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第1篇

【关 键 词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源

夜上海论坛 对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。)

面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?

一、法源的内涵

法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。)问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。)

夜上海论坛 美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。

夜上海论坛 E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。"(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。)

夜上海论坛 至此，笔者同意如下界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。不成文法源对于立法者来说是"立法理由"；对解释者来说是"客观标准"；对于法官来说是"参照依据"。行政法上的不成文法源主要指：习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力，只有那些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，"学说"作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，(注：[台]王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第213页。)始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原则"或"行政法的一般原则"作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为"指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则"，(注：见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第207页。中国的政策，一般分为党的政策和国家(包括地方)政策(见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第545页)。国家政策中包括行政政策。)只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。

学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第96页。)这种划分对提醒行政主体及其工作人员对"行政依据"的理解上有很重要意义。但作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为"行政的渊源"，而是因为它符合上述两项特征。

夜上海论坛 二、发达国家行政法的不成文法源

大陆法系的理论中，法源常被分为基本渊源和辅渊源。前者是指制定法和习惯，具有绝对重要的地位。有时"一般性法律原则"也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。"一般性法律原则"或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)

夜上海论坛 英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。制定法仍是英国、美国等普通法系国家最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国"不成文宪法"实际上大部分也是成文的。判例法指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据。判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)

夜上海论坛 由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。

夜上海论坛 (一)习惯法、判例法。在英国、美国，习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。在英国，即使今天制定法早已成为最基本的法源，但判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。判例法在美国，也是行政法的主要渊源。

夜上海论坛 法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因见本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法国行政法的重要法源，行政法上重要的原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。(注：[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第62-63页。)

在德国，习惯要成为法律须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但非产生条件；法官认可也非习惯法的产生条件，(注：早年，奥托·麦耶持严格的"行政合法律"原则，认为法治国家只能依法律、及其授权制定的法规行政，行政机关不能当然地引用习惯法作为其自行填补法律基础漏洞的工具。)但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。(注：习惯法可经法律明文承认，如无法律承认适用，通常由法院认定适用，所以德国学者有"习惯法不过是法官法"的断言。转引自[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或不完善时，习惯法仍起从属作用。由于法官在制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。

在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位，当然如有争议，最终由法院裁决。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是："判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版第12页。)值得注意的是，长期反复出现的判例，有的学者把它归于习惯法的一种。

(二)法的一般原则。与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理(或称条理)中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。(注：大陆法系国家通常把法的一般原则列为单独的行政法不成文法源，在美国，它被判例法所包容。)

夜上海论坛 在法国，法的一般原则概念，在上世纪40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法规则，既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，不溯既往原则、既判力原则等。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第202-203页。)

德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：(1)习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。(2)许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。(注：例如，即使建筑法没有直接保护邻人的规定，邻人依据宪法保障人民财产权的规定，也享有请求权，要求建筑执照核发遵守期待可能性原则。详阅[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》，第129页(1998年)。)(3)通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。(注：详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第65-66页。)(4)从法律原则中推论出一般行政法原则。

夜上海论坛 在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、(注：地方政府的工厂招标政策的变更，本来是法所允许的，但是，由于其背叛了投标企业的信赖，在与企业的关系上违背了信义原则，该变更行为应视为违法。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第157页。)信赖保护原则等。

夜上海论坛 三、我国行政法的不成文法源

夜上海论坛 无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的我国台湾地区也认为，法源包括成文与不成文，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则(与法理)。(注：详见[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》第3章(1998年)；[台]吴庚：《行政法之理论与实用》(第5版)，台湾三民书局1999年版，第49-64页。)我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系，但却不承认不成文法源。

在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或通过立法程序加以确认。(注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第235页。)习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。

在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。(注：苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期。)鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：(1)客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；(2)该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。(注：[台]陈新民：《行政法总论》，三民书局1997年版，第79页。)(3)原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾地区早已有判例承认习惯法的法源性。(注：行政法院判例认为，私人土地成为道路供公众通行，已历经数十年之久，应该认为此土地已因时效完成而成立公用地役关系，原土地所有人不得对该既成道路进行违反公共通行的目的。此处既成道路公共使用关系的成立，实为习惯法。)习惯法并不以法院确认为前提，像行政先例(注：台湾学者林腾鹞认为：行政先例，是行政机关处理行政事务之惯行，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时，实务上常为公务员所引用。见[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式弥补成文法的缺陷实有存在的价值。 转贴于

判例是指法院的判决(指判决中的理由部分，不包括讨论)构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件(注：所谓相同案件指案件的必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实。)必须按先例判决。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗?实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么"对抗"上级法院已有的判决!(注：依司法审查规则，行政机关更无能力对抗法院的判决所确立的原则或对制定法的理解。)德国就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾地区司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现出的法的公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗?(注：美国弗莱德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原则。"有个孩子坚持说他不该穿短裤上学，因为他的哥哥7岁时就曾被允许穿长裤上学"(见[美]杰弗瑞·格罗夫：《美国政府的法治》，载《法治研究》，杭州大学出版社1999年版，第97页)。这一特征可概括为判例法的亲近生活性。)

夜上海论坛 由上可见，像大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的"参照依据"和行政机关的"行动准则"。(注：即虽无形式上的法源地位，但具有实质的拘束力，所以可认为具有事实上的法源地位。)在"田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案"(注：详见《中华人民共和国最高法院公报》1999年第4期。)中，法院认为："在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。"这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。(注：正象德国罗伯特·霍恩等所云："实际上，较高审级法院所作的判决，哪怕是孤立的判决，也总是让人感到敬畏，而且这是一种即时发生的，而不是经过一段时间之后才产生的敬畏。"[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。)需要限定的是，能够成为判例的判决，在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是"判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。"(注：沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页。)另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了"万事俱备，只欠东风"--有权机关承认的时期。

在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则(注：法的一般原则本身是需要界定的概念。对此，美国学者迈克尔·D·贝勒斯作了很好的说明。他认为，法律原则是需要去证成的东西，而规则通常又由原则证成。规则以要么有效要么无效的方式适用，原则不是这样并且可能互相冲突，所以原则是有"分量"的。详见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12-13页。)也是法理。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第113-115页。)另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。(注：参见方洁：《论行政法的不成文法源》，浙江大学2000届宪法学与行政法学专业硕士论文。)在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principle of law译为"法理"或"事理(条理)"。台湾学者潘维和在《中国民法史》(第17页)认为，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。(注：详见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，自序第11-12页。)笔者认为，台湾和日本学者所指"法理"或"条理"仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。

夜上海论坛 阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则或称行政法的一般原则可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是这些一般原则通常都依赖法院的判例确定。就我国大陆而言，至少应包括下列原则：(注：它们具体的特征有待学者和实践者挖掘，理论探讨可参阅[台]城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)、(二)两册，三民书局1994、1997年版。笔者《行政违法研究》(杭州大学出版社1999年版)一书中的部分章节，对上述原则曾有详略不同的讨论。这些原则基本上是公理性原则，而不是政策性原则。)

夜上海论坛 法定有限职权原则要求一切行政权力应该是有限的且须由法律设定或授予。具体标准是：立法高于行政，行政权应合理干预社会而不是全面接管，只能由法律规定的事项实行法律保留，非依法不能剥夺、限制公民的权利或增加其义务，非依法不可免除公民的义务。

尊重人性原则属于宪法性原则，行政法上它指每个人均有独立的尊严，它受行政权的尊重和保护。先于国家而存在的人应有自治的权利、私生活受保护的权利、享受最低生活保障的权利、拒绝非人道侵害的权利。

平等对待原则指在实体和程序上，对于相同的事件，无正当理由的，禁止差别对待。

诚实信用原则是私法原则类推适用于行政法的结果。它要求行政领域的当事人在行使权利(权力)、履行义务时，应遵守诚实信用的道德准则。

夜上海论坛 信赖保护原则是二战后西德成功发展的原则。初始适用于撤销授益行政处分，考虑补偿相对人信赖利益。以后经该国不断引用，成为宪法层次的法则。(注：详见李春燕：《论行政信赖保护原则》，浙江大学1999届宪法学与行政法学硕士学位论文。)

比例原则要求行政主体在存在多种可供选择的方法时，应选择对相对人权益损害最小的手段；行政主体选择的手段具有可行性、适当性和平衡性。可行性指被选择的方法有可实现性；适当性指行政主体应选择最合适的手段实现行政目的；平衡性指被选择的手段造成的损害相对于欲达成的行政目的间需合乎一定的比例。

夜上海论坛 合理原则是指行政主体行使行政自由裁量权时应符合法定的动机目的；拒绝考虑不该考虑的因素，积极考虑应该考虑的因素；拒绝结果显失公平；拒绝差别对待。合理原则与前后列举中的各项原则存在交叉关系，这里的列举意在避免遗留。

夜上海论坛 明确性原则指行政行为应具有明确性、可预见性和可测量性，以安定行政法生活。

夜上海论坛 正当程序原则指行政程序应合乎正义的理念。该原则要求行政程序中贯彻：可能受不利决定的当事人应受告知；当事人有表达意见的机会；决定者应公正从事；决定必须说明理由；决定应明白告知救济机会和途径。

第2篇

夜上海论坛 从目前中国法制史教材所采用的历史分期来看，清末民初是一个非常重要的分水岭，断代史体例中这个时期构成了一个标志，即通常所说的从制度上中华法系的解体阶段。事实上，“在人类信史展开的最为古老的时代，可以看出，法律已然秉有自身的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织特征。”虽然历史的制度已经不再在现实生活当中适用，但从传统国家转型而来的当代民族国家，它的法律传统仍在民族的传承中继续发挥作用，这正是萨维尼提出的，一个民族的法律必然有其历史所植入的特性，这也是法学本科教育课程设置中对中国法制史教学价值所设定的内容，即中华民族的法律传统虽然在中华民族法系制度解体的过程中，文本最终死亡，代之以西方舶来的部门法法制体系，然而传统法制所蕴含的法律文化和法律观念，则植入民族的社会生活方式，被传承下来。要挖掘出这种制度传统对当代法制意识的影响，必须要立体地解读传统法制材料，将它们放到动态的社会过程中，而不是以解读文本和规范分析来进行平面分析。然而，在历史分期的情况下解读制度，文本传承的历史则在清末到民国明显地“断裂”，这正是在现有的知识框架基础上，由所形成的材料解读平面化问题所直接造成的。仅从文本的更替来线性地铺陈制度的演变，学生所接触到的是一个“死去的”制度体系，从法学学科本身的应用性来看，这些已经不再具有法律效力的制度，其存在和发生作用的社会基础，从线性的社会形态演进理论的角度来看，也已经不复存在，对中国法制史学科缺乏主动深入思考的学习兴趣，也不难理解了。

夜上海论坛 二、作为法学学科的中国法制史

夜上海论坛 从现有的教学误区中来看，可以说，它们都没有抓住中国法制史作为法学学科的特性：一方面，中国法制史被当作和当前法律制度与法律实践没有关联的知识体系；另一方面，专业历史只被当作为了完善“法学”作为一门独立社会科学，而设置的理论课程。要解决这种教学认识误区所导致的问题，就要求在中国法制史的课程教学过程中，教学者必须时刻把握这门课程在整个法学基础教育中的设置价值和教学意义，凸显法学特性，充分发掘这门课程对培养职业法律人的现实意义。从学科史的角度考察“，自1950年以后建立的法律史传统基本上出于法学，它在学科组织和建制上隶属于法学，而不是历史学”，虽然在历史学的考据以及材料分析等研究成果方面，对于法学的中国法制史具有基础性促进作用，“但其渊源不同，传统有别，这使得历史学的中国法制史研究不尽同于法学的法制史研究。”中国法制史的本质是法学学科，这并不只是中国当代法学教育的“特色”。以当代法学肈端之地之一的英国为例，自上世纪开始，由培养顶尖法律精英的四大律师学院所联合设立的法学教育委员会就在课程中设置了法制史、罗马法和普通法等对传统法制内容进行专门教育。当然，英美法由于其独特的法律渊源和“遵循先例”的法律实践传统，决定了历史上的制度在当代法律实践中仍然有一定的法律效力，制度史的教学在一定意义上可以认为是对当代规范体系部分内容的教学，不过也正是这种尊重历史延续的法学教育，能够让英美法律人职业群体形成高度一致的专业法律思维，并且基于这个职业群体的延续性和专业性，极大地巩固着法律在社会中的权威。大陆法系的发源地之一德国，在构建它的现代法制体系之始，历史法学派就在德国法学理论中占有极高地位，在尊重历史传统的同时极大地补充了大陆法系中的构建主义。以德国著名的民法典为例，虽然历时数百年屡经修改，然而始终以最初的德国民法典为蓝本和基础，穿越社会变迁始终效力稳定，这无疑很大程度上要归功于历史法学派，在保证了制定之始，它就建立在详查历史、充分符合这个民族法律精神的基础上。同理，结合历史传统的沿袭来解读本国法律制度和法律文化的发生发展过程，是解读本国法律制度和理解本国法律实践原理的必然路径。具体到当下的法学教育，法制史的历史回顾，是服务于对当代法律制度建构和运行原理的了解这个学习目的的；学生通过对中国法制史的学习，要了解到在中国社会中到底什么样的法学理念和制度能够成为活生生的社会现实，它们在多大程度上能够和中国社会的特性相融合。从这个意义上讲，之所以要在整个法学教育中设定中国法制史，就是要在法律人培养中，注重他们对本土法律文化及其发展机理的了解和掌握。相对于部门法训练中强调规范的应用技巧，中国法制史强调的是不但要训练法律人能够熟练掌握和应用法律的技术，更要突破“工匠”这个层次，将法理学对源于西方法治原理的训练和对中国传统法治文化的训练结合起来。所以，作为法学学科的中国法制史，它旨在通过历史揭示中国制度层面的各部门法可能在社会中出现的实现形态及其原因，它依托制度史所传达的内容是法律传统所规定的中国人的法律思维。这就像梅特兰在评价令状制度在英国普通法演变过程中的地位时所指出的：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们……”德沃金也指出：“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由观念界定。”虽然中华法系的文本已死，但它们转化为观念、价值取向和思维路径等形式规制着中国人的行为，是一种“事实上的法律”，而作为法学学科的中国法制史正是在进行这一法律门类的训练。

夜上海论坛 三、结合部门法训练开展中国法制史教学

夜上海论坛 无论如何深入探讨中国法制史教学在法学教育中应当发挥的功能和作用，如果不对现有教学误区进行反思、有针对性地更新本门学科的教学路径和方法，这些探讨都只是空洞的价值宣示。实际上，几乎所有中国法制史的教材都会在其“导论”、“绪论”、“前言”或其他开篇部分，花上较大篇幅来论述本门课程的学习意义和学习价值，但这并不能解决实际教学过程中所面临的问题。从目前所存在的各项教学误区来看，要实现中国法制史作为法学学科的教学目的，一方面，要深度挖掘制度史中所蕴含的传统因子，尤其是对当代法律实践还发生影响的部分；另一方面，要结合部门法教学中所培养的当代法律思维，来“消化”这些传统制度的影响，即要使“……当代人能从传统中发掘出协调个人、社会与国家关系的有益因素，这就不能不令人思考和分析其中原因。这种思考和分析不能离开法律框架和制度安排问题；而这些问题的解析，需要由中国法制史来提供基础知识。”反过来，通过这样的中国法制史教学，才能引导学生“理解具体法律制度的发生、发展，为学习其他法学知识构筑历史基础。”这是“中国法制史作为法学的基础学科”发挥其法学训练价值的根本路径。并且，要关联部门法与法制史的学习，也是依托现有体例进行教学路径革新最可行的思路。从目前过于偏重历史学方法进行教学的误区反思，要结合部门法的训练来推进中国法制史教学，应当从以下几个方面着手教学思路和方法的革新。

1.立体解读材料，还原传统法制的实践形态。立足史料分析开展教学，无论是历史学还是法学，都是制度史学习的必然起点。但同样是从一段历史的制度文献着手，历史系的学生关注的可能是它所涉及的年代、反映的制度事实和历史风貌，法学的学生则要关注其中的法律问题、法律关系以及当时制度下的法律理念、法律规定，进一步地，还应当思考当时情况中的法律实现情况。总而言之，用部门法的专业范畴和分析框架来“重组”史料，是法制史教学中对待史料的特有步骤和关键步骤。不过，由于中华法系的特殊性，不能将采用部门法思维解读和重组简单地“套用”当代制度术语等同起来，这隐含了一种预设：文明和文化的同质性。这等于否认了中国传统法制文化的特色，和本门课程的教学目的完全背道而驰；而且为了生搬硬套当代法律框架，还会“改造”当代部门法中的法学范畴，反过来会对学生的当代部门法训练造成不利的影响。事实上，目前在教材编纂体例中，确实受到了这种思路的误导，最突出的表现在依据部门法对特定朝代法制进行划分的时候，提出中国传统法制体系中存在“行政法”和“民法”两个法律部门：应当说当代法治国所说的“行政法”是以有限权力、权力法定等基本原则作为其理论与制度构建的起点的，中国传统法制规范体系当中有“官箴”、“会典”、“则例”等多种行政管理规范，但没有一种法律渊源或规范性文件是以限权为基础核心价值的；同样的问题也发生在民法的部门法划分方面，虽然新近的考据和考古资料显示，中国地方家族的内部管理规则中，对家族内，包括家族所在区域的民事关系有专门的管理规定，其中不乏对财产权益的实际处分规则，然而从当代民法得以产生的“私权神圣”、“个体本位”等基础理念来看，传统中国社会没有个体人格理论，法律上个体并不能被认为是完全独立的民事权利的主体，至于“私权神圣”就更不是中国传统法制的既有概念了。从这种角度讲，结合部门法框架解读，就不能仅仅局限于对既有制度的形式分解，而需要结合制度所制定与实施的年代背景，将制度规范的历史存在形态立体地还原，结合制度规范的实施案例等多种文献资料来解析其中的法律关系、具有法律效力的行为规则、制度规范的作用机制、立法本位和社会的法观念等。在这种条件下，将当代部门法训练中习得的概念工具用到传统法制的分析中，在使用概念工具来对比解析传统制度规范立体实现状态的时候，首先要求学生能够严格把握该概念在部门法中的定义，其次还要求在分析规范时，结合规范的立法思想、立法背景和相关实施案例，这样才能对规范事实进行全面的解读，从中“抽取”法律性事实。例如，使用刑事责任年龄的这个分析工具来解读传统制度中对于年幼、耄耋两种年龄的人所采取的减免刑事处罚的规定，首先就要求学生明确当代刑法对刑事责任年龄的规定是建立在对行为人认知能力和行为能力的判断基础上，而对于传统制度当中矜老恤幼的这种规定，结合封建王朝立法指导思想中的儒家思想成分，就可以知道，并没有这种判断基础，只是出于这两类人的社会危害性有限从而作出的、标榜“仁政”的规定，二者在形式上虽有类似，但本质绝不同。

2.贯通制度沿革，启发制度变迁的原理思考。用部门法解读个别朝代的制度规范或规范体系只是第一步，要引导学生建立起对整个制度史发展走向的宏观把握，就必须要打通以“断代史”方式呈现的各代法制之间的逻辑关联。贯通各代不同制度规范的沿革历史，就是要在年代标准以外重新找到组织知识点的框架标准，这就直接与当代各部门法的划分结构对应起来。事实上，除了在中国法制史的教学中，各个部门法在本门课程的基础理论教学中，都会涉及到部门法史的教学；只是目前各部门法史注重的是从西方法治文明中溯源，而中国的相关制度大多只是一带而过，这与中国当代法律体系形成于清末民初“西学东渐”的历史情况有关。但借鉴和移植西方制度，在“本土化”的过程中始终会面临传统制度文化对其进行改造的环节。此时，将中国法制史中所学习的相关制度内容，对应当代部门法所建立起来的学科框架，既能系统纵向梳理制度沿革历史，又能相应与部门法学习结合起来。经由贯通工作的梳理，除了能让学生就特定制度、特定部门法在中国的历史发展有宏观的把握，还能够引导学生就此对古今制度进行比较思考，追问制度变迁背后的原因，并对比思考当代相关制度规定中所蕴含的传统因素；并且进一步地，还可以引导学生在分析当代制度运行的时候，思考传统因素对制度运行的影响，由此对制度设计的原理会有更深刻的认识。

第3篇

部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

夜上海论坛 Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展

夜上海论坛 specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？——未经考证的猜测）。但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”

上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。

夜上海论坛 只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。

夜上海论坛 尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？

夜上海论坛 另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。

为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（policelaw）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。然后，我会思考部门行政法为何不发达？到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。

二、普通行政法与部门行政法之间的关系

夜上海论坛 部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particularadministrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念，但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。

学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。

按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性，并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。

（一）从单向到双向

从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。”由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。

但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。

夜上海论坛 必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。

（二）微观层面的自成体系

但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。”换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。

夜上海论坛 这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。

以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：多视角的融合与整合

夜上海论坛 我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：

从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：

第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。

夜上海论坛 第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？

夜上海论坛 第三，对警察组织法都给予了足够的关注。

夜上海论坛 第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加，我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。

尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？

首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。

其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。

夜上海论坛 三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向

从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：

一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。

二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。

出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。

四、部门行政法缘何难以研究？

可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？

第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。

第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。

夜上海论坛 第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（policelaw）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作，但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。

夜上海论坛 第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。

第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继!

第六，如前所述，在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体，与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系，那么，怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢？这就像“法律上的箭猪”（legalporcupine,借用deSmith的话），十分棘手。

五、努力体现特性的研究进路

夜上海论坛 部门行政法是否成熟，很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色，是否足以“自立门户”。当然，这可能只是形式判断标准，实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展，能够“与时俱进”。

夜上海论坛 对部门行政法的研究过程，实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力，是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此，部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离，在若即若离之中实现自我的价值。

夜上海论坛 那么，警察法呢？经过多年的学术努力与冥思苦想，在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想：

上述体例尽管还很不完善、不很成熟，但似乎已经与普通行政法有了很大的距离，似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味，在这个意义上，我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴，不同于英国警察法ButterworthPoliceLaw以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是，在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上，肯定会出现一定的移动与延展。

夜上海论坛 我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上，能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃，但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢？应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢？在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬？一谈到具体的微观问题，就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”（刘震云语）。

夜上海论坛 六、简短的结语

夜上海论坛 可以预计，在未来的若干年中，部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而，其与部门行政管理之间的内在亲和性，以及后者的高度技术性与专业性，还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明，又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。

我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”，而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性，是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说，经过我们大家的共同努力，我们肯定会“迎来又一个春天”。

【注释】

夜上海论坛 [①]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33页。

[②]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33－34页。

夜上海论坛 [③]一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当，能否就此摆脱法院的司法审查，是很值得怀疑的。其中的问题及其批判，参见余凌云：《对<道路交通安全法>第73条的评论与落实》，载《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以说，德国的公法（publiclaw）发展滥殇于警察法（policelaw）的研究。从十七世纪开始，德国出版了许多关于警察法的书籍，警察法的研究就代表了当时的公法学研究，警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中，才出现了行政学与行政法学之间的学科划分，以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第118页以下。

[⑤]比如，在一些很权威的行政法教科书中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”（authoritiesandfunctions）中设一章谈了警察问题，但也是从组织机构意义上的介绍。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题，包括经济规制（economicregulation）、健康与安全规制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驱逐（immigration,deportation）、税收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部：一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》（中国人民大学出版社2000年版）；另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》（北京大学出版社2005年版）。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。

[⑦]参见，孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。在我看来，按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等，不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法，行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特别行政法已多少法典化了，而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说，如果这些法律没有特别的、相反的规定，那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第123页。

[⑩]宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。

[11]【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。我国台湾学者陈敏也认为：“通常各种特别行政法之领域，皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上，亦成为独立之学科。”参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第28页。但是，在我看来，后一种表述似乎过于粗糙，到底是指微观层面的，还是指一个部门行政法？似乎不很清晰。

[12]关于其中各章节的详细内容，可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1－172页。

夜上海论坛 [13]【德】HeinrichScholler：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版，第125页以下

夜上海论坛 [14]邱华君：《警察法》，千华出版公司1997年版，第8页。

[15]这也是现在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。

夜上海论坛 [16]Scholler/schloer：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，C.F.Muller、登文书局1995年版，第21页。