美国对高校骚扰言论的管制范文

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夜上海论坛《比较教育研究杂志》2015年第七期

美国经过20多年的司法实践积累，对高校骚扰言论的管制已日臻完善和成熟。本文拟以美国的法治实践为对象，对高校骚扰言论的管制焦点、管制目的、对象、程度等进行阐述，以期为我国遏制高校不当言论，重塑教师道德规范提供借鉴。

一、高校骚扰言论管制焦点：骚扰言论

管制与言论自由保障的冲突言论侵犯是一种常见的性骚扰形态。依据1997年美国教育部的指导原则，违法的高校骚扰言论可以分为“交换利益型”和“敌意环境型”两类。“交换利益型”是指行为人暗示或者明示被害人顺从其不受欢迎的骚扰言论，就能获得求学、就业方面的教育利益，否则就会受到不利对待。这类骚扰的被害人通常会具备经济性（economic）、有形（tangible）的物质损失，因为他们的考试评优、毕业推荐都需要建立在对教师不当要求的默许之上。依据民权法第七章，只要被害人能证明其受到教师的胁迫、勒索或者恐吓而不得不顺从，行为人就需要承担民事侵权责任。

本文不再讨论这一情形。而“敌意环境型”则是指行为人通过展示图像、文字、物品，或发表歧视、侮辱言论等方式损害了他人的人格尊严，令人心生畏惧，感觉置身于“胁迫性、敌意性、冒犯性”的环境中，进而影响其学习、生活。[2]从字面意思来看“，敌意环境型”骚扰言论的特别之处在于：不同于其他骚扰均强调受害人的某项人身权利被侵害，该骚扰的规范对象是整个环境而非具体权利。具体而言，行为人通过不当言论或态度开展攻势，给被害人营造出有“敌意、胁迫、冒犯性的氛围”。[3]这里的言论表达方式不限于面对面的接触，还有媒体、网络、电邮、手机视讯等。在美国，“敌意环境型”骚扰言论的行为人同样需要承担民事侵权责任、精神损害赔偿责任。而且，所在高校也要一并承担连带民事责任。但是，“敌意环境型”骚扰言论的管理与言论自由保障之间的潜在冲突引起了激烈的宪法争议。从公民权利的角度来看，“敌意环境型”骚扰言论的管制容易与第一宪法修正案的言论自由相冲突。而且，言语或者态度造成的伤害仅是情感效果，一般远不及肢体动作来得剧烈，是否也应受罚往往受到质疑。另外，如果在大学校园中实施言论管制，言论自由需要得到特殊考虑。在“约翰逊案”（Texasv.Johnson）中，最高法院指明“言论自由的真谛是，国家不能因为某观点的内容令人生厌或不被认同，就限制公民自由表达”。很多人强调大学校园中言论自由的崇高地位，认为大学是培养公民的摇篮，也是学生和社会汲取知识和学会尊重不同声音的地方，应当容许自由交流。而言论管制将某些想法列为禁忌，束缚思想交流与真理发现，徒增个人的恐慌和社会的寒蝉效应。“大学应是言论的自由市场，对言论的限制规定是对大学的诅咒”。[6]因此，如何平衡基于女性主义脉络的骚扰言论管制，与基于自由主义脉络的言论自由保障两者之间的冲突，合理划定“敌意环境型”骚扰言论的内涵，成为高校骚扰言论管制中的关键。

二、“敌意环境型”骚扰言论管制的目的

如何在管制高校骚扰言论的同时又不侵犯公民的言论自由，取决于社会公众和司法机构对高校的认识。一些人认为大学的独特之处在于不受拘束的言论自由，某项言论是否正确，应由言论市场上的公众判断，而非某个社会机构、个人去预先判断。在诸多言论的竞争下，言论终究会被大众发现其是否荒谬。言论自由的保障有助于让人们不受阻挠地发言和取得信息，让开放市场来决定哪些言论具有说服力。因此，美国宪法确立了言论自由保障的“内容中立”架构，即政府应当对任何价值取向的言论保持宽容和中立立场，言论管制一般不涉及言论表达的内容。教育部门从促进民主思辨与文化多元价值的脉络出发，应当支持各种言论立足于校园，为促进学生的理性思辨、不同阶层参与公共对话营造机会。从这种见解出发，政府不应过多干预大学校园的言论，维护师生的自我表达机会。然而，更多的人认为大学也应当是礼貌、包容和尊重人格尊严的地方，应当抛弃盲目的男尊女卑偏见。如有学者提出，高校骚扰言论的管制有助于促进言论自由。这是因为，在高等教育环境中，思想自由市场的形成需要让不同背景的群体都能参与和发声。言论管制可以帮助居于弱势地位的女性群体自由表达意见，从而维护教育活动的多元性参与。而且，校园中的性别不平等、性别歧视等现象也会随之扭转和减少。诚如学者所言：“大学有责任支持终结歧视的言论管制，并谴责造成歧视的不当言论。”[7]还有学者认为，限制校园中的言论骚扰有助于大学生健康成长。很多刚刚成年的学生初次离家求学，心理发展还处于脆弱阶段，在心智发展、自我定位、社会生活方面都非常依赖学校和教师。

一旦遭到言论骚扰，学生就会无法专注学习，失去良好的学习成长环境。[8]鉴于上述认识，美国法院从高校的教育目的入手，认为如果骚扰言论对教育活动构成“实质性干扰和中断”，教育部门的言论管制就不违反宪法第一修正案。这就意味着，高校有权为了实现其教育任务而合理管制“敌意环境型”骚扰言论。如在“新罕布什尔大学案”（Silvav.UniversityofNewHampshire）中，高校的骚扰防治规定中要求禁止“具有性本质的言论，包括持续或反复性的幽默言行”。此案中，一位英文教师由于在课堂上经常讲色情小故事、打不雅的比喻而被学校处罚。该教师不服而诉至法院，但遭到败诉。联邦地方法院明确指出，高校固然应当维护课堂的言论自由，但是也有权出于维护“良好教学环境”的需要，合理限制违法的骚扰言论。第三巡回上诉法院进一步在“圣贝纳迪诺谷学院案”（Cohenv.SanBernardinoVal-leyCollege）中指出，言论自由并不意味着大学教师可以随心所欲地说话。大学教师负有维护教学环境的义务，需要尊重学生的受教育权和教育学生尊重他人权利。具体而言，依据与大学教育目的关联程度的不同，言论管制可将整个校园大致分为三类场所：一是课堂教室，该区域与教育任务密切相关，教育机构负有严格监督师生言行，保障学生免受“敌意环境型”骚扰言论冒犯的职责。二是街道、餐厅、走廊、交谊厅等公共空间，该区域类似于市政大厅、公园等“公共论坛”，对言论自由的保障较强。不过，如果行为人持续性的骚扰言论严重影响被害人参与教育、学习活动，校方仍然有权管制。[11]三是学生宿舍，该区域有类似于家的性质，学生享有高度自主性，因此教育机构一般不予介入。而且，言论管制只能和教育管理目的相联系，必须是基于教育管理的紧迫需要，不能仅仅为了禁止性别歧视而实施管制。如在“天普大学案”（Dejohnv.TempleUniversity）中，[12]高校的反性别歧视规则为避免冒犯女性，严禁师生发表任何“具有性或性别动机”的言论。某历史系研究生在课堂讨论中否定女性参军参战、参与宗教信仰，因而被罚。他以言论自由受到侵犯为由，诉至法院。第三巡回上诉法院判决该校规违宪无效。法院指出，该校的反性别歧视规则的界限模糊，管制的言论范围过宽。只有当骚扰言论影响到他人的学习和生活环境，危害到整体教学秩序时，教育机构才有权管制。原告的课堂发言仅仅是合理的意见表达和学术交流，并未影响到整体的教学环境，不应限制。

三、“敌意环境型”骚扰言论管制的对象

夜上海论坛依据最高法院的“双阶理论”（two-leveltheory），言论自由的宪法保障亦非绝对。该理论将言论划分为高价值言论和低价值言论两种，并分别给予不同程度的保障。高价值言论具有确保个人表现自我、促进社会交流和追求真理的民主功能，宪法对此给予高度保障。法院对高价值言论的管制措施会采取严格的审查标准。与此相对，低价值言论包括淫荡与猥亵言论、粗俗言论、诽谤言论、侮辱言论、挑衅言论、儿童色情与商业性言论。[14]这些言论社会价值低，因此宪法较少保障乃至不予保障。此外，仇恨言论也是一种受到严格限制的低价值言论，是指针对特定族群故意贬抑、威吓或煽动暴力及偏见的言论。高校骚扰言论若是严重到构成猥亵、诽谤或挑衅的程度，一般不会得到宪法的保障。但是，宪法对这些违法言论的界定非常严格，并非所有的骚扰言论都能被直接纳入其中。只有从宪法保障言论价值的目的出发，具体判断某项言论促进社会价值的程度，才能判定出该言论是否值得保障。据学者归纳，高校骚扰言论主要包括性暗示言论和性别歧视言论两类。其中，性暗示言论和绝大多数性别歧视言论并不具有社会价值，教育部门将这些言论确立为“敌意环境型”骚扰言论并加以处罚。不过，性别歧视言论当中存在着两种例外情形，它们不属于违法言论。第一种是，情节轻微的性别歧视言论。例如有些嘲讽和取笑言论并无达到严重程度，典型的如“你是个蠢花瓶”，“女生天生不如男生优秀”。又如有些教师偶尔为之的粗鄙口头禅、随意评论，如“变态”等。第二种是，含有政治表达内容的冒犯言论。最高法院多次强调，如果一项高校言论的内容涉及政治表达，虽然形式上具有冒犯性，教育部门不得贸然禁止。如在“圣贝纳迪诺谷学院案”中，法院认为令人不快的性别歧视言论中不乏有公益性的政治性言论。例如与性道德、性别政治议题相关的政治宗教言论，这些内容涉及言论自由的核心领域，因此，也受法律保护。还有学者指出，有的课堂发言虽然由于情绪性表达而引发不快，但是它的主题是探讨男女在政治社会中的定位、同性恋的社会评价或寻找人们对性的适当态度，有助于健全民主程序和追求真理。因此，这类发言不算是“敌意环境型”骚扰言论。

夜上海论坛四“、敌意环境型”骚扰言论管制的程度

夜上海论坛“敌意环境型”骚扰言论的管制目的在于保障学生免于受到不当言论的冒犯。但是，即便教师的骚扰言论属于低价值言论而且具有冒犯性，教育部门也不能轻易加以管制。只有当言论的冒犯程度严重到受害人无法行使受教育权的程度时，教育部门的言论管制措施才算合法。美国教育部于1986年援引全美就业平等委员会（EEOC）的《性骚扰指南》，将“敌意环境型”骚扰言论的判断要件界定为：一是与“性与性别”密切有关；二是不受被害人的欢迎；三是对被害人的学习、生活产生严重的影响，足以造成“使人感受到胁迫、敌意或冒犯性”的环境。其中，第三条关于“言论冒犯的严重程度”的判断是实务中的难点。从条文来看，“敌意”、“胁迫”、“冒犯”的内涵模糊，因而“言论冒犯的严重程度”很难做出判断。最高法院虽然在“海瑞斯案”中提出要结合言论的发生频度、严重程度、冒犯程度、是否影响被害人的学习生活等因素做综合判断，但是，法院仍然无法说明何种因素具有决定性，以及各项考察因素之间的重要性排序。斯卡利亚法官一度认为“言论冒犯的严重程度”的条款属于摆设，沦为无法指导司法实践的“礼貌守则”。法律难以界定言论的冒犯程度，不符合第一宪法修正案对言论管制的“禁止模糊”（voidforvague-ness）要求，将会给言论自由保障带来巨大威胁。一方面，个人无法预知违法性标准，导致其容易在不知情的情况下触法受罚，从而产生恐慌心态和噤声效应。另一方面，高校、教育机构为了规避雇主连带责任的风险，往往制定严格的言论预先管制措施，过度钳制师生的言论自由。有鉴于此，司法实务中近年来援引“被俘虏的听众理论”（captiveaudience）作为判断言论冒犯程度的标准。“被俘虏的听众理论”首见于“塞克斯案”（Saxev.StateCollegeAreaSchoolDistrict）判决，其核心是根据听众回避言论的可能性来判断言论冒犯的严重程度。简言之，被害人是否已经达到无法回避骚扰言论的程度。如果被害人可轻易回避，如退选课程或选择不接骚扰电话，则骚扰言论未达到“胁迫、敌意或冒犯”的严重程度。反之，如果被害人无法回避，如行为人对特定受害人进行持续性的邀约或展示色情图片，则骚扰言论就构成“敌意环境型”骚扰言论。其实，“被俘虏的听众理论”体现出的是对公民免受骚扰言论冒犯之自由的保障。言论自由的保护范围包括表达自由、不表达的自由、接受自由、不接受的自由四类。“免受骚扰言论冒犯之自由”就属于不接受的自由。当公民的表达自由与听众的不接受自由冲突时，法律优先保障的是公民的表达自由，其他人可以选择离场或者不予理睬。只有当冒犯言论是针对某人并致其无法回避时，政府才会转而保障听众的不接受自由。如在“博纳案”（Bonnellv.Lorenzo）中，[一名大学英文教师由于使用粗俗的课堂用语、带有嘲讽和暗示色彩的猥亵评论而被学校处罚。该教师坚称其用语没有针对任何学生，因而诉至法院。法院判决原告败诉。法院指出学生在教室中难以回避令其不安的教师言论，属于被骚扰言论俘虏的听众。骚扰言论的冒犯程度是否达到“被俘虏的听众”标准，主要依据学生所处的学习环境而定。如某项课程是选修还是必修；学校是否提供有替代性课程；学生事前对教师的教材选择、教课方式与授课内容是否了解。学生如果无法通过调课、选课等方式回避教师的骚扰言论，就意味着骚扰言论已经达到严重冒犯的程度。

五、美国法治对我国的启示

夜上海论坛参照美国的法治经验，不难发现我国的相关法治存在着值得深思和改善的问题：第一，法律对高校骚扰言论缺乏明确的违法性界定，严重阻碍言论管制的功能发挥。我国迄今为止没有一部法律、法规或司法解释准确地界定了“性骚扰”的内涵与外延。《妇女权益保护法》作为将“性骚扰”入法的唯一国家层面立法，仅规定“任何人不得进行性骚扰”而未描述其构成要件。从上海、江苏、北京的地方性法规来看，立法已经将“语言、短信形式”的性骚扰纳入到法律调整范围，但是，这些规范对性骚扰的特征归纳粗疏。性骚扰、骚扰言论的管制内涵与范围不确定，使实务判断缺乏必要的客观评价标准。这不仅在法理上违反法治的明确性要求，而且在实践中难以解决言论管制“执法软”的问题。美国法的“敌意环境型”骚扰言论从逻辑角度准确界定了骚扰言论的特征，指明保护公民免受骚扰言论俘虏的法律底线，值得借鉴。第二，没有从教育权的角度深入思考高校骚扰言论管制的目的。近年来，我国从师德规范的角度直接导出高校骚扰言论管制的法律意义。这一举动无疑具有道德感召力，但这些只是概括性的道德宣示规范，言论管制的目的并没有得到有力的证立。从法治思维的层面考虑，高校骚扰言论的管理应更加强调“对良好教育环境的维护”和“对学生的照顾”。美国法在这方面的尝试，跳出“保障性别平等”的单一窠臼，为我国指明了高校骚扰防治的新思路。第三，性别平等与高校言论自由之间的基本权利冲突没有得到审慎思考和有效解决。在大学校园，对“敌意环境型”骚扰言论的管制意味着政府要以限制其他人的言论自由为代价，保障弱势群体的言论自由与教育权。纵观我国高校骚扰言论的相关规定，未涉及言论自由的内容。为解决该问题，可借鉴美国对管制目的之关联性判断、受限言论的类型化处理、言论侵害的严重程度界定等方面的经验，更好地回应纷繁多样的现实问题。

夜上海论坛作者：吴亮 单位：华东理工大学法学院