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一是承包方在合同谈判中,受制于业主,被业主牵着鼻子走。毕竟业主方肯定是站在主导位置上,在这种条件下签订的合同很难体现互惠性和平等性,自然增加了履行合同的风险性;二是承包方对签订合同的前期准备工作明显不足,对业主的资质缺乏详细的调查,对合同的有效性缺乏严格审查,有的盲目投资,甚至垫资履行合同,结果惨淡经营;三是承包方对合同缺乏识别力,想要快速签订合同,这样往往忽略了合同很多隐藏条款或者歧义条款,最终在合同实施后导致了承包方的损失;四是因承包方合同谈判人员能力不够,对合同审查不细,把关不严格,草率从事导致了合同漏洞和缺陷,造成了本无须有的合同风险,带来了不必要的损失。有的承包方偷工减料,妄图占业主的小便宜。也有的承包商自视聪明,以图利用模糊的合同款项为以后索赔埋下伏笔,然而结果事与愿违,反而给自己带来了更多的麻烦。
(一)对招标文件深入研究。招标文件是投标的主要依据和信息来源,投标人员应认真细致地阅读招标文件,深入研究分析,弄清楚招标文件的具体要求和真实内容,正确理解招标文件,以降低承包商的风险。如发包人主体资格的合法性、商业信誉、支付能力、违约责任及索赔的实现;工程本身的难度,合法性及周围环境等,承包商应该对这些风险因素进行深入研究,以方便确定风险等级,做出正确的投标决策。
(二)认真编写、审慎递送投标文件。在决定投标后,要认真编写投标文件。投标文件编制要求:第一,按招标文件要求编写,在各个方面响应招标文件,避免废标的产生;第二,投标报价要计算准确,不要遗漏任何费用,使其不出现亏损。在报价中对风险费用承包商要充分考虑,风险费是指工程施工过程中难以事先预见的费用,当风险费用在施工过程中实际发生时,就变成工程成本的一部分,但如果在施工中没有发生,这部分风险费用就会转化为企业利润,因此在施工中尽量减少风险费用的支出来增加利润就变成了需要深入研究的问题。风险费估计太大会影响中标,风险费估计太小有可能会减少企业利润甚至亏损,所以在编制投标报价时要特别注意风险费用的编制。如,工程量计算准确程度偏低,单价估计不够精确,自然环境的不可预测性,人材机价格的波动,国家经济政策的调整,政治社会风险等等,承包商要分析确定其中的风险系数,以便确定合理的风险费用和其他费用,从而确定总的投标估价。为了减少风险并且提高中标概率,承包商在递送投标文件之前要采取一些报价技巧,如不平衡报价,多策略报价,开口升级报价,以及在投标书中使用保留条款附加或补充说明等。
夜上海论坛 (三)推崇使用标准施工合同示范文本。中标后,进入合同谈判签约阶段,这是承包商合同风险防范的重要阶段。合同法明确规定了合同双方是平等的,但在工程合同签订时,往往由于业主拥有僧多粥少的特殊优势,使承包方处于相对弱势的地位,很多业主希望自己拟定合同,这样一定会把自己的利益放在首位要求承包方履行义务,而对承包商应享有的权利则只字不提;或者在合同中隐含不利于承包商的风险责任条款,反而强调业主的反索赔条款;又或者在合同中采用一些模糊不清的词语,有意造成业主和承包商理解出现偏差和歧义。针对一些缺乏对业利限制和对承包商保护的合同条款,承包商应该坚持原则,利用法律和计划修改完善合同条款,忌急于求,成盲目接受。合于利而动,不合于利而止,获得利润才是承包商最基本的目标,不合于利,即使失去合同,也不能违背原则去接受责权不平衡明显的合同,为了减小风险及合理分配风险,承包商应尽可能地要求或建议使用标准施工合同示范文本,因为它借鉴了国际上通行的FIDIC合同模式,同时还结合了我国建设市场及工程的实际状况,将工程技术法律经济管理等尽可能地融合起来,能够规范合同当事人的行为,完善社会建设经济制度,解决合同中文本不规范、条款不完备、合同纠纷多等长时间存在的问题,有效避免了业主与承包商长期存在的无法明确处理的问题。
夜上海论坛 (四)对目标进行有效控制,降低合同实施风险。合同实施前,承包商要认真做好各项准备工作,对人材机及资金措施等进行精心安排,以提高风险的应变能力和对风险的处理能力,为了保证合同各项指标的顺利实施,承包商应实行目标控制,主动防范风险,尤其是投标时所列风险因素较大,发生可能性大的严重风险,企业内部各部门要密切配合,对每一项工作都要严格管理,有效地监控,详细地对比分析,及时地调整纠偏,尽量避免成本超支、工期延期、质量不过关等其他违约风险的发生,使合同的实施系统化、标准化,促进承包方的成长,并能适应因环境的变化而迅速变化。对一些无法避免的风险损失,承包商应加强索赔管理,用索赔来减少或弥补风险造成的损失。
(五)利用合同谈判完善合同条款。在工程施工过程中许多风险都是客观存在的,而合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同。因此,实现双方责、权、利的平衡和合理减少或避免合同风险,变成了施工合同谈判的重点。合同双方利用合同谈判,完善合同条文,选择合适的合同类型,使合同能体现双方责权利关系平衡和公平合理,这是在实际工作中应用广泛,也是极其有效的对策。建筑企业应就合同管理过程中的每个环节,建立具体的、可操作的、完整的规章制度,使合同管理变得更加容易。同时,承包方需要有一个有丰富经验的合同谈判小组,要充分了解整个市场的运行机制以及本公司和业主方双方的真实情况,这样才能真正签订一份达到公平合理的合同。合同管理制度健全程度关系着建筑企业合同管理的优劣。这些合同管理制度主要包括:合同归属管理制度;合同审查制度;委托机制;合同考察制度;合同用章管理制度;合同账面、统计及归档制度。同时,还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合,贯穿于整个工程项目建设的始终。
(六)购买保险,采用分包分散和转移风险。承包商转移风险的有效方法包括购买“建筑工程一切险”、“施工设备险”、“第三方责任险”“、人身意外伤害险”等;通过与其他承包方建立联营体,联营承包,共同承担风险,分散自己的风险;对于一些风险大的分项工程采用分包方法,向分包商转嫁风险。避免分包合同与总承包合同矛盾给各方带来的风险和麻烦,将分包合同的责权利条款与总承包合同挂钩。对于重要的分包人,总承包人应要求其开具以总承包人为收益人的有关保函,利用保函获得经济担保,制约分包,规避风险。
夜上海论坛 (七)尽可能充分合理利用风险。风险与赢利机会并存,风险大小关系着合同价格高低。风险越大,高额盈利的可能性也越大。因此,在承包合同的签订和实施过程中,充分利用自身优势,采取管理、技术、经济和组织等措施,提高施工合同风险的预测能力、应变能力和对风险的抵抗能力,消除和降低风险,获得超额利润。
三、结语
1.招标不规范。
建设工程合同管理工作开始于招标投标环节。就现阶段而言,我国建设工程普遍存在着极为不规范的现象。首先,有相当一部分的发包方在进行建设工程项目的招标时,为了获取更好的利益,通常会要求招标的方式,这就有失于招标竞标的公平性;其次,很多招标性文件对于发包范围的界定含糊,设计缺乏指向性,对于采购以及支付的相关规定也较为模糊,这就为合同纠纷案的出现埋下了隐患。最后,其关于对招标的评定方式欠规范。很多建筑工厂在进行招标评定时,大多遵循和按照“最低价中标”原则,导致了不良竞争的出现。承包方为了谋取更大的利润,在工程施工过程中进一步缩小建设成本,为建筑工程的质量埋下了极大的隐患。
2.建设工程合同合同签订不规范。
夜上海论坛 建筑工程的相关合同在签订的过程中程序不尽规范、内容不健全。《中华人民共和国建筑法》中明确表示,建筑工程合同在进行签订时,必须由发包单位和承包单位制定书面合同,对责任双方的责任和医务加以明晰。但不少是在实际的执行过程中,承发包在签订经过招标并备案的正式合同后,背地里又签订了责任双方所共同认可的“阴合同”,这两份合同之间存在着较大的差异,倘若承发包双方出现意见分歧时,极容易诱发合同纠纷事件。
3.建设工程合同履行过程没有严格执行。
全面、逐一实现、诚实守信是合同履行过程中所需要遵守的重要原则,但是在其实际的合同履行情况中,普遍存在着违约现象。一些承包商违反合同的约定,随意将工程转包给一些施工质量较差的施工队伍,这种随意的转包现象,为工程的质量、安全等诸多方面埋下了隐患。甚至有的发包方不根据建筑工程合同所制定的日期进行款项的支付,并推脱以项目审计为借口拖延款项,出现了一系列的无故拖欠或者是扣减工程款项的问题。
夜上海论坛 4.建设工程合同管理不到位。
综合分析来看,我国很多的建设工程项目的合同管理目前尚处于分散化的管理状态,忽视了对合同管理的归档和备案,对于合同管理的信息化程度相对较低,而且响应的管理手段较为落后。在很多建筑单位中,仍然采取手工作业的方式进行合同签订,而且对合同所涉及到的信息采集、存储和加工等处理方式较为落后,建设项目合同管理的信息化程度偏低。这不仅极大的降低了工作效率,而且也不利于合同的重要作用的发挥。
二、建设工程合同管理的对策分析
夜上海论坛 1.及时跟进工程建设进度,建立与其同步的预警系统。
夜上海论坛 相关负责单位应该根据建设工程的进度而制定相应的预警系统。在进行工程管理中注重保持合同的核心地位,此外还要以建设工程作为主线,重视二者之间的密切联系。倘若缺乏相应的提示机制指导和督促,那么势必会在接下来的建设工程中导致诸多不利问题的出现,阻碍建设工程的正常施工和建设,严重威胁着工程的质量。合同立项预警系统主要指的是借助于科学、合理的决策平台,依托于信息共享这一前提,从建设工程的进度上对关键的线路信息进行整体的把握,与此同时,形成相应合同和启动报告,及时的根据实际情况,有效对合同计划信息进行合理的调整和协商。
2.进一步加强对施工合同所配工作的管理。
夜上海论坛 索赔主要指的是对方不按照合同协定,违反合同内容,或者是不完全履行合同内容,给自己造成了极大的损失,损失方要求对方就损失进行赔偿的一种行为,索赔行为是发展我国建设市场的一项极为重要的内容。我国工程承包双方在履行合同的过程中,对于工程索赔的认识不足,普遍缺少工程索赔意识。因此,可以说,提高索赔意识是承包商急需要深入了解的。
夜上海论坛 3.进一步增强建设工程合同的法律意识。
夜上海论坛 建设合同的重要作用不言而喻,因此这就需要各级政府相关负责单位,充分意识到合同法的重要意义和作用,及时的抓住时机,组织和开展相关的教育活动,进行经济合同等相关法律的宣传工作,有针对的对建筑从业人员进行法律培训,有效保障建筑从业人员的法律意识普遍得到提高和增强。此外,还可以借助和使用多种形式,比如充分利用一些由于合同制定不规范以及违约等鲜明的案列进行实际教学,在起到警示作用的同时,可以以其生动性和相关性让建筑从业人员学到相关的知识。
三、结语
在建设工程招投标及签约过程中,有的建设单位出于自身利益的考虑,提出一些苛刻的条件和不平等条约,要求投标单位私下进行承诺,签订与中标合同的工程价款等实质性内容不一致的合同,承包方为了获得项目,只好忍气吞声、委曲求全。对策:首先,施工单位要认识到一旦签订了“阴阳合同”,可能带来后期履行过程中的一系列问题或纠纷,如工程款的回收问题,如若是工期的较多缩短,还可能影响到工程施工的质量和安全。其次,施工单位应认识到“阴阳合同”是违法的,是不受国家法律法规保护的,要据理力争,拒绝建设单位的无理要求。
二、合同履行中存在的问题及对策
由于种种原因,施工方未按合同规定的义务全面、恰当地履行合同,形成合同违约事件,造成了较多不必要的损失。
夜上海论坛 1.施工单位合同管理组织不健全、制度不完善造成的合同履行失当。对策:施工单位应建立合同管理的保证体系及组织机构,配备合同管理人员,对合同管理人员进行专业知识培训,制定合同管理的制度或办法,为施工合同的全面、恰当履行创造前提条件。合同签约后,合同谈判、签约人员要对项目全体管理人员进行合同内容的交底,使相关部门和人员掌握合同的要求,熟悉合同履行中的注意事项。同时,项目管理人员还要学习合同条款,熟悉合同中的主要内容、规定和要求,了解相关的管理程序,明确合同规定的工作范围和相关责任、违约后的法律后果等,将工作内容和责任落实到负责具体工作的部门和个人。
2.施工管理的水平良莠不齐,直接影响着施工合同的履行。
夜上海论坛 2.1对策:施工过程中,施工单位应以国家的法律法规、标准规范、设计文件为准绳,以合同为依据开展各项施工管理工作,从而满足合同中有关工期、质量、造价等各方面的要求。
2.2在合同履行过程中,施工单位应通过书面或口头、例会或召开的专门会议等方式与建设单位进行及时有效的沟通,了解建设单位或其代表对施工单位合同履行的意见和建议,为改进施工和服务质量提供依据。
2.3及时跟踪发现合同履行中存在的问题,并采取有效措施加以解决。合同履行过程中,施工单位应依据合同文件、工程进展中形成的各项文件和记录等,通过现场巡视、会谈、专题会议、组织检查等方式,跟踪合同的履行情况。合同跟踪的内容主要包括:工程范围及质量、进度和成本的执行情况,如工程范围是否按要求执行,是否有遗漏;建筑材料、构件、制品和设备等的质量以及施工安装质量是否符合要求;工程进度是否能符合规定的工期要求;工程的成本是否有增减等。在跟踪发现合同履行出现偏差之后,首先要对产生偏差的原因进行定性和定量的分析。分析的内容包括偏差产生的原因、责任人是谁、对工程最终的实施结果有何影响、企业将会承担何种后果等。偏差的原因可能有很多种,在偏差原因分析中,要区分内在和外在的原因,内在的原因是由于自身管理的问题造成了合同履行出现偏差,而外在原因是由于外界因素的影响造成了合同履行出现了问题。这些因素包括自然环境、市场环境、法律制度环境的变化等。同时,建设单位的因素引起的合同偏差也属于外界因素,有时还是主要因素。施工单位还应着重分析合同偏差影响因素对工程最终实施结果的影响,包括是否会造成总工期的延误、质量不能达到预定的目标、总成本的超支等,还要分析出企业将要承担的后果包括罚款、被索赔等直接损失和信誉下降、影响企业发展战略等间接损失。另外,还要注意当合同偏差是由于建设单位的原因引起时,如建设单位未及时提供施工现场、图纸、技术资料;对施工中施工单位提出的问题未给予及时的回复、确认和及时发出指令等;未及时足额支付工程款等,也应进行深入的合同偏差分析,为合同索赔提供依据。施工单位应对合同履行分析的结果进行统计、排序,并针对主要影响的偏差因素采取改进措施在后续的施工管理过程中补救,从而把因合同履约产生的后果降低到最低点。合同履行情况的分析与处理结果均应形成文字记录,这些记录首先可以作为本项目执行后续工程的依据;其次可以作为处理本工程合同索赔的依据,另外,还可以作为企业对于今后投标其他工程和进行项目管理的依据。
3.运用工程索赔手段,维护施工单位合法权益。合同履行过程中,往往要发生较多的索赔事件,但出于施工方的弱势地位,施工单位常常是不能正常地进行索赔,造成了较多的经济损失。
夜上海论坛 3.1对策:施工单位的相关管理人员要学习关于合同索赔的程序、计算方法等专业知识,并要学会在实际管理过程中运用法律武器维护企业利益。
夜上海论坛 3.2索赔事件一旦发生,施工单位要据理力争,积极收集索赔相关的证据等相关资料,并在法定的时间内提出索赔意向及提交索赔申请报告等相关资料。只有在规定的时间内提出索赔意向,并要有正当的索赔理由、有效的索赔证据,向建设单位的索赔才有可能获得成功。
夜上海论坛 3.3在整个索赔事件发生及处理过程中,施工单位要及时登记与之相关的各项记录,包括索赔台帐、索赔同期记录等,并将其作为工程竣工资料的组成部分
三、结语