑被害人先前行为，从宽处理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行为导致或诱发被告人的犯罪行为发生，本身应当对犯罪的损害结果承担一定责任；这两种情形的犯罪本质上都是私力救济过当行为，私力救济对于高效率地实现社会正义有着重要作用，法律不能规制过严；这类犯罪的被告人往往是出于一时激愤或者对行为的违法性认识不足而犯下罪行，主观恶意不大，人身危险性较低，不需科以重刑即能达到对犯罪人的教育目的。

结语

采纳品格证据在量刑程序中就不仅是一种可能，更是一种必须。《意见》的出台正响应了这种趋势。然而由于我国对于品格证据的立法还处于摸索之中，因此《意见》中的品格证据规定要得到全面落实，仍然需要社会调查制度等配套制度的建立与完善。（作者单位：四川大学法学院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

夜上海论坛 ② 郭志媛《刑事证据的可采信研究》中国人民公安大学出版社2004年4月第一版117～120

夜上海论坛 ③ 文姬《危险性评估的证据资格》载于刑事法评论 第28卷 277页

④ 易延友《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》载于清华法学 2007，2

第2篇

【关键词】量刑规范化；必要性；《人民法院量刑指导意见（试行）》；融合

1.引言

夜上海论坛 自2003年江苏省姜堰市人民法院展开对量刑规范化的探索以来，这一改革便引发许多关注。2008年，量刑规范化改革的初步试点工作展开，福建省厦门市等4个中级人民法院及北京市海淀区等8个基层人民法院成为试点单位；2009年最高法扩大试点工作，并考虑在原试点单位扩大试点罪名的范围；这些都为下一步在全国法院扩大量刑规范化范围做好准备。许多人质疑这是对法官自由裁量权的限制，但从司法现状及2010年10月1日开始在全国法院开始适用的《人民法院量刑指导意见（试行）》的内容看，量刑规范化并非否定法官的自由裁量权，而是一种完善。

夜上海论坛 2.量刑规范化改革的必要性

夜上海论坛 量刑在本质上是一种司法决策活动,是法官对个案进行分析、判断并最终以定量的形式决定对犯罪人适用的刑罚的思维活动。而我国司法实践中的量刑存在许多问题。

第一，重定罪、轻量刑。我国刑事立法偏重定罪问题，对量刑的界定较模糊，操作困难。从司法实践来看，法官受错案责任追究制度的指引, 普遍重视案件事实采信和性质认定；量刑方面则凭借自己对法条的理解和办案经验，在综合评估犯罪事实和量刑情节的基础上估量出所要判处的刑罚，不存在量刑建议的空间，属于一次完成型。

第二，法官适用自由裁量权的差异。我国是成文法国家，法条的规定多数较为模糊，以求能包容更多不同案件，所以法官经常面临自由裁量。但是法治水平和法官素质的差异，现实中“同案不同判”的情况屡见不鲜，引发了民众对法律的质疑。

夜上海论坛 第三，法官司法裁量的运作过程透明度较低。我国的刑事庭审模式已从纠问式变为控辩式，但控辩双方往往集中于定罪事实证据的质证、辩论，极少就量刑问题展开针对性辩论，合议庭的认证过程、量刑理由更是难以公开说明。另外，裁判文书比较简单、模糊，没有必要的判决理由，缺乏说服力。

夜上海论坛 法官自由裁量权的存在是为了适应现实中千差万别的案件，避免用僵化的法律和机械的思维处理不同的案件，但上述问题的出现也说明自由裁量权应该有限度，否则司法无法实现真正的公正。

3.《人民法院量刑指导意见（试行）》体现二者的融合

2010年9月13日最高人民法院下发了关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》的通知，标志着量刑规范化改革在全国法院的开展。通过分析这一指导意见的内容，可以看出其中体现的对法官自由裁量权的尊重，而这正是对二者相互融合关系的充分说明。

夜上海论坛 3.1 量刑的基本方法――立足司法实践，与法官自由裁量权相关

夜上海论坛 量刑的基本方法中基准刑的确定一直是争议焦点之一，基准刑是在排除任何量刑情节，在犯罪既遂状态下适用刑罚的参照点，它是法官判断某一犯罪应适用刑种及刑罚量的初始点。

夜上海论坛 指导意见中对基准刑的确定源于对大量司法实践的分析和总结，许多试点单位通过分析大量的审判案例，以归纳的方式系统地总结了法官自由裁量权适用经验，提取其中合理的内核，得出科学的量刑规律。而作为样本的案例其实蕴含着各地法官多年来理性的价值判断，体现着法官自由裁量权的行使，因此在对这些案例进行分析总结基础上形成的确定基准刑的方法并没有抹灭法官的自由裁量权，反而是另一种理性的坚持，其实质是以法院集体的、抽象的量刑自由裁量来限制法官个体的、具体的量刑自由裁量，是一种更为规范意义上的法官量刑自由裁量权。

3.2 量刑的具体化――总结实践，幅度化比例指标，尊重必要的法官自由裁量

夜上海论坛 基准刑确立后，个体的法官的量刑自由裁量权仍然具备可能性和必要性，指导意见中对不同量刑情节下调整基准刑的方法做了较为可行的规定，包括对量刑情节的列举，同向相加、逆向相减的原则，情节之间的调节比例，数罪下的量刑方法等。

指导意见对于常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑，均以一定幅度的形式出现，因此，在实践中法院仍可以在幅度范围内进行自由裁量，以满足实践中千差万别的案情需要。如盗窃罪按犯罪数额的不同，分别确定不同的量刑起点，“达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点”，然后根据盗窃数额、次数、手段等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，如果是盗窃近亲属财务则可减少基准刑的50%以下。另外，这一指导意见是量刑建议，非强制实施，意见中也声明“各高级人民法院可以结合当地实际，对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节，以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化，并报最高人民法院备案”。这仍是对法官自由裁量权的尊重。

4.结论

自由不代表没有任何限制，规范也不代表不予自由一丝余地。通过上面的分析可知，量刑规范化体现着对自由裁量权的尊重，从改革的过程到形成的指导意见的内容看，都没有顾此失彼，反而改革的出发点和成果都源于自由裁量得出的实例，即便是以后的调整，也是依据司法工作的实际情况。所以，量刑规范化不会抹灭法官应有的自由裁量权，辨析两者间相互融合的关系，能为中国特色量刑指南的真正形成及司法公正的实现创造法律环境，从而将司法努力的方向更多地集中于如何使得量刑更加科学化，而不是停留在否定和质疑是否应该进行这一改革上。在此过程中, 随着法官自由裁量权行使的逐渐规范、透明,法官司法能力将极大提高, 量刑规范化终将推动整个刑事法制的完善、法治的进步。

参考文献：

夜上海论坛 [1]臧冬斌.量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平[J].河北法学,2007,12.

[2]张桂林,吴晓蓉.浅论量刑规范化与法官自由裁量权的行使[J].武汉公安干部学院学报,2009(3).

[3]汤建国,张桂林.中国特色的规范量刑理论思考与实践探索[A].量刑规范化理论探要――全国量刑规范化学术研讨会论文集[C].中国人民公安大学出版社,2010,3.

第3篇

夜上海论坛 【关键词】量刑规范化；缓刑；量刑差异化；刑事政策

夜上海论坛 “规范刑罚裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目，量刑规范化改革是法治进步和时展的客观要求；主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权，准确裁量刑罚，确保办案质量，实现公平正义。推行这项改革，对于完善量刑制度和刑事诉讼制度，提高司法审判水平，促进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。最高法院《法院量刑指导意见》试行三年多来，从指导人民法院司法实践来看，《意见》在科学性、可操作性、适应性等方面表现出一些不尽完善的地方。下面列出实践中遇到的一些问题并提出相应解决的意见建议。

一、“量刑三步骤”操作难度较大

最高人民法院《法院量刑指导意见》规定的量刑步骤为“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”在这三个量刑步骤中，第一步与第二步怎么把握，如何确定量刑起点，如何根据“其他影响犯罪构成的犯罪事实，确定基准刑”是一个很抽象的问题，在司法实践中各个法院的法官对此认识不一。量刑规范化，本来是规范量刑行为的，过于抽象、不同法官理解差异过大，会明显弱化规范的作用。新疆维吾尔自治区高级人民法院在试行最高院《量刑指导意见》过程中，应该是发现了这一问题，于是制定了《法院量刑指导意见实施细则》，在该细则中将“量刑起点和基准刑合二为一”不再进一步区分，即在“量刑起点和基准刑”基础上，根据量刑情节确定对被告人判处的宣告刑。新疆高院这样做虽然减少了操作上的难度，但明显使法官量刑裁判自由度扩大。从司法实践来看，与以前没有实施《量刑指导意见》时期相比，并没有太大差别。

夜上海论坛 加强量刑规范化建设是新时期司法改革必然要求，为了解决“量刑三步骤”过于抽象不好把握的难题，也为了克服新疆高院《量刑指导意见实施细则》把“量刑起点与基准刑”合并使量刑规范化效果减弱的缺点，修改新疆高院《实施细则》，使其与最高院保持一致，同时加强对刑事法官培训力度，提高刑事法官量刑操作水平，变抽象为具体，同时加强上级法院对下级法院的指导才是上策。

夜上海论坛 二、对于缓刑的考虑存在缺陷

夜上海论坛 我国刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。如果被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚；没有这些情形，原判刑罚不再执行。从这些规定立法用意看，缓刑本身就是一种从轻量刑方法。如果根据《量刑指导意见》确定了量刑起点和基准刑，根据其量刑情节确定对被告人适用缓刑，就不应该再根据量刑情节对基准刑向下进行调减。最高人民法院《量刑指导意见》没有做这样的规定。根据现行量刑指导意见，对被告人根据量刑情节调减了基准刑后，有一些刑罚幅度已调得很轻了，再判处缓刑其考验期限明显过短，相当于变相无罪释放，达不到缓刑考察目的。

根据司法实践反馈来回的问题，对《量刑指导意见》进行修改，把根据犯罪情节和悔罪表现，其基准刑在三年以下拟判处缓刑的犯罪分子，不再根据犯罪情节调减基准刑，法律效果和社会效果更好一些。

三、对普通刑事犯罪、严重刑事犯罪和危害国家犯罪未作区分

现行量刑规范化更多的是适用于一般刑事犯罪，经过完善能够满足广大人民群众对司法改革期待和要求。但对于暴力恐怖犯罪、宗教极端犯罪、分裂主义犯罪、黑社会犯罪、犯罪，因其危害面大、给人民群众生命财产安全造成极大危害；危害国家安全犯罪历来是打击重点。对这六类犯罪适用现行量刑规范化规定量刑显得过轻、起不到震慑打击作用，人民群众对这两类犯罪深恶痛绝，若打击力度不够就不符合人民群众期待和要求。

修改《法院量刑指导意见》，设置专章内容对暴力恐怖犯罪、宗教极端势力犯罪、分裂主义犯罪、黑社会犯罪、犯罪和危害国家安全犯罪具体量刑作出规定，对其确定最低量刑标准，指导法院对这类犯罪量刑活动。也可授予地方高级法院根据当地六类犯罪情况指导辖区法院量刑幅度，有效打击六类严重犯罪。

四、量刑指导意见的性质、指导作用和灵活性

夜上海论坛 最高法院《法院量刑指导意见》及高级法院《实施细则》是贯彻党的严宽相济刑事政策的要求出台的相关文件。这些文件不是最高法院审委会通过的司法解释，属于司法政策性文件。人民法院在执行法律、立法解释和司法解释的同时，应当遵照执行。也就是说，最高法院《法院量刑指导意见》及高级法院《量刑指导意见实施细则》是在法律、立法解释和司法解释规定的量刑幅度内，为了更好地贯彻法律精神对具体量刑操作进行的规范，与法律规定本质上是一致的。另一方面，因为量刑指导意见是刑事司法政策，因此相对法律而言，具有一定灵活性。

夜上海论坛 刑事司法政策在司法实践中执行一段时间、经过一个时期后，要根据国内外形势及新的历史条件下犯罪特点进行相应调整，做到与时俱进。使其能够适应社会主义现代化建设需要和有效打击犯罪、维护社会公平正义的目的。

参考文献

[1] 姜涛.认知量刑规范化[J].中国检察出版社，2010，10：14.

[2] 熊选国.量刑规范化办案指南[J].法律出版社，2011， 4：47.

第4篇

内容提要: 为缓解量刑失衡的局面，量刑规范化被列为司法改革的重要内容，量刑规范化牵涉实体与程序多重进路的设计与构建，量刑改革同时是一项稳妥、规范化的作业。为此，建立案例指导量刑制度，既能发挥其指导量刑的具体示范作用，又能为具有全国指导意义的《量刑指导意见》的形成提供充分的经验借鉴。

一、案例指导与量刑规范化的契合和优势

夜上海论坛 （一）案例指导与量刑规范化的契合

案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关案例进行判决。实行案例指导制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判决结果却大不同的现象，这不仅是司法进步的标志，而且也有利于司法公正。天津市高级人民法院2002年10月制定下发并正式实行《关于在民商事审判中实行案例指导的若干意见》，天津“案例指导制度”的适用范围，被明确限定在了民商事审判领域，有学者给出的理由是“我国刑事领域的成文法典已相当完备，具体操作的难道也不大。”[1]这种判断不客观。事实上，刑事法官并非想象中仅是具体地、机械地适用实体法的规定而已，特别是关于刑种和刑期的适用，因为我国《刑法》对很多罪刑都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有的甚至从管制刑直到死刑，因此，裁量刑成为刑事司法中的常态。

夜上海论坛 裁量刑的后果之一就是“同案不同判”现象的存在，其原因很多，但法官个人原因是影响量刑的重要因素之一。虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受教育、个人、经历、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生直接或间接的影响。权力需要制约，特别是刑事法官裁量的结果直接关系到被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果是非常严重甚至十分可怕的。然而，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例指导的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革，具有内在的契合性。

夜上海论坛 建立案例指导制度，意味着将法官的群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，这种规范即案例规范一旦形成又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准。通过刑事案例的指导和约束，案例给法官处理同类案件提出了鲜活、具体的参照标准，对于实现量刑统一具有重要的意义。实行案例指导制度：一是案例的创立可以充分发挥法官的聪明才智。法官在审理到疑难复杂案件时，可以凭自己的文化功底和所掌握的法律知识，在法律原则和法律制度的框架下，大胆地行使解释权，勾连或填补普遍性、抽象化的法律条文与案件具体事实境况之间的沟整；二是充分发挥检察官、律师乃至当事人的能动性，通过引证主张和要求法院接纳先前类似案例的刑罚裁量，促进个案刑罚裁量之间的均衡性和对称性，进而达至刑罚裁量的基本统一。三是充分利用案例对法官的“示范”和“引导”意义，为法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，用同行业的“经验规则”制约和消解法官偏离先前案例的冲动，从而有助于限制法官的专断与偏见，起到后盾的作用。四是通过建立刑事案例指导制度，以便经受特定程序的检验；同时，案例指导制度将案例公开，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成刑罚裁量统一性和均衡性的剂。

（二）案例指导对实现量刑规范化的优势

我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点。针对传统量刑方法的弊端，人们设计了种种量刑方法对量刑进行规范，核心是对法官量刑自由裁量权的规制。迄今，我国地方法院探讨和尝试的新量刑办法，大体有电子计算机和“量刑指导规则”、“量刑指南”规范量刑的模式，学者则尝试设计刑罚阶梯，以实现量刑均衡。[2]综观这些探讨和研究，共同特点是从法律的细密化、具体化的向度出发的。

首先，电子量刑方法，试图把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程，尽量排除情绪化因素对法官裁判的影响，对量刑情节细化，对刑罚的法定刑幅度进行细化，通过一定的精密计算程序设计，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑目的。然而，这种借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素的社会危害性程度进行事先的分类和评估。

夜上海论坛 其次，关于“量刑指导规则”模式。这种模式首先解决的一个问题是量刑基准点的选择与确定。以江苏省高级人民法院2004年5月9日通过的《量刑指导规则（试行）》为例。《规则》第8条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”第9条规定：“确立量刑基准采用以下方法：（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。（三）故意杀人（情节较轻的除外）或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。”应该说，量刑基准的有无以及采取什么样的量刑基准，决定着一个国家和地区法官刑法裁量权的大小。因此，这项尝试本身具有积极意义，相信对于在该省域量刑均衡化的实现具有重要意义。但量刑均衡化与量刑公正不是一个概念，量刑均衡也仅是我们进行规范化追求的目标之一，最终目标仍然是量刑公正，而评价量刑公正的最终尺度恐仍然是刑罚目的实现。“量刑基准”和上述量刑基准的确立方法存在如下疑问：其一，量刑基准如何形成的，其理论根据是什么，如何说明其合理性。其二，量刑基准的确立为何标准不统一，为什么有类型的犯罪采取“中线说”，有的采取“最重刑种”的方法，“量刑基准”的具体确定方法又为何与“量刑基准”的概念不相一致。其三，量刑基准的确立是立法问题还是司法问题。仅就量刑基准形成的方法而言，上述量刑基准的得出，是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理得出的结果，还是通过调查统计和实例分析寻求结论，其说服力会大不一样的。笔者看来，实证方法比较可取，因为实证分析法看到了表征社会危害性和犯罪人人身危险性大小的因素对确立量刑基准的决定性意义，作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理法缺乏理论支撑和实践依据的不足。然而，量刑基准的实证分析必须调查、统计、分析每一个具体罪名的量刑情况，而为了保证分析结果的可靠性，样本本身的典型性和公正性则是关键环节，于是又回到指导性案例的与积累上来。

夜上海论坛 再次，关于刑罚阶梯的设计。刑法阶梯的确立首先要解决的问题是不同刑种之间的换算问题。因为刑罚阶梯是一个虚拟的标有均匀刻度的“标尺”，而且“标尺”通常是以有期自由刑（月）作为单位的。有期徒刑和拘役的刑罚阶梯似乎很容易建立，然死刑、无期徒刑和管制如何科学地在同一个“标尺”上显现出来。当然，学者们也考虑到了这一点，主张无期徒刑根据实际执行的刑期来确定所应在刑罚阶梯上所处的位置，而死刑则根据死缓所执行的刑期，参照无期徒刑高于无期徒刑两年来确定其所对应的位置，管制则是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度来确定。这样确立的一个刑罚阶梯从形式上看似乎相当完美，为法官提供了一个可供选择的“标尺”。然而，不同刑种之间的换算特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定幅度的有期徒刑仍然一个悬而未决值得探讨的问题，死刑和有期徒刑之间有着质的不间，当对量刑情节进行理性评价积分达到了无期徒刑或者达到了死刑的刻度时，最后的判决能否作出质的突破，作出这个质的突破是否合理？如果是正好处于有期徒刑和无期徒刑区间或者刚好处于无期徒刑和死刑区间时该如何确定最后刑罚？再如，具体量刑情节的分类和浮动范围的设定。比如在赵延光教授的设计中，[3]为体现个案的差异性，采取定性和定量相结合的方法，对量刑情节的理性评价分了两步：以从轻情节为例，首先对从轻情节根据其在犯罪中的作用评价为五个等级，特别次要情节（10分）、次要情节（20分）、一般情节（30分）、重要情节（40分）、特别重要情节（50分）；然后再综合其人身危险性等因素也分为五个等级，表现最好的（40分）、表现较好（30分）、表现一般（20分）、表现较差（10分）、表现最差（0分），然后把两次积分相加，然后在“标尺”上找到对应的刻度。从上述量刑的过程可以看出，花费相当成本的刑罚阶梯的设计又回到老路上来，因为对量刑情节的理性评价本身就是法官主观性和个人倾向性的产物。因此，“这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑”[4]的犯罪与刑罚之间一一对应关系的诱惑，同样存在着难以克服的障碍，在法理上也难以得到支持。

夜上海论坛 相比较而言，以《量刑指导意见》规范性文件规范量刑的模式是较为理想的选择。那么，可否制定我国统一的《量刑指导意见》，以本文之见，条件不成熟，最关键的是《指导意见》的形成需要建立在经验、统计、分析和合法与合理的论证基础上，脱离具体案件情景制定普遍性规定，其考虑问题的周延性和公正性易引起质疑，尤其是在量刑问题上，法官的群体性经验具有重要的意义。让法官的群体性经验形成一种带有普遍或一般意义的规范，这种规范（如案例规范）又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准，从事相同活动的人都必须借鉴或遵守，构成量刑公正、量刑均衡的理想路径。[5]诚如17世纪英国高等法院首席法官黑尔（Matthew Hale）在一部批评霍布斯的论著中所指出的，“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见的”[6]。对以往的刑事案件判决进行统计分析和归纳总结似乎可以成为完成这一前提的捷径，但由于量刑本身存在许多值得反思的因素，以此可以作为对以往量刑公正分析的借鉴和参考，通过案例，增强量刑透明度和量刑理由的说明，利用五年时间边指导实践，边进行经验积累，对稳妥地进行量刑规范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指导意见》一旦形成，稳定性关乎其权威性，关系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一项稳妥、规范化的作业。

《指导意见》制定出来后，是否意味案例指导不再需要。《指导意见》与案例指导不仅不相冲突，相反应该是优势互补，相辅相成的关系，以《指导意见》指导新的案例的形成，案例是对《指导意见》的应用，并且起具体化和发展《指导意见》的作用。原因在于，《指导意见》内容的细化和全面化，会带来其应变能力的退化，因此需要以案例为实证统计分析方法为基础，以不断完善《指导意见》。

夜上海论坛 值得一提的是，美国联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多纷争，许多法官和学者对之持以严厉的批判态度，认为其不仅困住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天鉴于人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不可能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论伴随联邦量刑指南而产生，至2005年1月5日，联邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已。[7]自此以后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。此外，以美国《量刑指南》作为一面镜子，尚有另一个值得借鉴的方面，即美国量刑指南时的背景是建立在传统犯罪观基础上的，即重打击、惩治。现在，随着世界范围内犯罪观的转变，人们广泛接受的是刑罚目的综合性的追求，刑事和解等制度、被害人意见引入量刑考虑等，这些均构成对刻板的量刑设计和模式的挑战。美国联邦量刑指南的演变史为我们提供了规范量刑的一面镜子，更加深了用案例指导量刑的信念。

二、案例指导量刑中刑事案例的形成、遴选与效力

最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。

（一）刑事案例的形成

夜上海论坛 刑事案例的形成构成刑事案例遴选的前提。刑事案例形成是建立在刑事判决基础上的，案例的形成来自于判决的制作。作为案例生成的第一道工序，从我国法院设置和刑事案件的管辖和分工来看，作为案例来源的刑事案件的制作主体不应有审级和地区的限制。尤其是刑事案件，有的属于对定罪的理解，更多地则是有关量刑的把握，最高人民法院和高级人民法院固然由于级别和职能的原因拥有这项权力，在我国，多部分刑事案件由基层法院和中级人民法院管辖，司法活动地方知识的体现更多地体现于这两个级别的法院审判，不能以基层法院法官素质低为借口，否认其刑事判决成为案例的来源，同样不能否认中级人民法院刑事判决成为案例的来源。

此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。

夜上海论坛 （二）刑事案例的遴选与公布

夜上海论坛 我国近年来，最高人民法院的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。

夜上海论坛 在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和能保证指导性案例的质量；另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。

夜上海论坛 具体而言，可由中级以上各级人民法院组建案例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的，因此可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为案例汇编委员会的成员，同时还建议邀请一些在本辖区内具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件，并同时向高级人民法院上报遴选的案例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。遴选过程需要重点关注犯罪类型、情节类型、刑罚程度类型化的刑事案件。

建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。

夜上海论坛 （三）刑事案例的指导效力

夜上海论坛 我国的审判制度承袭的是大陆法系，适用的依据是制定法，不同于英美普通法国家的以案例为主，这就决定了我们所实施的案例指导制度不是对案例的直接适用，而只是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为当前正在审理的案件提供一个或若干个参照，具体而言就是通过案例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，判决书上不必出现“依据某某案例”这样的提法，而仍然只是对制定法的适用和法官在解释制定法时的说理，但需要在适当位置注明相关的指导案例，以此起到指导法官判案的作用，又可将判决置于当事人、其他社会主体如新闻媒体、法学研究机构等的监督之下，否则，就不可能真正建立案例制度。与此同时，建立类似于德国背离报告制度，法官对同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的法院提出报告说明理由。如果作出与指导性案例出人较大甚至相冲突的判决，既可作为启动审判监督程序的理由。

【注释】

[1]资料来源：www．people．com．cn／GB／guandian／30／20020905．登录时间：2008年12月30日。

[2]2006年3月山东省淄博市淄川区人民法院推出与高科技公司共同研制的电脑量刑软件；2004年5月9日江苏省高级人民法院于正式通过《量刑指导规则》，并在全省强行推行；自2005年起上海市高级人民法院颁布了《上海法院量刑指南——总则部分（试行）》、《上海法院量刑指南——犯罪之一（试行）》、《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》等；学者则对刑罚阶梯进行了精心的设计，参见赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[3]赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

夜上海论坛 [4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。

夜上海论坛 [5]美国《联邦量刑指南》即是在归纳一万个案件量刑结果的基础上形成的。

第5篇

关键词: 检察机关/量刑程序/求刑权/制度构建 

 

夜上海论坛   检察机关参与量刑程序，是指刑事诉讼活动中，检察机关在向审判机关指控被告人犯罪事实的基础上，参与对被告人进行量刑的庭审程序，依法就其刑罚和执行提出具体的司法请求，并对审判机关作出的裁判进行法律监督的活动。2005年7月最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，2009年6月最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》决定在全国开展量刑规范化试点工作，检察机关的量刑建议权作为量刑改革的重要内容得到进一步明确。借此契机，笔者从探索检察机关参与量刑程序的法理基础入手，对量刑程序的制度构建提出相关建议。

      一、检察机关参与量刑程序的法理基础

      检察机关参与量刑程序，理论依据在于其作为指控犯罪的机关所拥有的量刑建议权。量刑建议制度在两大法系许多国家已得到广泛建立，但我国还处于起步阶段。而且，关于量刑建议权的内涵和可行性，实务界和理论界都没有达成一致观点。

夜上海论坛       （一）量刑建议权的概念

夜上海论坛       目前，国内对于量刑建议权的定义论述的比较多，但观点很不统一，总体可概括为以下几种：1.从刑罚权的角度定义。有观点认为，公诉权或求刑权，是诉讼法上的权力，即检察机关或被害人依照刑事诉讼程序提起刑事诉讼，要求法院对犯罪定罪科刑的权力。 [1] WriteZhu('1'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m1" name=1>[1]

夜上海论坛       2.从诉讼活动或诉讼阶段的角度定义。有观点认为，量刑建议权是检察机关在公诉过程中，基于刑罚请求权，对具体案件的刑罚提出公诉意见的一种诉讼活动。 [2] WriteZhu('2'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m2" name=2>[2]并认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根据案情向法院提出对案件的具体定罪量刑意见，以确定对被告的适当处理。 [3] WriteZhu('3'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m3" name=3>[3]

      3.从诉权的角度定义。有观点认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力。 [4] WriteZhu('4'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m4" name=4>[4]并认为，检察机关量刑建议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中，根据犯罪的事实和情节，就被告人的量刑问题向法院提出具体意见的诉讼权力。 [5] WriteZhu('5'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m5" name=5>[5]

第6篇

“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，是中央政法委确定的重要司法改革项目，也是全国法院第三个五年改革纲要的重要内容。

从2005年最高人民法院开始对量刑规范化改革进行实质性调研论证，并逐步开展试点，至2009年，试点法院已扩大到全国120多家。从2010年10月1日起，历时多年，一场被法学界称为“法官的自我革命”的量刑规范化改革，在全国3000多个法院全面展开试行。

夜上海论坛 地处北京中关村核心地带的海淀区人民法院，案件多、种类广、难度大是其收结案件的主要特点。正因为此，最高人民法院选择该法院作为首批试点，把基层法院作为司法改革的主力军，在司法改革方面进行尝试与探索。

夜上海论坛 量刑多少，谁说了算？

2012年6月，一起抢劫案在北京市海淀区人民法院公开开庭审理。

夜上海论坛 来自河北农村的年轻人张某，平时在北京一地铁建设工地打工。2011年12月27日晚上，他在海淀区老虎庙附近闲逛时，临时起意对一位女士实施抢劫，将其手提包抢走，内有数码相机和钱包等物品，事后张某顿生悔意和恐惧，两天后，他主动去公安机关投案自首。

夜上海论坛 经过一系列法律程序，张某被警方逮捕，并被检察院公诉至法院。由于其家庭经济状况不好，法院为他指定了辩护律师。

庭审中，对抢劫罪的认定，诉辩双方并未产生异议。值得关注的是，按照刑法规定，犯抢劫罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三年到十年，这么大的刑期跨度法官究竟如何量刑？

夜上海论坛 但随着证据出示、法庭辩论、法庭质证等环节进行，法官却最后宣布：被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

夜上海论坛 那么，一年的有期徒刑是怎么得来的？该案件审判长、刑一庭法官秦硕向记者介绍，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》，被告人在本案中有主动自首情节，则在三年基准刑的基础之上进行了大幅度的调整，且考虑到被告人没有犯罪前科，并有退赃积极、认罪态度良好等酌定情节，最终给予其有期徒刑1年的处罚。

夜上海论坛 这个判决结果，让本以为得在监狱呆上几年的张某感到十分意外。“我想都没想到刑期才是一年。”被告人张某在接受《小康》记者采访时表示，“我在看守所的时候，别人都告诉我抢劫罪一般都得判三年以上。”

我国刑法对于刑罚规定得比较宽泛，量刑规范化在某种意义上确定了法官在量刑时候的基本规则。海淀区人民法院党组成员、纪检组副组长范君向《小康》记者表示，对于法官来讲，量刑规范化就是可操作、可细化的刑罚尺度，以进行严格定罪。量刑规范化最大程度上体现了“既要打击犯罪，也要保护人权”的法律精神。

传统的量刑方法是一种定性分析法，主要依靠经验，在法律规定的幅度内，综合全案情况决定宣告刑。有着十多年刑事审判经验的海淀法院刑一庭法官李元向记者谈道，“但缺点是对被告人的犯罪行为以及各种量刑情节，没有一个量化分析的过程。”

改革试点后，法官们发现，根据试点规范要求，与往常庭审不同，在庭审中，除对犯罪的事实和证据进行了法庭调查、辩论外，还将过去法官庭后根据审判经验量或综合估量“估堆”量刑过程提到了法庭庭审中，专门增加了量刑的事实和证据的法庭调查和辩论。

夜上海论坛 在北京市海淀区人民法院的刑事法官们看来量刑规范化，就是量刑公开化、透明化，在量刑准则规定的幅度内实施自由裁量权，而不是机械化的计算公式。

夜上海论坛 在争议中前行的“改革”

据海淀法院当时参与量刑规范化改革试点的游涛法官介绍，在2008年5月最高人民法院确定将海淀法院列为量刑规范化改革试点单位后，当时的院主管领导牵头组织了“规范化量刑小组”，从故意伤害、盗窃、抢劫、交通肇事、贩卖等五个罪名逐步扩大到全部刑事法官和试点罪名。

但法官们之前都是采用估堆式量刑，一开始“规范化”试点后并不习惯。

据了解，在量刑方式变革以前，法官采取的办法是，根据自己的知识结构、审判经验来综合判断，估算出一个法官认为合理的刑期。比如，一个法官根据自己的审判经验，认为盗窃两万元应该判处4年有期徒刑，另一个法官可能判处4年半，这都在法定刑的幅度内，都是合理的。但是，对于被告人来说，刑期相差半年，实际相差很多。特别是，被告人服刑后，在押犯之间交流，如果发现盗窃同样数额、情节大致相当的，但刑期相差半年，在押犯会在心理上产生负面影响。

夜上海论坛 “开始试点时候的确有些抵触情绪。因为我之前采取的都是‘估堆式’量刑方法，这个词（量刑规范化）听起来就觉得有点奇怪，认为是机械化的计算公式，难道法官之前在行使自由裁量权的时候都不规范？现在将情节程序化后，是不是任何人都可以对案件裁量？”记者在与海淀区法院一些法官交流时，他们都坦言最初并不适应。

夜上海论坛 促使当时有些“抵触”的法官们转变观念的是，试点一段时间以后的变化：试点案件无一起抗诉，也无一起上诉被改判或发回重审。非但没有出现量刑畸轻畸重和大起大落的现象，被告人服判息诉率反而明显提高，社会各界普遍反应良好。

最高人民法院早在2005年就开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2006年山东淄博市淄川区人民法院利用“电脑审案”，引起各界的关注，但后来因争议巨大，导致该地区的这项改革并未成行。

第7篇

一、问题提出：醉酒驾驶犯罪的量刑失衡

案例一：20__年12月11日15时许，范某醉酒驾驶二轮摩托车由南向北行驶时与陈某驾驶的小型轿车发生交通事故。经鉴定范某的血样中乙醇含量为161.3mg/100ml。法院审理后认为，范某行为已构成危险驾驶罪。范某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，并依法可给予其一定的缓刑考验期限。故判处其拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

夜上海论坛 案例二：20__年5月5日21时50分许，刘某醉酒驾驶其所有的无号牌二轮摩托车与路边路牙发生碰撞，致车辆损坏。经鉴定刘某血样中的乙醇含量为149mg/100ml。法院审理后认为，刘某已构成危险驾驶罪。刘某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。刘某系初犯，归案后认罪态度较好，有一定的悔罪之意，酌情从轻处罚，并给予其一定的缓刑考验期限。故判处刘某拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

夜上海论坛 案例三：20__年3月23日13时55分许，孙某醉酒驾驶牌燃油助力车，因行驶异常被巡逻警察查获。经鉴定孙某血液中乙醇含量为114mg/100ml。法院审理后认为，孙某其行为已构成危险驾驶罪。鉴于孙某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。故判处其拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

以上三个案例的刑罚都是在法律规定的量刑幅度内作出的，都是符合法律规定的，但是通过对上述三个案例的比较分析，我们会得到另一个结果。

案件

酒精含量

mg/100ml

次数

车型

后果

刑罚

范某案

161.3

初犯

摩托车

与轿车发生交通事故

拘役二个月，缓刑三个月，罚金二千元

刘某案

149

初犯

摩托车

夜上海论坛 与路牙发生碰撞，致自身车辆损坏

拘役二个月，缓刑三个月，罚金二千元

孙某案

114

初犯

助力车

交警查获，无损失

夜上海论坛 拘役二个月，罚金二千元

通过比较分析我们不难发现，案例一中犯罪人的酒精含量以及造成的后果相对而言是最严重的，案例二次之，案例三最轻，但是案例一的量刑相对而言最轻，案例三的最重，由此我们可以得出结论，以上三个案例的量刑存在失衡问题。应当说，以上三个案例的量刑失衡反映的是整个醉酒驾驶犯罪普遍存在的问题。由于对醉酒驾驶犯罪的量刑缺乏统一的司法解释，人民法院在面对醉酒驾驶犯罪显现出的犯罪主体多为农民工、农民等弱势群体、肇事车辆以摩托车为主等问题时没有一个统一合理的量刑适用标准，而鉴于公众严惩醉酒驾驶犯罪的呼声以及其他外部因素，人民法院很少适用缓刑，因而醉酒驾驶犯罪的量刑失衡是必然出现的问题，因此醉酒驾驶犯罪的量刑规范化是亟需解决的问题。

二、量刑选择：应当考虑的几个重要量刑情节

醉驾行为之所以入刑是因为其具有一定的社会危险性，因而醉驾的量刑应坚持以社会危险性的大小为量刑主要依据，以现实危害结果为加重量刑情节的原则。虽然修正案（八）并没有对醉驾的量刑作出明确的规定，但是最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见》规定该意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例，江苏省高级人民法院在制定《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施意见（试行）》时就对量刑情节作出了更详细的规定，达到23种。由此可以见，在醉驾量刑的司法实践中，是可以根据案情的实际需要，考虑其他量刑情节的。具体而言应考虑下列几个量刑因素：

1、酒精浓度。醉驾的入罪标准关键在于人体所含酒精浓度的高低，之所以以酒精浓度为判断标准，那是因为当血液中酒精浓度上升时，人体的意识会逐渐变得模糊，行为反应速度变慢，身体的平衡能力下降，导致对所驾驶车辆的控制力下降，从而使驾驶行为对道路上不特定对象产生潜在的危险。因此对酒精浓度的检测，很大程度上能够有效的衡量醉驾行为的危险性。我国的醉驾标准比较严格，为血液中酒精含量80 mg/100ml，这相当于喝三两低度白酒或者两瓶啤酒，应当说从降低酒驾社会危险性的角度来讲，采取从严规定是合理必要的。虽然个体是千差万别的，个人的平时的酒量、身高、体重、等众多因素会导致酒精浓度对人体的影响不同，但是不能因此认为醉驾标准要因人而异，因为法律应当具有普适性，不能因某个人而设立标准，只能确定一个平均的、相对合理的基准。但是笔者认为应当对酒精浓度作一个规范化的分类，即80 mg/100ml以上不满100 mg/100ml、100 mg/100m以上不满180 mg/100ml、180 mg/100ml以上不满260 mg/100ml、260 mg/100ml 以上不满340 mg/100ml、340 mg/100ml以上这五个幅度为宜。之所以作出上述分类，笔者认为当酒精浓度为80 mg/100ml以上不满100 mg/100ml，也就是在大约喝了两瓶啤酒的情况下，一般人体的各种行为相对而言还是处于正常状态，危险驾驶的社会危险性相对不高，因此量刑起点应当是最底的，即拘役一个月。在超过100 mg/100ml之后，以醉驾入刑的80 mg/100ml为标准，确立幅度，每增加一个幅度即增加一个月的拘役，当人体达到340 mg/100ml以上的，应该说人的行为已经完全不受控制了，其危险性最大，因此应当判处五个月的拘役，之所以没有设置6个月的拘役，那是因为虽然达到了340 mg/100ml，还应综合考虑其他犯罪情节来综合认定，否则就会是一刀切，使其他量刑情节无法发挥作用。

夜上海论坛 2、车辆类型。危险驾驶罪要求行为人必须驾驶的是机动车，也就是说驾驶其他车辆的不构成危险驾驶罪，因为非机动车造成事故的可能小较低，而且事故的危害结果也较小。我国对机动车的分类比较详细，在此笔者不详细介绍，但是从社会危险性的角度来判断，二轮摩托车等机动车的危险性显然要小于三轮以上的机动车。根据摩托车车体构造，其要保持平稳必须借助支撑或者处于平稳的行驶状态，因此当醉酒驾驶摩托车造成事故时，往往是造成单个人的伤亡，而且摩托车自身也会摔倒，危险性也因此消除。而三轮以上的机动车则不同，其车体不需要外力支撑 ，在造成事故之后，车体还能继续前行，会继续造成伤害，南京张明宝案就是在撞倒第一个受害人后继续前行，从而造成更大伤亡的。公众关注酒驾的原因不在于醉驾自身，而在于因酒后驾驶导致的事故或危害，可以说公众呼吁以重型治理醉驾针对的就是汽车造成严重后果的现象，因此有必要在量刑时根据危险性对车辆的类型做出区分。

夜上海论坛 3、行驶路线。行驶路线应当作为一个量刑的情节原因在于其往往决定了酒驾造成危害结果大小的可能性。在人群密集区域醉驾的，由于人员较多，车辆一旦操作不当或者失控很有可能造成多人伤亡的严重后果，其社会危害性相对而言是比较严重的。而在人员稀少的区域，其发生严重后果的可能性较小，车辆一旦失控，可能性较大的是造成车辆以及驾驶人员自身的损害和伤亡，因此其社会危害性相对而言是较小的。

夜上海论坛 4、危害结果。上述三种量刑情节都是从酒驾的社会危险性角度出发的，这也正是立法者的立法初衷，但是与社会危险性相比，危害结果则是将潜在的危险转化成了现实的危害。虽然危险驾驶罪只是行为犯，危害结果是否严重不是醉驾的限制性条件，但是危害结果应当作为一个加重的量刑情节。《刑法修正案（八）》第22条第二款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，也就是说危险驾驶造成严重后果的，很可能按照交通肇事罪或者以危险方式危害公共安全罪等定罪处罚。因此此处所讨论的危害结果，是相对而言较轻的后果，仅指造成轻伤以下或者财产损害相对较小的危害结果。虽然危害结果相对较轻，但是笔者认为有必要在较轻的危害结果范围内再做一次区分，即造成轻微伤和轻伤之分以及造成财产一般损失和财产重大损失之分，伤情的轻重可以通过鉴定来判断，而财产损失可以以1万元为分界点，不满1万元的为一般财产损害，1万元以上的为重大损失。

三、均衡量刑：醉酒驾驶犯罪的量刑规范化准则

夜上海论坛 江苏省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施意见（试行）在规定了23种量刑情节后，又具体规定了13种常见罪名的量刑方式。这23种量刑情节相当于量刑总则，13种常见罪名的量刑方式自然要受到量刑总则的制约。笔者提出的醉驾的量刑方法亦是如此，如果有总则规定的量刑情节，在量刑时应当综合予以考虑。

夜上海论坛 1、醉酒驾驶构成危险驾驶罪的，根据血液中的酒精浓度，在下列酒精浓度对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑：

夜上海论坛 （1）血液中的酒精浓度为80 mg/100ml以上不满100 mg/100ml的，量刑起点为拘役一个月。

（2）血液中的酒精浓度达100 mg/100ml的，量刑起点为拘役二个月，酒精浓度每增加80 mg/100ml，可增加一个月的拘役刑期。

（3）血液中的酒精浓度达340 mg/100ml以上的，量刑起点为拘役五个月。

2、有下列情节之一的，增加基准刑1-2个月，但总刑期不得超过6个月。

夜上海论坛 （1）造成被害人轻伤一人以上的；

（2）造成公共财产或者他人财产直接损失1万元以上的；

夜上海论坛 （3）在人群密集区域危险驾驶的；

（4）驾驶三轮以上机动车的。

3、构成危险驾驶罪，符合缓刑适用条件的，依法应当适用缓刑，但下列情形除外：

（1）发生交通事故逃逸的；

（2）两次以上犯本罪的；

应当指出，以上规范化建议是针对自由刑而言的，但是修正案规定危险驾驶罪应并处罚金。也就是说，犯危险驾驶罪，除免除处罚的之外，必须处以罚金，由于修正案并没有规定具体的罚金数额标准，在适用罚金性时，应严格根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定执行，不能因为自由刑较短而增加罚金刑。

第8篇

被害人过错责任 量刑机制 绝对严重程度 相对严重程度

一、我国量刑机制中被害人过错责任的现状分析

我国刑法及司法解释中并未提及被害人过错责任的概念，仅有的体现被害人过错责任可以影响定罪量刑的内容仅限于刑法第二十条关于正当防卫的规定和2000年最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于交通肇事罪的规定。但这两处规定体现的是被害人过错责任对定罪机制的影响，故不在本文的讨论范围之内。

夜上海论坛 虽然我国刑法及相关司法解释中没有明确提及被害人过错责任，但在一些司法解释性文件中已经明确规定了在量刑的过程中要将被害人过错作为考量因素.这些司法解释性文件虽然不具有法律及司法解释的强制适用的效力，但作为上级法院的规范性文件，对量刑也具有一定的指导性。如1999年颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》及2010年《人民法院量刑指导意见》对被害人过错责任的概念均有所提及，特别是2010年的《人民法院量刑指导意见》及北京、江苏湖北等地相继出台的《实施细则》，做出了重大的理论突破，极大地扩大了被害人过错责任在量刑机制中的作用。为实现刑事审判的量刑规范化，最高人民法院于2010年10月颁布了《人民法院量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）较明确的规定了被害人过错责任在量刑机制中所起到的作用。该《指导意见》对量刑程序、常见量刑情节、十五个典型罪名的量刑等问题进行了规定，其中在常见罪名的量刑一章中的故意伤害罪一节的内容中，规定了在“因被害人的过错引发犯罪”和“被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的”两种情况下，可以在确定宣告刑时，减少基准刑的20%以下。《指导意见》明确要求将由被害人过错行为作为在故意伤害案件的量刑的参考情节，并规定了被害人过错责任对基准刑的影响幅度，是被害人过错责任在定罪机制中发挥作用的表现。

此后，各地的《人民法院量刑指导意见实施细则》又根据审判的实际情况对该条进行扩充和修改，如北京市的《实施细则》明确将被害人过错责任作为26种常见的量刑情节之一。

二、我国量刑机制中被害人过错责任的问题分析

通过上文中的现状分析，笔者认为，被害人过错责任在我国法律体系和司法实践中主要存在以下几个问题。

夜上海论坛 （一）没有明确的法律依据，司法解释性文件效力层级低

在《人民法院量刑指导意见》《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》三个司法解释性文件中虽明确提到了被害人过错责任的概念，但是这三者只是司法解释性文件，不具有法律及司法解释的普遍约束力和适用的强制力。

（二）未形成完整的理论体系，认定标准等关键性问题存在争议

夜上海论坛 除了没有明确的法律依据外，被害人过错责任在学界也没有形成完整的理论体系。被害人过错责任融入刑法体系的构建工作相对滞后，研究范围在犯罪学之外未作更多的突破，一些刑法学有的问题没有进行深入的研究，比如被害人过错责任可以影响定罪量刑的正当依据是什么、被害人过错责任如何影响定罪量刑、被害人过错责任的认定标准等等。在量刑方面，理论的不完善和规范的缺失导致被害人过错责任的衡量标准和裁判尺度的在各地各级法官之间不能达成共识，对于同类型的案件各地之间甚至同一法院内部对是否适用和适用后减轻刑罚幅度的问题都没有统一的认识，限制了被害人过错责任功能的发挥，降低了其在定罪量刑机制中应有的地位。

（三）适用范围狭窄，仅仅作为派生的解释性概念

我国刑法和司法解释中涉及到被害人过错责任理论的只有刑法二十条关于正当防卫的规定和司法解释中关于交通肇事罪的规定，但即使在这两条规定中，也没有明确提及“被害人过错责任”的概念，而只是将被害人过错责任的问题隐含其中，作为派生的解释性概念。司法解释性文件的层面上，其规定的被害人过错责任主要是在死刑案件的审理中发挥作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人过错责任，也被限制在如婚姻家庭、邻里纠纷、民间矛盾所引发的特殊类型的案件中，这样就大大限制了被害人过错责任的适用范围，阻碍了被害人过错责任在定罪量刑机制中作用的发挥。

夜上海论坛 （四）法官裁量权过大，审判中认定比例低

夜上海论坛 被害人过错责任在我国属于酌定的量刑情节，法官对其是否适用具有很大的裁量权，加之受到法官自身素质和过往阅历的影响，使得各方在同类型的案件中对是否适用被害人过错责任的问题一直没有达成共识，导致裁量结果差距过大，有违量刑一致性的原则。

三、被害人过错责任导入定罪量刑机制的实现路径

笔者针对上述问题，从不同角度对被害人过错责任导入定罪量刑机制的具体构想发表拙见，以期抛砖引玉，为被害人过错责任导入定罪量刑机制的研究做出些许贡献。

夜上海论坛 （一）增补法律及司法解释中关于被害人过错责任的相关规定

夜上海论坛 被害人过错责任目前在我国的司法实践中主要是作为酌定的量刑情节在审判中发挥作用。而酌定量刑情节本身所具有的非法定性、非强制性等特性，阻碍了被害人过错责任功能的发挥。对于酌定量刑情节在司法实践中存在的共性问题，一些学者提出了“酌定情节法定化的主张”。被害人过错责任符合“可以法定化的酌定情节”的几个特征，因此可考虑将被害人过错责任导入我国定罪量刑机制。

夜上海论坛 笔者认为，有必要提升被害人过错责任的法律地位，将酌定的量刑情节上升为法定的量刑情节来，在赋予法官对被害人过错责任自由裁量权的同时也应对被害人过错责任的适用范围做出限制。因此可以在总则中增加如下条文：

夜上海论坛 由于被害人实施了一定严重程度的过错行为而引发犯罪或加剧犯罪的，成立被害人过错责任。被害人过错责任大的，可以对犯罪分子从轻或减轻处罚；被害人过错责任小的，可以对犯罪分子从轻处罚。但行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪的，或有其他不得从轻或者减轻处罚情节的，不适用本条。案件中虽有被害人过错，但满足其他本法规定的其他情形的，从其规定。

通过第一款的规定，一方面，在法律中明确了被害人过错责任的概念，将酌定情节上升为法定情节，提升了被害人过错责任的地位。同时强调了必须是“足够严重程度的被害人过错”才能引发被害人过错责任，与理论概念相呼应、限制了被害人过错责任的范围、防止“泛被害人过错责任”现象的出现；另一方面，区分了被害人过错责任的大小对量刑的不同影响：对于被害人过错责任大的犯罪案件，可以对行为人从轻或减轻处罚；对于被害人过错责任小的犯罪案件，限制被害人过错责任对量刑的影响，只可以从轻处罚。之所以这样规定，是因为根据我国刑法第六十三条的规定，法定减轻处罚情节的适用决定权在审判的法官，而酌定减轻处罚情节的适用必须要经过最高人民法院核准，通过将被害人过错责任上升为法定的量刑情节，将适用“减轻量刑”的最终决定权下放到各级法院中直接审判案件的法官，法官通过被害人过错行为严重程度的判断，对那些被害人过错行为严重的案件，可直接适用被害人过错责任作为减轻量刑的情节。这样减少了核准的程序，可以充分发挥被害人过错责任概念减轻量刑的目的，达到客观公正量刑的目标。但是为了限制法官的自由裁量权和被害人过错责任减轻量刑功能对刑罚威慑性的冲击，对于被害人过错责任小的案件，取消其作为减轻情节的可能，仅可以作为从轻的量刑情节。

第二款规定从反面列举了不得适用被害人过错责任的情形，加入“其它”形成兜底条款。日后可结合司法实践中出现的具体问题，通过司法解释予以增补。“行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪”，指行为人出于可以从轻或减轻处罚的考虑，事先预谋，通过引诱、挑衅等行为引发被害人过错行为，再以回应过错行为为借口实施犯罪行为。第二款是对第一款规定的限制，通过这种规定防止行为人利用被害人过错责任去逃避刑法的处罚，防止“善意的规则”被“恶意地利用”。

夜上海论坛 第三款的规定主要是为了排除刑法第二十条关于正当防卫的规定和刑法一百三十三条关于交通肇事罪的规定。正如上文所述，正当防卫和交通肇事罪从理论上来说在认定犯罪和决定量刑的过程中都会涉及到被害人过错责任的问题，但是对于以上二者，刑法或相关司法解释已经明确规定了定罪量刑中应遵循的原则、要考虑的因素，所以笔者设定的条文中要排除这些刑法明文规定的情况，防止重复规定和定罪量刑矛盾现象的出现。

夜上海论坛 （二）完善规范性文件中被害人过错责任大小的认定因素

夜上海论坛 被害人过错责任的大小决定了对量刑的影响程度，被害人过错责任越大则量刑的减轻幅度越大，反之亦然。确定被害人过错责任对减轻量刑的影响幅度，有利于限制法官的自由裁量权，防止法官的司法擅断，为规范量刑铺垫基础。本部分旨在明确“认定被害人过错责任大小应考量的各个因素”，建议通过司法解释性文件予以规定，便于法官在审判中参考适用。笔者认为，认定被害人过错责任的大小要从以下几个方面入手：

夜上海论坛 1.认定责任大小的因素一：被害人过错的绝对严重程度

判定被害人过错责任的大小，首先要考察被害人过错行为的绝对严重程度，所谓绝对严重程度指案件与案件之间被害人行为过错大小比较，通过衡量行为对事实规范和法律规范的违反程度来判断被害人过错行为绝对严重程度的大小。依据绝对严重程度可以分为：一般过错和明显过错（二分法）；或者一般过错、明显过错、严重过错（三分法）。无论是上述三分法还是二分法其实都是对被害人过错程度进行的人为的层级划分，但事实上，被害人过错行为的严重程度是一个线性的量变的区间而不是间断的层级，鉴于词汇的有限性我们并不能精确表达每一个过错程度，这种层级的划分只是我们一种折衷的选择。分层级的优点在于通过划分被害人过错严重程度，确定被害人过错责任对量刑的影响幅度。比如江苏省高级人民法院《人民法院量刑指导意见实施细则》中规定：被害人有明显过错的，可以减少基准刑的15%～20%；被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的15%以下。对于如何判断被害人过错的绝对严重程度，笔者认为，法官应该跳出案件，单独衡量被害人引发或加剧行为人犯罪的行为对社会道德、善良风俗、法律法规的违反程度，从行为对以上规范的实质违反程度去判断。同时可以辅以形式上的标准进行判断，虽然不能一一对应，但从整体上来讲“单纯违反道德的过错行为”的严重程度，小于“违反民事、行政法律法规的过错行为”的严重程度，小于违反“刑事法律的过错行为的严重程度；在各个违反法律法规的过错行为中，又有程度上的差别，需要进一步的判断。

2.认定责任大小的因素二：被害人过错的相对严重程度

所谓被害人过错的相对严重程度，是指在一个具体的案件中，被害人过错相对于行为人过错的严重程度，即被害人过错与行为人过错的比值。在犯罪学的研究中学者们非常重视被害人过错的相对严重程度，犯罪学中存在一种对被害人过错的经典分类模型，即根据被害人与犯罪人过错比例而进行的分类，依次为：完全无辜的被害人、过错较小的被害人、与犯罪人过错相等的被害人、过错大于犯罪人的被害人、具有最大过错的被害人。但在刑法领域，几乎所有学者在关注被害人过错的严重程度时，只关注到绝对的严重程度，而忽略相对严重程度，相关的司法解释性文件也采用了相同的态度。笔者查询到将被害人过错相对严重程度纳入到研究范围的文章寥寥无几，即使提到了被害人过错的相对严重程度也存在一些问题，如代表性观点认为：应按照被害人完全责任、重大责任、较大责任、一般责任、较小责任和拟制责任（无责任）等几个标准对被害人过错责任的大小进行区别，被害人的过错比例越大，对量刑的减轻幅度就越大。但是笔者认为，这种分类方式并不科学，其分类标准混杂了两种标准。其中重大责任和一般责任是从被害人过错行为的绝对严重程度来说的；而“完全责任、较大责任、较小责任、拟制责任（无责任）则是从被害人过错占全部过错比例（即被害人过错的相对严重程度）来说的。分类标准的不统一会造成分类结果的不确定性，比如一个从性质上来看是重大责任的被害人过错行为，可能所占责任比为完全责任、较大责任或者较小责任，因此这种分类标准是无意义的。

我们假定被害人先行的攻击行为造成了轻微伤的后果，第一种情况是行为人使用轻微的暴力将挑衅自己的被害人打成了刚符合刑法入罪标准的轻伤；第二种情况是行为人使用极端严重的暴力将挑衅自己的被害人打成严重伤残。在这两种情况下，如果仅根据被害人过错的绝对严重程度来衡量，则两种情况下被害人过错责任应当减轻的量刑（或量刑幅度）是相同的，因为前提中假定被害人的行为的绝对严重程度是一样的：都是攻击造成轻微伤。但事实上，在第一个案件中，被害人的行为过错程度与行为人过错程度相当，其挑衅行为对行为人攻击行为起着决定性的作用，且行为人采取了程度基本适当防卫行为，其行为反应符合社会大众接受的程度。而在第二个案件中，被害人的过错程度相对于行为人的过错所占的比例极小，其轻微的挑衅行为对行为人严重伤害的行为并不起着决定性的作用，且行为人采取的反击行为程度上并不适当，其反应超出了社会大众接受的程度。因此在这两种情况下根据被害人过错绝对严重程度处以减轻相同的量刑（或量刑幅度）显然是不合适的，人们会更倾向认为那些符合大众预期的行为人的过错行为可谴责性更低，应当加大减轻量刑的幅度；而那些非常规、超出社会大众预期的行为人的过错行为可谴责性更高，应当减少减轻量刑幅度甚至取消减轻量刑的机会。笔者认同这种朴素的正义观，认为将被害人过错的相对严重程度纳入到减轻量刑的考量因素中更加符合客观公正的刑罚要求；但是笔者也承认，由于被害人过错的相对严重程度将视角过于局限于案件本身，可能会造成过于追求个案正义而忽视案件与案件之间的量刑均衡，因此笔者认为，被害人过错的相对严重程度不能单独适用，需要结合绝对严重程度综合考虑。

3.认定责任大小的因素三：犯罪行为的性质――被害人过错绝对严重程度和相对严重程度综合适用时的冲突规则

上文指出了被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度的重要性，这其别要强调的是被学界忽略的“被害人过错的相对严重程度”，及其均衡量刑的独特作用；同时二者不能单独适用，在认定被害人过错责任的大小时要综合考虑被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度两个因素。但笔者发现，这两个因素并不总是同步的，二者同时适用时会产生矛盾与冲突。比如有些被害过错的绝对严重程度高，但相对严重程度低；或者有些被害人过错的相对严重程度高，但绝对严重程度却低，那么在这两个因素判断出现矛盾时究竟如何判定被害人过错责任的大小？下面笔者通过举两个极端的例子来直观地展示一下两个因素如何影响被害人过错责任大小的判定。

假定一：被害人过错的绝对严重程度为“一般过错”的行为，但相对严重程度为“被害人过错与行为人过错相当”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“一般过错”应该减少基准刑10%以下，我们假定减少5%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“过错相当”的行为应该减少基准刑的10%～20%，我们假定减少20%。那么在假设一的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就小，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就大，二者相差15%。

夜上海论坛 假定二：被害人过错的绝对严重程度为“严重过错”，但相对严重程度为“被害人过错明显小于行为人过错”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“严重过错”应该减少基准刑的20%～30%，我们假定为30%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“明显小于”的行为只能减少基准刑的10%以下，我们假定为5%，那么在假设二的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就大，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就小，二者相差25%。

夜上海论坛 可见，假定一中以“相对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大，假定二中以“绝对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大。并且在假定二中采用两种不同的标准得出的差距可以高达25%。那么如何处理两种认定标准在冲突情况下带来的不同结果？笔者认为，此处应当引入认定被害人过错责任大小的第三个标准――犯罪行为的性质。之所以出现假定一、二中的不同结果，根本原因在于两个假定中行为人犯罪行为的性质不同，在假定一中，行为人实施的是轻微的犯罪行为（因为被害人实施的是轻微的犯罪，并且被害人过错比行为人过错大）、而在假定二中，行为人实施的是严重的犯罪（因为被害人实施的是严重的犯罪，并且被害人过错远小于行为人过错）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本质，被害人过错绝对严重程度和相对严重程度的冲突规则也呼之欲出。笔者认为，在认定被害人过错行为对量刑的减轻幅度（即被害人过错责任的大小）时，应该采用双轨制的方法，考虑行为人犯罪行为的性质、被害人过错的绝对严重程度和被害人过错的相对严重程度三个因素，具体操作如下：在轻微和一般的犯罪案件中，采用被害人过错的相对严重程度标准；在严重的犯罪案件中，采用被害人过错的绝对严重程度标准。

夜上海论坛 在相对轻微的犯罪案件中，采用被害人过错的相对严重程度作为标准，因为其对量刑影响的幅度大（类似于假设一的情况），这样可以充分发挥被害人过错责任减轻基准刑的功能；在严重的犯罪案件中，采用被害人过错的绝对严重程度作为标准，因为对量刑影响的幅度大（类似于假设二的情况），防止出现被害人过错责任被虚置的情况。

以上是笔者设计的基础规则，为使其更加符合刑事政策的需要，可以增补一条修正条款：

夜上海论坛 在特别严重的犯罪案件中，被害人过错责任减少基准刑的幅度不超过15%。

这个修正条款符合宽严相济刑事政策的“轻轻重重”的要求，对于相对轻微的案件，充分发挥被害人过错责任减轻刑罚的功能，使轻者更轻；对于特别严重的犯罪案件，限制但又不虚置被害人过错责任减轻刑法的功能，使重者相对更重。限制被害人过错责任在“特别严重”犯罪案件中的适用，有利于限制法官的自由裁量权，抵消被害人过错责任概念对衡平量刑的过度冲击。

参考文献：

[1]高贵君.《人民法院量刑指导意见》适用于理解[M].北京：中国法制出版社，2011.

第9篇

简介：被告夫妇伙同他人以买卖药材为名，诈骗某出租车司机现金50000元，案发后赃款追回。一审法院基本上按照辩护意见，判处二被告有期徒刑一年零八个月，缓期二年执行。

审判长、审判员：

受本案被告人朱淑艳亲属委托，河北海龙律师事务所指派我担任其一审辩护人参加本案的庭审。我对公诉机关指控朱淑艳犯诈骗罪的定性意见无异议，依据证据事实与法律，仅对量刑部分发表辩护意见：

第10篇

上诉人（原审被告人）： ，男， 年 月 日出生，身份证号码：

，汉族，湖北**人，住　。

夜上海论坛 上诉人不服湖北省**区人民法院（ ）咸刑初字第 号刑事判决书，现提出上诉。

上诉请求：

夜上海论坛 1、撤销（ ）咸刑初字第

号刑事判决书。

2、依法予以改判，减轻对上诉人的量刑。

事实和理由：

一、原审判决认定上诉人涉案数额（6000元）过高

夜上海论坛 根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十）项：“对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品，应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度，按本条第（九）项的规定办理。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（九）项：“被盗物品价格不明或价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。”

夜上海论坛 本案被盗物品是苹果笔记本电脑，属于高档消费品，价格变化巨大，新电脑的出售价格较高，一旦进入生活领域，其价格就急剧下降。上诉人认为 价格认证中心对被盗物品的估价并未结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度进行合理、公正估价，估价过高，应予依法核减。

二、上诉人具有从轻、减轻情节

（一）全部退赃：上诉人盗窃笔记本电脑已追回退还，从这一事实来看，并未造成实际的损失，则在量刑上予考虑。

（二）系初犯，偶犯：上诉此前无犯罪记录，也无其它违法违纪行为。

夜上海论坛 （三）自愿认罪：上诉人自愿认罪，积极配合公安机关侦查，具有悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人。

（四）未造成公私财产的实际损失：由于上诉人的犯罪行为所产生的损失已全部挽回，并未造成公私财产的实际损失，社会危害性较小。

夜上海论坛 （五）上诉人家属现正积极筹集钱款，愿积极主动向法院交纳罚金。

三、上诉人对于一审判决认定盗窃“数额较大”没有异议，但根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条第（二）项规定，可不作为犯罪处理

（一）上诉人涉案金额仅属“数额较大”

夜上海论坛 根据《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅<关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知>》（**高法发[1998]15号）：“（二）盗窃公私财物‘ 数额巨大’的起点，其他地区为10000元。”本案上诉人的盗窃数额为6000元，未达到“数额巨大”标准，仅达到“数额较大”的盗窃罪量刑标准。

夜上海论坛 （二）根据《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（二）盗窃公私财物虽已达到”数额较大“的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：2、全部退赃、退赔的；5、其他情节轻微、危害不大的。”

夜上海论坛 上诉人已全部退赃，且未造成公私财产的损失，主观恶性不大，自愿认罪，具有悔罪表现，根据《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，上诉人的情节不重，危害也不大，一审法院的判决量刑畸重，有违罪责刑相一致原则。

四、恳请二审法院依法减轻量刑，并适用缓刑

根据最高法、最高检和司法部颁布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条关于“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，上诉人认为：其认罪态度完全符合相关法律规定，恳请二审法院在对其量刑时予以充分考虑。

夜上海论坛 最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第二条：“宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

夜上海论坛 综上所述，上诉人认为主观恶性小，社会危害性不大；全部退赃，并愿意积极主动交纳罚金；自愿认罪，具有悔罪表现，本案上诉人存在诸多从轻减轻的情节。因此上诉人认为原判量刑过重，应该减轻量刑，并适用缓刑，恳请二审法院予以采纳。

此致

**市中级人民法院

第11篇

然而在基层司法实践当中，屡屡会出现检察机关的量刑建议不被法院采纳的现象。笔者认为，该困境的产生有多方面的原因，我们应仔细思考，寻求不断完善的出路。 一、量刑建议工作在实践中的困境

1、检察机关和审判机关对量刑建议的认识还有待统一。检察机关公诉人员受传统观念的影响，改革的积极性不高，思想上存有畏难情绪，认为判决是法院的事，法院不采纳量刑建议会使自己处于尴尬境地，提出量刑建议，多了一道环节，加重了自己的责任和工作量，从而对量刑建议的提出流于形式，大大弱化了量刑建议权。审判人员中有部分会认为检察机关行使量刑建议权有碍于法院的独立审判权，有碍于法官正确行使自由裁量权，甚至认为这有“未审先判”之嫌，因此对提出的量刑建议不认真对待，让量刑建议权形同虚设。

夜上海论坛 2、案件进入审判阶段后证据发生变化。如检察机关审查犯罪嫌疑人终结，移送法院提起公诉，在法院审理阶段，原来一直拒不赔偿被害人的被告人却自愿赔偿被害人，并取得被害人的谅解，导致量刑情节发生变化。又如，案件本身事实清楚、证据确实充分，但犯罪嫌疑人又拒不认罪，当案件进入审判阶段，被告人却改口认罪，法院要酌情从轻处罚。案件的证据发生变化，而检察机关事先估计不足，又导致量刑建议不被法院采纳。

夜上海论坛 3、法官所拥有的自由裁量权仍过大。虽然最高人民法院下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称）通知，但从该通知所确定的量刑幅度及实践操作来看，由于公诉机关与审判机关对于不同案件、不同情节确定的量刑幅度标准不一，导致实际判决会与建议刑期出现较大偏差。假如某人伙同他人参与盗窃，金额达7万元，系自首，且案发后其家属做通被害人工作，酌情赔偿后让被害人出具了一份谅解协议。根据《法院意见》，盗窃7万元的基准刑将达到9年左右，但自首可以减少基准刑的40%以下，退赃可以减少基准刑30%以下，取得被害人谅解可以减少基准刑20%以下。也就是说，法院可以根据他的三个情节在减少基准刑90%以下判决都属正确。法官拥有这么大的量刑幅度，必然会大大降低量刑建议的采纳率。

夜上海论坛 4、量刑建议的法律效力没有充分显现。量刑建议不被采纳后，难以有效监督。量刑建议只不过是检察机关依据犯罪事实和情节对被告人应适用刑罚的“建议”，是一种参照性的意见，对人民法院的实际量刑没有强制性约束力，就是说法院可以采信，也可以不采信，而且没有相关的法律可以规范。比如检察机关提出判四年，结果法院判了三年，判刑时也没有专门说明理由，而且就差一年也很难证明法院判决不对，而且在量刑幅度以内处刑的，根据现有的法律规定和诉讼资源问题不能抗诉，难以有效行使监督权。 二、完善量刑建议制度的思考

作为新形势下检察改革的新方向，量刑建议制度的构建应该是一个系统工程。检察机关在庭审中适用量刑建议权，既有理论上的合理性，又有实践上的可行性，对推进司法公正具有一定的积极效能，符合检察改革中强化监督权的大思路，应该继续探索，不断创新、完善，使之广泛推行。笔者认为为保障量刑建议制度公开、公正、公平地实施，可以从以下几个方面努力，让量刑建议发挥出更大的效力：

其一，提高公诉人水平。适用量刑建议权后，要求公诉人在案件审查中，既要能提出被告人构成犯罪的意见，能对其犯罪的事实、情节、后果做出全面准确的认定，又要能对全案做出综合的判断，依据法律规定提出相对具体的量刑方面的建议。这一切都对公诉人的公诉水平提出了新的考验，既要过硬的案件审查能力，也要有准确的适用法律能力，对其综合素质提出了更高更严的要求。

第12篇

夜上海论坛 赔偿影响刑罚的根据和联结点

夜上海论坛 尽管最高人民法院相关规定肯定了赔偿作为量刑情节的地位，在司法实践中，赔偿构成了影响一些刑事案件刑罚裁量的因素，也有学者肯定赔偿影响刑罚的合理性，但由于对赔偿为何可以作为量刑情节缺乏理论上的论证和解说，判决书中对赔偿与刑罚之间的关联性的理由也不作任何说明，所以社会上仍然存在着对“赔钱减刑”的不理解，学界也存在对赔偿作为量刑情节的质疑。例如，有学者就从责任主义出发对赔偿作为量刑情节提出了质疑。［1］量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”［2］自然，分析刑事被害人谅解能否影响刑罚以及如何影响刑罚，应当根据现行《刑法》的规定来判断。我国1997年《刑法》出台后，围绕量刑的根据，学界曾有过争论，涉及的条文是《刑法》第5条和第61条。虽然看法不同，但围绕第5条的争论始终没有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危险性这个基本范畴。有关刑罚正当化根据的理论不同于一国立法确立的该国刑罚的根据，例如，有学者认为，《刑法》第5条不包含承认人身危险性是刑事责任的根据，但不等于该学者在观念上否认或反对人身危险性在刑事司法中作为影响刑罚适用根据的作用。②目前，并合主义并且以罪刑相当为主、刑罚个别化为辅是我国刑法学界关于刑罚正当化根据的主流观点。例如，有学者认为，“罪刑相当原则毕竟具有强大的生命力，这是近代学派倡导的以行为人的性或危险性为基础的刑罚个别化所无法取代的。从行为是行为人的行为因而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。”［3］有学者从责任主义出发，指出“量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，刑罚的正当化根据也就是具体量刑问题上刑罚正当化的根据。当今的通说采取的是并合主义(综合说)，亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合犯罪预防的目的。”［4］还有学者认为:“我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。”［5］量刑情节伴随犯罪观、刑罚观和刑事纠纷解决思维理念的转变而不断发展变动，量刑情节的内容具有时代性。作为影响刑罚增减的因素，量刑情节能够表明什么是刑罚该当与不该当的事由，其该当的职能是充当影响量刑轻重的事由，这个事由必须与犯罪人的社会危害性、人身危险性具有直接的关联，不具有直接关联的事由可以作为判断其它事由是否为量刑情节的资料，但不能直接作为量刑情节。同时，这种事由是一种自在的客观事由，只能被发现而不能被创造，不能由办案人员凭空想象。基于这样的理念，一方面，量刑情节不限于所谓的从“司法实践中总结出来”的常见情节;另一方面，量刑情节不能随意地进行选择和确定，要防止量刑情节被泛化，对量刑情节的选择和确定要有根据，刑罚根据亦即确定量刑情节的根据。因此，量刑情节的确定不能脱离刑罚正当化根据。在依据刑罚正当化根据确定量刑情节时，刑罚正当化根据的把握应当以“责任主义”为首要的原则，即刑罚首先应当与已然犯罪的轻重相均衡，其次要考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要。

夜上海论坛 近年来，随着刑罚观念的转变，恢复性司法理念引起了各国理论和实务界越来越多的关注。恢复司法是基于一种全新价值理念的实践，与报应正义所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:对被害人而言，是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外，为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。

从效果上看，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的;同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。鉴于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，一些国家或地区开始在不同的程度上尝试将恢复性理念引入刑事司法。因此，修复损害、恢复被损害的社会关系成为刑事案件处理中关注的新的追求。传统的未必就永远是正确的，不妨给新兴的理念和作法一定的尝试的空间。因此，在笔者看来，在刑罚应当与已然犯罪的轻重相均衡，考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要的基础上，应考虑一下恢复正义所追求的全面的平衡。综上所述，赔偿影响刑罚的联结点应该是:已然犯罪的危害性、行为人的人身危险性、一般预防的需要、损害修复、各方关系的修复。

赔偿作为量刑情节的依存条件

夜上海论坛 综合主流的刑罚根据理论和恢复性司法理念，赔偿能否影响刑罚，要看赔偿是否能够说明行为人人身危险性的降低、赔偿是否能够修复犯罪所造成的损失、赔偿是否能够减轻损害后果、赔偿能否使被害人恢复原来的生活以及原有社会关系的修复。从这个意义上来分析，赔偿并不是在任何一个刑事案件中都能够存在并且可以作为量刑情节的。赔偿作为量刑情节依赖于“该损害可以赔偿”、“有主体来接受赔偿”。具体而言，赔偿作为量刑情节涉及的犯罪种类有:#p#分页标题#e#

1、造成物质损害的犯罪。例如，行为人实施毁坏公私财物、破坏生产经营行为，或者行为人的交通肇事、放火、失火等行为，在这些造成财产损失的犯罪的场合，赔偿可作为量刑情节。因为，这类案件的性质决定了赔偿能够修复犯罪所造成的损失、赔偿能够减轻犯罪所造成的损害后果或者弥补犯罪给被害人一方带来的损失。在这类犯罪中，赔偿往往也是能够说明行为人人身危险性是否降低的有力证据。当然，在这类案件中，受害人可以是自然人，也可以是单位。单位同样可作为接受赔偿的主体，这是司法实践中容易被忽略的问题。

2、造成人身伤害的犯罪。例如，行为人实施伤害、非法拘禁、强迫劳动等行为给他人造成了人身伤害的后果。这类案件发生后，通过赔偿能够减轻受害人所遭受的损害，即用赔偿的金钱作为治疗的费用，经过及时的治疗，会恢复受害人的身体健康或者减轻受害人的伤情和痛苦。

3、造成被害人死亡的犯罪。“补偿责任不能由于被害人的死亡而消失。原归死者的补偿应转归其继承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，赔偿关系到受害人家人、受其抚养的人员的未来生活，也是一种对死者亲人的悲伤情绪的安抚。因此，在造成被害人死亡的案件中，赔偿可以作为量刑情节。

夜上海论坛 4、造成自然人精神损害的犯罪。根据目前我国的《刑事诉讼法》，对精神损害尽管不能通过刑事附带民事诉讼的方式来解决，但不禁止犯罪人主动的赔偿或者受害人通过其他途径的申请赔偿。对精神损害进行物质赔偿，一方面，能够让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害人报复心理得以抚慰，能够体会到一种作为弱者得到补偿的满足;另一方面，精神损害赔偿能够让被害人以赔偿的金钱支付医疗机构、商业部门的医疗、服务费用，医治生理或心理上的病痛。《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定的减轻刑罚的情节，包括“在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为。”［7］因此，对精神损害的赔偿，同样可作为量刑情节。

5、其他种类的犯罪，如损害商业商誉、商品声誉罪，赔偿同样可作为量刑情节。因为这类犯罪中的损害，可以转化为经济损害的计算方法来量化，这不仅是因为解决了消减商业商誉、商品声誉的物质条件，同样是通过让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害方感受法律的公平正义。受害人如果是国家和社会，能否由国家、社会作为主体接受犯罪人的赔偿?目前，这类犯罪以“赔偿”作为量刑情节的极为少见，并且在有的省如河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)实施细则》关于被害人谅解的条件中，明确规定，“……但是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害社会治安的犯罪，以及极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子除外。”鉴于犯罪受害人主要是国家和社会的犯罪的严重危害性、犯罪对象的非特定性，笔者建议对这类犯罪动用刑罚手段重点惩罚，至于其中遭受损害的自然人和单位，可由国家补偿来解决。

夜上海论坛 赔偿影响刑罚的度的把握

夜上海论坛 第一，围绕赔偿影响刑罚的联结点来把握赔偿影响刑罚的度。

夜上海论坛 前面分析了赔偿影响刑罚的联结点在于犯罪的危害性、人身危险性、一般预防、损害修复、各方关系的修复。由于赔偿作为量刑情节影响量刑是奠基在基准刑确定基础上的，而基准刑的确定主要是根据已然犯罪的危害性。“已然之罪还是未然之罪的这一问题在很大程度上激起了今天对罪犯的量刑的争论。一个影响颇大的思想学派强调已然之罪———被告因其而被定罪的行为。它主张惩罚是一种谴责性的制度，而且刑罚应当与罪犯的犯罪行为之应受谴责性的程度相一致。”［8］1安德鲁•冯•赫希这里所说的“思想学派”指古典学派中的一些思想家对罪与刑关系的认识。他本人主张量刑应坚持该当性原理，并认为“量刑的一种该当性原理的核心原则是均衡性。判决应该在其严厉性上与罪犯的犯罪行为的严重性相均衡。决定刑罚之分量的标准应该是回顾性的，并以被告的行为的应受谴责性为焦点。”［8］34这里对该当性的界定与报应性刑罚观在罪与刑之间关系的设计上的主张相一致。报应性刑罚观是奠基于古典学派的责任主义基础之上的，古典学派的责任主义主张“无责任则无刑罚”，刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。依古典学派的责任主义，行为和结果作为刑罚的要件，必须有故意或过失。因此，这里所说的罪不应仅限于“客观危害”而是犯罪构成事实，是一个有一定构成要素组成的具有特定性质和危害性程度的有机整体。基准刑确定后，量刑情节包括赔偿这一量刑情节与刑罚的联结点为:人身危险性、一般预防的需要、损害修复、双方关系的修复。如果基于悔罪，然后积极赔偿被害方的损失，并且得到受害人及其亲属的谅解，说明犯罪人人身危险性的降低，其赔偿表现构成悔罪的有力证据;同时，赔偿有修复损害的实际作用，减轻犯罪的损害，得到被害人谅解则使得原有关系的修复具备了一定的条件，因此，“悔罪———赔偿———谅解———从宽”的模式是最典型的赔偿作为量刑情节影响刑罚的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》中“常见量刑情节的适用”部分规定:“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”，那么，如果上述选项完全具备，那么可减少基准刑的50%。如果上述选项缺项，从宽的幅度应随之递减。假定上述选项占同等比例的话，如果去掉“悔罪”，证明“人身危险性”降低的选项就会缺项，也就意味着“一般预防的需要”无法得到满足，因为不悔改、不悔罪，很难达到对他人的教育和防范作用，双方关系也很难在犯罪人的不悔改的态度下修复，于是，仅剩下修复损害的客观效果一项，所以从宽的幅度自然应该大大地降低。假如去掉“谅解”，那么，可能双方关系的修复缺乏积极的信号，但是人身危险性、一般预防的需要、损害修复等选项均存在，所以，要从宽并且从宽的幅度大于去掉“悔罪”选项的情形。#p#分页标题#e#

第二，由于犯罪性质不同、赔偿表现不同，量刑从宽的度也应有所不同。

首先，关于犯罪性质的考虑。实践中有的案件仅仅造成被害方的物质损害，特别是过失造成物质损害的，从宽处罚的度要放大些。原因在于，物质损害的属性决定了能够被修复;同时，如果主观上出于过失，那么说明行为人的人身危险性较低，特殊预防的必要性小，加之毁坏财物的一般预防必要性本身就比盗窃等犯罪小，因此，可放宽从宽的幅度。而相比较而言，如果是故意杀人罪，由于犯罪性质严重，人死不能复生，修复仅仅是对受害人亲属的生活而言的经济上的补偿，如果赔偿在这类案件中影响刑罚幅度过高，会使罪行严重者所得量刑利益过大，会给社会释放一个不良的信号，即“花钱买命”。因此，由于犯罪性质不同，赔偿即使作为量刑情节，其影响量刑的幅度也应有所不同。需要说明的是，不知是判决书表述的问题还是办案法官思维的问题，有的案件的判决给人留下这样一种印象:为了给该案被告人判处死刑，赔偿不作为该案的量刑情节。例如前面提到的林明龙案。在笔者看来，尽管最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》是针对有期徒刑以下的案件规定的，但不等于说，赔偿仅仅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情节，不能作为无期徒刑、死刑案件的量刑情节，而应该理解为，在无期徒刑、死刑案件中，赔偿同样是量刑情节，只是有的案件即使考虑了赔偿这一量刑情节，仍不能影响对犯罪人判处死刑，或者仍不能因为犯罪人及亲属有积极赔偿的表现就足以使得该案件的判决降低到无期徒刑或者有期徒刑。因为，犯罪的危害是无穷的，刑罚的严厉性是有限的，基准刑同样是死刑，程度仍有不同。可见，从轻与不从轻与最终对犯罪人所确定的刑罚轻重是两个概念。也就是说，赔偿是影响刑罚的从宽情节，但是未必因为有这一事由就一定是非常轻的宣告刑。就如同对一个罪犯应判死刑，并且凭几个从轻情节甚至法定从轻情节都不足以将其刑罚降低到非死刑的，那么就不能因为赔偿免于死刑。

其次，由于赔偿表现不同，量刑从宽的度应有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，在适用“赔偿”这一情节时，要综合考虑赔偿数额、赔偿能力等情况。一般来说，赔偿数额越多表明犯罪人悔罪的决心越大，其人身危险性降低程度越高，同时赔偿数额越大，对受害人损害的修复效果越好，因此，从宽的度应随之提高。但数额仅仅是量刑时考虑的因素之一，同时还要考虑赔偿的能力。如果不考虑赔偿能力仅仅看数额，那么一个亿万富豪出100万的赔偿金和一个家徒四壁、东凑西借凑足5万元赔偿金，显然100万比5万的数额要多了许多倍，并且在对受害人的物质损害的修复、伤害的救治上，前者显然比后者要强上许多。但对犯罪人的量刑不能仅考虑修复情况，还要看犯罪人的悔罪程度、人身危险性大小、一般预防的必要性大小。因此，考虑赔偿能力不仅仅是避免因犯罪人占有财富多少产生的不公平，同时也是量刑原理的要求。

再者，赔偿数额要合理。赔偿是犯罪发生后犯罪人向受害人应当承担的民事赔偿义务，赔偿多少因损害后果的不同而不同，但司法实践中由于对“赔钱减刑”的片面理解，致使一些犯罪行为人认为可以“用钱抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪压力减轻了许多，而一些被害人则以此漫天要价，严重影响法律的公正性和严肃性。对此，要坚守的一个基本的底线即法律的权威和尊严以及刑法的特定的目标追求。“刑法的目的在于预防未然犯罪的发生，无论是针对犯罪人的个别预防，还是以不特定人为对象的一般预防。因此，除了已经实施了犯罪的特定个体外，刑法还指向那些不特定的公众，当然，也包括犯罪被害人、你我在内，只要被害人还是公众的组成部份。因此，刑法永远不可能只为被害人服务，但也不是说刑事司法程序可以无视被害人的要求，我也不是说鼓励一个犯罪人去减轻被害人的痛苦，或赔偿被害人的损失之举于事无补，但是被害人的需要永远不能是刑事司法的主要目标。”［9］因此，当刑事案件涉及到赔偿时，对于受害方来说，不是漫天要价，对于犯罪方来说，也不是拿钱越多，获得的从宽的幅度越大，赔偿数额和宣告刑之间绝不应是数学中的乘积的关系。只要是被害人的合理、合法请求得到全部满足，那么就应该获得相应的从宽幅度。相对而言，如果只赔偿了部分损失，那么，就应该与赔偿全部损失区分开来。

第三，不赔偿不能作为从重处罚的情节。

夜上海论坛 依照最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定，基准刑是根据犯罪构成事实来确定的，其步骤是:第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。而量刑情节包括赔偿作为量刑情节是在基准刑确定后进入裁判者的视野，最终影响宣告刑的确定。即第三步，“据量刑情节调节，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”以前文提到的山东省桑某某故意伤害案为例:被告人桑某某系在校高中生。2010年9月份的一天晚上，被害人刘某某和他的几个同学因为琐事在博山盛达广场超群网吧附近殴打了被告人桑某某，桑某某对此事怀恨在心。2010年9月24日22时许，被害人桑某某在博山区实验中学宿舍楼附近找到刘某某质问，用拳头打刘某某面部三四下。经鉴定，刘某某鼻骨骨折，构成轻伤。对该案，法官首先根据《量刑指导意见》和《山东省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》规定，即“故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点”，认为给桑某某确定有期徒刑六个月作为量刑起点较为适宜;然后在量刑起点的基础上，根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，给桑某某确定的基准刑为有期徒刑六个月;接下来是对桑某某的量刑情节的量化分析。可见，基准刑是根据犯罪人的基本构成事实和其他犯罪事实来确定的。

第13篇

论文关键词 量刑改革模式 量刑程序 量刑建议权 证据开示制度 社会调查报告 

考察量刑制度改革的沿革缘起于地区司法机关的探索，早在1999年北京市东城区检察院开始试行公诉人当庭发表量刑意见。2003年上海市各级检察机关全面实行量刑建议制度。中央层次的改革开始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》明确提出健全和完善相对独立的量刑程序。2005年，最高人民检察院下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，推行量刑建议改革试点。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指导意见（试行）》，在全国范围内推行。2010年2月，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》出台；9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》；10月，《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》生效，法院、检察院量刑制度改革全面展开 。2012年，《刑事诉讼法》作了全面的修改，其中193条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，相较于修改前的《刑事诉讼法》第160条，明显的区别在于对有关量刑的事实、证据单独进行法庭调查、辩论，在程序上试图建立起相对独立的量刑程序，吸收了2004年以来量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下发修改后的《人民法院量刑指导意见（试行）》，时隔四年再次修订体现了中央对量刑制度改革的决心。不能否认的是，量刑改革确实起到了一定的效果，如上诉率、抗诉率均有不同程度的下降，服判息诉率也有明显的提升 。

纵观我国的量刑制度以及改革进程，制度的路径试图从量刑的程序、实体规范两面齐头并进。在程序上设立了相对独立的量刑程序，在法庭调查、法庭辩论阶段分别将量刑相关事实进行举证、质证，就量刑情节进行辩论，使得量刑事实与情节与定罪的调查、辩论区别出来，但又未形成自成一体的独立程序，仍然依附与一体化的庭审之中，故而现行的量刑程序属于相对独立的状态。在量刑制度的实体方面，09年的《量刑指导意见》确立了在法定量刑幅度内划分若干刑格，在刑格中确认基准刑，之后确认宣告刑的量刑步骤；2010、2014年的指导意见则将抛弃了刑格而采用了起点刑——基准刑——宣告刑的量刑模式，而无论采取哪种形式的量刑方法，都是有益的尝试。从程序到实体，实施量刑制度的目的无非是为了实现量刑公正及均衡。对于量刑建议权来说，量刑制度的建构，无论是实体上的还是程序上的对量刑建议权的行使来说均有直接的关系，故而下文将以量刑制度的视角进行讨论。

一、问题的提出

夜上海论坛 对于量刑程序的安排，也就是相对独立的量刑程序的设立，其目的无非有三： 一是使得尽可能多的有关量刑的事实、情节进入法官的视野，作为最后量刑的依据；二是增加对量刑审查的对抗性，以增强量刑的公正性；三是通过程序实现量刑过程的透明化，改变过往量刑只是在法官办公室作业下完成的窘状。然而，在现有的司法环境中，以上的设想是的实现却不容乐观。现有的程序设计存在以下问题：

夜上海论坛 （一）量刑信息并未因相对独立量刑程序的设立而增加

有的学者指出，量刑信息与定罪信息间具有明显的不一致性，这种不一致不仅仅体现在数量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息间的标准的不一致，例如家庭状况，平时表现等与犯罪嫌疑人相关的信息往往在定罪庭审中被忽略掉，而这些信息对量刑来说却并非无用。传统的定罪量刑一体化庭审程序，两种标准混为一谈，在一直以来的“定罪中心主义”的思维定式下，牺牲的就只能是这些看似与定罪无关的信息。 正如上文所述，将量刑在法庭调查中独立出来，进行单独举证质证，目的之一就是能够让量刑事实更多的出现在法庭庭审中，帮助量刑。然而，在现有的司法环境中，设想并未真正地体现，原因有二：

夜上海论坛 1.控辩双方对量刑信息的关注不足，辩护率及辩护质量不高。对于公诉人来说，承担的是指控犯罪的职能，其在程序中的定位决定了公诉人更多关注是的入罪证据及法定的量刑情节，而对于罪轻及与犯罪人本人相关的量刑信息却动力不足。所以，相对独立量刑程序能否起到其构建之初的效果，很大程度上取决于辩护人的工作。那么现有的法庭辩护环境能否实现程序赋予的重任呢？如若从辩护率及辩护质量来看，结论并不乐观。据统计从1998年至2006年间，获得法律援助的得到辩护的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，获得辩护的被告人在近年来肯定会有所增长，但也不会超过30% ，在缺少辩护人的情况下，让被告人自己为其提出量刑辩护及提供量刑情节信息，显然有点强人所难了。而即使获得律师的刑事辩护，辩护人所提出的量刑事实与证据，如犯罪后的态度、被告人的一贯表现、目前的家庭情况等，在原有的庭审中律师也会提出，并未因程序相对独立之后而有所增加。这很大程度在于大部分的辩护人系法律援助律师，走形式大于辩护的实质。

2.定罪、量刑的逻辑顺序导致的量刑信息提出不充分。在相对独立的量刑程序及审批模式下，虽然对量刑的关注有所增加，但仍不能改变量刑依附于定罪的现实，那么有一个问题将无法回避，在无罪辩护的案件中，辩护人是否该就量刑问题提出意见，因为一旦辩护人提出两从轻或减轻的量刑意见，无疑削弱了其做无罪辩护的可信度，这在无论在国内还是国外均是无法回避的难题 。有的律师为了保证其无罪辩护的一贯性或者迫于被告人方的压力 ，往往会放弃做量刑方面的辩护，这对量刑的影响自然不言而喻。

夜上海论坛 （二）量刑程序的职权化与半对抗化的庭审模式的冲突

有学者指出量刑的不公其原因在于未未将量刑程序与定罪程序区分开来，形成控辩双方的充分参与、论辩对抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度经验， 将量刑程序与定罪程序相对分离，允许各方就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论， 形成对抗的庭审模式 。与此观点相对应的是，在法治发达的国家和地区，例如法国，采取的却是完全的职权主义的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用当事人主义的英美法系国家，在量刑程序上采取的也是职权主义，以至于有美国学者称之为“一个对抗式躯体中的职权式灵魂” 。量刑的职权式程序与对抗化程序的区分在于控辩审三方在程序中所处的地位，职权式的量刑程序，法官可依职权行使有关量刑的调查取证权利，并以此做出量刑裁判 ；而对抗式的量刑程序中，量刑证据的提出及适用依靠的控辩双方的举证与辩论，法官的裁判是在控辩双方举证论辩的基础上做出的裁判。之所以无论英美法系还是德法等大陆法系国家在量刑上更多的采用职权主义而非对抗的形式，原因在于定罪程序只关注犯罪事实，其有严格的证明标准及证据规定，需要通过对抗的形式来明晰；而量刑不同，量刑不仅关注犯罪事实，同样也关注犯罪人本身，在这种情况下，为了尽最大可能的了解犯罪人，就必须有足够的量刑信息作为参考，而若以定罪的证据规定来衡量这些量刑信息，例如非法证据排除规则、传闻证据规则等，会使得许多有犯罪无关却与犯罪人人身危害性有关的证据被排除在外。故而在无法适用定罪证据规则，并通过对抗模式来进行筛选证据的情况下，就要求法官需要以其本身的职权作出调查，以其个人的主观作出判断，最终作出裁判。以此，笔者认为量刑程序本身带有强烈的职权化倾向。

夜上海论坛 从我国新刑诉法第193条及两高三部的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定来看，均强调对量刑事实的举证及辩论，且放在定罪程序之中，只是做相对的分离，在我国现有的半对抗式的庭审模式之下，量刑改革也朝着对抗式的形式在发展。这就产生了这样一种冲突：量刑程序的职权化倾向与庭审程序的半对抗性的冲突。在半对抗式的庭审中，控辩审三方需在不同的证明标准中来回游走，两种模式的冲突本身就会造成庭审的混乱，而为保持庭审的连贯性，最终的是以牺牲量刑证据的全面性为结局的。因此，在这种相对独立的程序设计与量刑制度的特性存在天然的排斥。

综合以上两点，笔者认为现有的相对独立的量刑程序设计并不足以承担起实现量刑均衡、保证量刑公正的重责，原有的一体化的量刑程序存在的问题在相对独立的量刑程序中人仍然存在，要解决这一难题，根本的还是要建立完全分割的独立的量刑程序。

夜上海论坛 二、检方视角的量刑制度实践及应对

夜上海论坛 （一）检方应成为建议适用独立量刑程序的提起者

与相对分离的量刑程序不同，独立的量刑程序或者说是分离式的程序直接将定罪与量刑作为两个不同的法律问题在不同的两个阶段处理掉，两个阶段有明显的时间区分界线，即在定罪问题解决掉以后进入量刑阶段，而这种形式的量刑程序在某些法院已经进行 。

夜上海论坛 有一点是达成共识的，那就是并不是所有刑事案件都需要适用独立的量刑程序。例如英美通过辩诉交易处理的案件，刑罚的减让早在提起公诉前就已经解决了，仅有一小部分的案件才会存在量刑程序，这其中大部分是犯罪嫌疑人不认罪的案件。独立的量刑程序确实会对司法效率造成影响，故而对犯罪嫌疑人对定罪及量刑无异议的案件，完全没有必要再适用独立的量刑程序。

作为检方，其起诉前对犯罪嫌疑人的态度已经明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人对定罪、对量刑是否存在异议，并据此判断是否需要适用独立的量刑程序，故以检方作为独立量刑程序的建议提出者有天然的优势。当然，要实现这一目的，需要公诉人在对犯罪嫌疑人进行讯问时同时关注量刑问题。对犯罪嫌疑人认罪的案件，就量刑问题需对犯罪嫌疑人做出说明、解释，询问其意见，若犯罪嫌疑人没有异议则无需提起独立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有异议，且经解释仍不能接受的，则需在起诉时一并提出适用量刑程序。针对这类案件，在庭审中，对定罪程序可简略进行甚至不进行，直接进入量刑程序，这也完全符合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定 。而对于犯罪嫌疑人不认罪的案件，则均需提出适用独立的量刑程序。

夜上海论坛 （二）检方以社会调查报告为中心实现对法官量刑的制衡

纵观实施独立量刑程序的英国及美国，均有社会调查报告制度，量刑程序也是围绕社会调查报告进行的，可以说社会调查报告的提出是量刑程序核心。我国新刑诉法也有关于社会调查报告的规定，但被限定在未成年人刑事案件中适用。《刑事诉讼法》第268条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第11条也有类似规定。刑诉法赋予了公安、检察院、法院制作社会调查报告的权力。虽然这一制度只在未成年犯罪案件中才能适用，但作为一种制度上的尝试，仍然具有十分重要的意义。

正如前文所说量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公开化的基础上的，然而现有的庭审环境中并不足以实现量刑信息的公开及充分，此时量刑问题的社会调查报告就成了弥补以上缺陷的重要工具。而对于检方来说，提出社会调查报告也将是实现对法院量刑制衡的重要一环。由检察院在法庭上提出社会调查报告，则在量刑程序将围绕此展开，而法院也应当以此作为其裁判的重要依据，也在很大程度上改变了法官办公室化的量刑作业。当然在案多人少的办案矛盾之下，由检察院制作全部的社会调查报告任务稍显繁重，则检察院可以委托社会服务机构进行，而检察院作为指导机关，对报告的制作全程把握。可以说社会调查报告在中国仍处在起步阶段，对制作的内容格式、调查的方法等均没有配套的措施及规定，这需要在实践中逐步完善，但其意义是毋庸置疑的。

夜上海论坛 （三）检方视角下的配套制度完善

1.庭前证据开示制度。目前当庭修改量刑建议的主要原因还是庭审中新增证据，特别是酌定量刑情节的增加。通过利用修改后《刑事诉讼法》第182条规定的“庭前会议”的契机，使控辩双方在庭审前充分了解对方所掌握的事实证据，避免辩护人证据突袭，不仅能够进一步提高公诉人建议量刑的准确性和科学性，也有利于辩护人找准重点，更有力地进行量刑辩护。即使在交换证据前，起诉书和量刑建议书已经送达了被告人，公诉人仍可以在庭审前根据情况制作修正后的量刑建议书重新送达，从而尽可能避免在庭审中修正量刑。

夜上海论坛 2.当然，庭前证据开示制度不可能完全排除新增证据的可能，现实中也确实存在庭审前达成和解、庭审时翻供等情况，修正量刑在所难免。这是，就要解决修正量刑的程序问题——授权。首先应当明确授权层级，即根据已知情节，对不同的量刑档次，由分管检察长、检察长和检委会授予公诉人当庭修正量刑的权利；其次要明确使用授权的条件，即何种情形下允公诉人作适当调整，在何种情况下，应当依法建议法庭休庭或申请延期审理；再次要明确授权修正的幅度，此涉及到对现有量刑标准的进一步细化。

夜上海论坛 3.明确庭审中修正量刑后的备案制度。建议公诉人在庭审结束后，应当及时整理制作庭审笔录，要求客观反映出庭审中出现的新证据的情况、质证情况、辩护意见、公诉意见，并简要撰写报告说明公诉人的意见和修正后量刑的依据，使负责人对庭审情况有一个清晰全面的认识，也可以作为案卷归档时的重要材料。

第14篇

夜上海论坛“重定罪轻量刑”的司法习惯什么时候形成以及形成的原因，似乎还没有人详文考证。在依法治国的时代，特别是司法公正与司法效率作为人民法院新世纪的工作主题之后，量刑应予以重视恐怕应是题中之意。正如最高人民法院长期主管刑事审判工作的刘家琛副院长所言：“刑罚轻一点、重一点没关系的观点，本身就违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑是轻是重，严格地讲都是错案，都是对刑法罪刑相适应原则的破坏……刑罚轻一点、重一点没关系的观念已经到了影响我们实现司法公正的地步。现在我们提出新世纪要把公正与效率作为法院工作的主题，如果我们适用刑罚轻重不分，让人们怎么评价刑事审判工作的公正性？”

夜上海论坛 如何重视量刑以及怎样重视量刑的问题在现有立法模式（法定刑配置幅度大）之下更值得关注。在笔者看来，真正意义上实现“罪责刑相适应”，确保被告人得到“公正”的宣告刑，除了具体法官自身观念得到加强能做到“三思而后决”之外，建立一套确保量刑科学化的制度尤为重要。“……法官可能出错。法官大权在握。人类活生生的经验告诉我们，允许任何人或机构行使基本上不受制约的权力是多么危险。”公诉机关应享有求刑权即提出具体的量刑指导意见的权力的改革意见的重要理由就是法官的自由裁量权太大。的确是，法定刑配置幅度越大，法官行使自由裁量权越需要制约，否则也会存在“滥用”（法律范围内的滥用，只有“合法性”，欠缺“合理性”）的危险。既然立法机关尚没有条件对量刑幅度过大做出根本性的改善（1997年刑法相对于1979年刑法有了很大的进步），那么，最高人民法院应充分利用现有的资源（每年巨大数量的刑事审结案件）和条件（具有司法解释权）来承担细化量刑幅度的“伟业”（立足于人权话语权的当今，此项工作称之为“伟业”毫不夸张，因为犯罪嫌疑人、被告人的人权更是国家法治、人权水平的晴雨表）。尽管最高人民法院已经通过司法解释、公布典型案例、刊登会议纪要等正式或非正式方式对某些量刑幅度作了细化的工作，以便加强各级法院适用刑罚即量刑的统一性，但是，借鉴国外量刑指南的做法，建构中国式量刑指南才是最终解决量刑“随意性”和法官自由裁量权大的“瓶颈”的出路。

夜上海论坛 建构中国式量刑指南，最高人民法院“近水楼台先得月”，具有“得天独厚”的优势，既具有丰富的案例素材，又具有司法解释权，前者为指南的建构提供可能，后者为指南的效用提供保障。基于现有刑法分则罪名众多，有些罪名的发案率低（甚至为零），最高人民法院可以在现有统计数据的分析基础之上有步骤地选择发案率高的、常见的、现有法定刑幅度大的罪案进行全面的、具体的实证分析（一年为基础或五年为基础），总结所有个案中影响定罪与量刑的情节，诸如被告人的主观恶性程度、被害人有无过错及过错的大小、被告人实施犯罪的动机、手段、对社会的危害程度、被告人有无自首、立功、是否退赃、积极赔偿被害人的经济损失、被告人是否主犯、累犯等决定社会危害性（包括客观损害大小和主观恶性程度）和人身危险性大小的因素，并分析其对具体个案宣判刑的实际影响度，最后根据实证分析的结论设计若干指标并确定有关情节的权数（即对刑罚的影响程度百分比）之后，颁布具体罪名的细化的量刑标准。经过“积少成多”的过程，将比较成熟的具体个案的量刑标准予以汇编，从而最终形成中国式量刑指南。

夜上海论坛 “别冷落了案例”，是对我们尚未充分重视案例的现实的写照：“案例是法治的细胞”，意味着案例对法治的生成与提升具有十分重要的作用。笔者认为，建构中国式量刑指南可以起到“一箭双雕”的作用，既是对“别冷落了案例”有效回应的表征，又是为法治基础或前提-法律规范（刑法分则规范）的科学设置（包括罪状建构和法定刑配置）提供素材的路径，进而实现立法与司法两个环节的良性循环。以绑架罪的法定刑配置为例，下列问题是否有必要反馈给代表人民意志的立法机关：立法者为“绑架过程中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”配置绝对的死刑，意在保护被绑架人的立法意图是否真正在个案中得到体现？若具体个案中只有惟一的从轻处罚情节（既不存在减轻情节，也不存在从严的处罚情节），是判处死刑缓期二年执行以体现法定刑以内的从轻（假使是综合全案的犯罪事实本就不属于应判处死刑立即执行的案件），还是变通将从轻处罚改为减轻处罚？假使具体个案存在杀害被绑架人的事实但欠缺被绑架人死亡的结果情节，是否可以以绑架罪判处死刑立即执行或者缓期二年执行？笔者认为，通过建构中国式量刑指南过程中收集起来的比较全面的具体个案并作出系统的分析之后得出相对科学的结论，提供给立法机关反思和审视现有具体刑法规范，应是必要的，也是重要的。

夜上海论坛 随着最高人民法院推进的“内力推进型”（意指改革不是借助于法院外部的力量来进行）改革的不断深化，最高人民法院及最高人民法院法官的“自我”也越来越得到众人的关注和思考。在笔者看来，这些思考主要是讨论“最高人民法院应该做些什么”以及“最高人民法院能够做些什么”两个问题。这些问题的回答未必一下就能得到一致的结论。不过，至少立足于现行宪法（“最高法、根本法、母法”）对最高人民法院的定位-“指导”下级法院来说，最高人民法院“应该做的”和“能够做的”的领域尚有很多，窃以为，收集、整理“微缩的法治”案例并建构中国式量刑指南应是要务。

第15篇

一、量刑建议实施的意义

量刑建议制度,是指在公诉案件中,人民检察院对被告人应负的刑责向人民法院提出裁量的建议。检察机关的量刑建议是庭审制度改革的一部分。作为审判机关,一是要高度重视,并使量刑建议制度化、规范化;二是调动、促进庭审各方积极配合,充分发挥量刑建议制度作用,从而使量刑更具科学性、公正性,依法保护被告人的合法权益。

量刑建议的推行,有着重要的意义,其中最重要的一条即为——对抗法官自由裁量权,防止司法腐化。

夜上海论坛 我国刑法中对于每种犯罪的法定刑幅度都比较大,因此,法官可行使自由裁量权的范围也随之增大。与此同时,我国尚无统一的量刑指南,法官在量刑过程中存在一定的暗箱操作现象,直接导致在不同地区、不同法院中,相似案情的案件所获判决大相径庭的现象发生。量刑建议相当于将案件的量刑过程在庭审过程中公开,进一步加强了对法官自由裁量权的监督,提高刑事裁判的透明度,可以有效防止司法腐化。

通过公诉机关行使量刑建议权,不但杜绝了审判机关的暗箱操作,更在庭审中增加了量刑辩论程序。既公开了公诉机关认定的定罪量刑情节,也以看得见的形式充分保护了被告人的权利。

二、量刑建议的原则及范围

目前,各地法院多将量刑建议的适用局限于交通肇事、故意伤害、、非法拘禁、抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨害公务、聚众斗殴、寻衅滋事、掩饰隐瞒犯罪所得、贩毒十五种罪名。公诉机关提出量刑建议应当遵循以下原则:

第一,以事实为依据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法决定判处的刑罚。

第二,量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚与预防犯罪的目的。

第三,量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严责严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果与社会效果的统一。

夜上海论坛 第四,量刑要客观、全面地把握不同时期不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处刑罚应当基本均衡。

三、量刑建议的基本形式

2010年之前,部分地区公诉部门主要是在庭审过程中以口头形式酌情提出各种量刑情节,并未形成一个成熟的体制。《意见》全面推行后,应逐步形成以书面建议为主、口头建议为辅的量刑建议结构。

夜上海论坛 书面形式的量刑建议可以采用两种方式,一是在书中表明量刑意见,二是单独制作《量刑建议书》。笔者认为,采用单独发出《量刑建议书》的方式更加严谨。书,是人民检察院依照法定的诉讼程序,代表国家向人民法院对被告人提起公诉的法律文书。书的法律性质决定了其必须具有确定性和严肃性。但是,庭审过程中,经常会出现量刑情节的变化,将量刑建议写入书中势必会破坏书的确定性和严肃性。因此,公诉部门将量刑建议单独制作成《量刑建议书》,并具体写明各项量刑情节及量刑建议,同时在庭审过程中随时根据被告人的认罪态度予以适当调整,可以最大程度的维护量刑建议的客观性、透明性和可辩性。

笔者所在公诉部门,自2011年1月正式全面推行量刑建议制度后,一年内共向同级人民法院发出《量刑建议书》361份,被采纳率高达94%,在庭审过程中以口头方式提出量刑情节223次,被采纳率达96%。

四、常见刑事量刑建议的方式

量刑建议作为检察机关对刑罚请求的具体化,其建议当然是越明确越好。但是,如何合理、合法的计算出正确的量刑建议,仍需要检察机关在实践中逐步摸索。

夜上海论坛 笔者所在的公诉部门,自2011年1月起,在审查过程中对15种常见罪名进行量刑审查。经过一年多的时间逐步形成了较为成熟的量刑建议方式。按照起刑点、基准刑、调解基准刑量刑情节、确定量刑建议幅度的四步法进行量刑。

首先,确定量刑的起刑点。

夜上海论坛 以盗窃罪为例,对于法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度内的盗窃案件,起刑点确定在三个月拘役至六个月有期徒刑以内;法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度内盗窃案件,起刑点确定在三年至四年有期徒刑以内;法定刑在十年以上有期徒刑幅度内的盗窃案件,起刑点确定在十年至十二年有期徒刑以内。

第二,确定量刑的基准刑。

根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

依旧以盗窃罪为例,盗窃数额在人民币2000元以上的,每增加400元,可以相应增加1个月刑期;被告人系未成年人、聋哑人或盲人的,可以视情况减少基准刑的10%到60%不等。

经过此步,一个盗窃案件的基准刑便已确定完毕。

第三,调节基准刑量刑情节。

根据犯罪事实以外的量刑情节,确定量刑情节的调解比例,对基准刑进行调节,从而确定拟宣告刑。调节基准刑的量刑情节分为四种:法定从重情节、法定从轻情节、酌定从重情节、酌定从轻情节。