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夜上海论坛作者:乔宇 单位:华中师范大学政法学院
首先,从历史传统的角度来看,荷兰国际私法传统上就认为,荷兰法院对于涉外民商事案件进行审理时,可根据当事人自己的意志来选择管辖法院。同时,荷兰的国际私法大部分通过国内立法和判例法确定,荷兰的法官接受本国国内的法律教育较为普遍,因此适用荷兰的国内法。其次,从实践的角度比较,荷兰国际法深受国际因素的影响较为明显。而在事务中,荷兰的国内法院很少使用外国法,只有在很少数的情况下根据国际法的一些冲突规则适用荷兰的冲突规范。也证明了荷兰的国际私法具有国内性。美国学者关于国际私法的观点。在美国传统国际私法流派盛行时期,美国法院审理涉外民商事案件时更多的倾向于属地主义,即国际私法属于国内法的一部分,无论是外籍移民还是外国人的案件时,适用美国的法律进行审判,如果涉及到涉外因素,可以将外国规范转化为与国内规范类似的规范,这样就把这种规范合并到本地法之中,这种规范可以被称为外国的内国规范。这是建立在大陆法系的国际私法的内容影响下又加入美国本土的元素。而之后的一些案例实践中却偏离了传统国际私法的观点,却不再强调国际私法是国内法性质还是国际法性质,提出了“政府利益分析说”“法院地法说”等,这些都使美国学者关于国际私法的观点更加具有实用性、灵活性。为各个国家解决国际法中涉外民商事法律关系提供了很好的借鉴。历史发展规律的分析方法。历史发展规律的分析方法是指在研究国际私法性质中,从国际私法的萌芽、发展、、未来方向四个方面进行分析。17世纪各国学者的学说如“意思自治”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”等对当时的国际私法研究产生了重要影响的同时也证明了国际私法萌芽时期与国内法密切联系。可以看出该学说无非调整的是各个城邦之间法律冲突,具有国内法性质。18世纪以后,国际私法才开始进入立法阶段,即国际私法以法典的形式开始萌芽。1756年《巴伐利亚法典》是迄今为止最早规定国际私法规范的国内立法。之后19世纪初,1804年《法国民法典》等均在国内法中规定了国际私法的规范。
夜上海论坛 可以看到,从国际私法萌芽时期就具有国内法规范。19世纪末20世纪初,在欧洲,国际私法统一化运动兴起。此时的国际私法不再是单纯的国内立法的模式。国际私法超越了国内法的界限,各家注重国际间各个国家的协议协定。如1883年由11个国家签订的《保护工业产权巴黎公约》其中规定了国民待遇原则、强制许可专利原则等,到2004年12月底,缔约方总数为168个国家,其覆盖的范围越来越广。国际私法开始向国际法方向发展。20世纪30年代以来,尤其是第二次世界大战之后,国际私法达到了阶段,出现了空前繁荣的局面。联合国、欧共体制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》等国际条约数量日益增多,无论是双边、多边条约,区域性、普遍性条约,专门性、综合性条约都说明在统一国际私法尚未形成时,依然会向国际法方向发展;同时,全球化使各个国家的联系加强,同时冲突增多。因此可以看到,虽然目前国际私法仍以国内法为主,但是必定会向国际法方向发展。质变量变分析法。任何事物的发展都是要经过量变的,当量变积累到一定程度就会产生质变,即事物的飞跃。量变是质变的必要准备,质变是量变得必然结果,两者相互促进,共同促成事物的发展。国际私法不仅是一个多变量,还是一个相关量。在国际私法刚产生之初主要是国内法的性质,通过国内的立法以及判例确定解决涉外民商事法律关系,但是随着国际私法的不断发展,其涉及的范围越来越广,涉及的利益越来越多,在一定积累下朝着国际法方向发展。国际私法越发达,其国际法属性就越强。但是现有条件下,要发现这个“临界点”(对于定性和定量分析)相当困难甚至不可能,但是随着科学的发展和法学研究的现代化,我们会找到满意的答案。
因为没有统一的国际私法出现,而国际之间联系的越来越密切,各个国家自由、平等影响使得国际私法的性质在学理上的讨论仍将继续。但是通过不同的哲学方法却得出的一个基本共同的答案即国际私法的性质根据着眼点不同各国的实际情况加以不同对待,从世界范围来看,目前的国际私法依然以国内法性质为主,但随着发展与创新必将向国际法方向发展。这种趋势既符合国内不同国情的需要又符合世界的潮流,将在继续研究中不断发展充实。
就当代人类社会而言,作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实,适应客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程,因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其发展趋势,尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往,作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展,有一些较为显著的发展趋势值得注意。
夜上海论坛 一、国际私法的调整范围不断扩大,渊源不断充实,性质在慢慢转变
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域,而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来,国际民商事交往较之以往更加频繁,国际民商事关系较之以往更加复杂,出现了新型的国际民商事关系,如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面,如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约,仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题,而第七届会议以后,已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现,充实、丰富了国际民商事关系的种类,也丰富了国际私法的调整对象,使国际私法的调整对象较之以往不断扩大,这是全球化的影响,也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大,国际私法的渊源也不应再局限于冲突法,越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围,使国际私法的渊源不断丰富,不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范,而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范,其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用;二是冲突规范遭到人们越来越多的批评,在改造冲突规范本身的同时,通过实体法规范可弥补冲突法之不足;三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时,可以把它归属到不同的法律部门中去,没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分;等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映,是国际私法发展的自然进程,是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说,全球化时代国际私法的渊源更加丰富,恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样:“国际私法就如同一架飞机那样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上,这种内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
夜上海论坛 目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强,统一实体法所占领域进一步拓展,而且多是调整国际商事关系的统一实体法;国际惯例日益受到重视,被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用;直接适用的法地位上升,是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要;而现代商人法的崛起,更拓展了国际私法的渊源,使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论,随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容,如现代商人法。
随着全球化的发展,国际私法的范围不断扩大,渊源不断充实,国际私法的性质也在慢慢发生变化,正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法,这是毫无疑问的,但它不应局限于此,它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达,其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法,将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的,也是全球化发展推动的结果,因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到,到目前为止,国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变,但要变成完全意义上的国际法,尚存在两种障碍因素:其一是,统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质,但并没有国际审判组织,因此即使缔结了统一法公约,也会由于它由不同的司法机关适用,因而并不能保证它在适用上的统一性;其二是,各国在冲突法领域虽可达成统一,也因它指引的实体法往往是各国的国内法,而各国国内法是不可能完全统一的,而在实体法领域,由于它尚不能在所有民商事领域达成统一,它总会留有空白,这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步,随着趋同化进一步加强,国际私法的国际法性质将会进一步加强,而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法,这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
夜上海论坛 人类社会进入20世纪90年代以后,全球化时代正式形成,国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的,呈遍地开花之势,一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法,譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面,近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式,而是朝着集中、专门规定的方向发展,对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定,特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法,已有总则和分则之分,而在分则中,有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
夜上海论坛 国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策,找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此,不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作,而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家,还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践,据以改善自己的法律制度,积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定,全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
夜上海论坛 全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多,而且统一私法涉及的范围越来越多,扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约,使公约的适用范围扩大,在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
夜上海论坛 全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定,晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面,大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面;在冲突法立法方面,大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点;在确认适用国际条约和国际惯例时,首先适用有关的国际条约,而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强,其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
夜上海论坛 三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上,历来有两种对立的倾向,一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性;另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维,多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律,强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性,并且主要是一种管辖权的选择方法,法官事实上选择的不是某个具体的规则,而是一个具有立法管辖权的国家,这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评,认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的,不能实现个案的公正。因此,他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明,美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取,但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看,上述两种价值取向逐步走向调和,国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果,尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说,其结合表现在以下几个方面:其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合,如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法,又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定;其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范,以增强法律适用的灵活性;其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充,使两者得以结合,以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡;其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明,在全球化时代的今天,国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执,而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合,以及公正合理地解决国际民商事争端。
夜上海论坛 由于法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中,由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视,以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者,故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求,也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强,克服了传统冲突规范适用的僵硬性,使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展,并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主,在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代,由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入,国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法,其表现是除传统的冲突法选择方法外,统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用,并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象,应该维持和发展多元的方法论。一方面,把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中,是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程,并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面,若以出现这些新的法律选择方法为由,完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的,甚至是有害的。总而言之,国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语:全球化时代中国国际私法的对策
夜上海论坛 中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的,分散于多个单行法律、法规及司法解释中,总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快,我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨,融入国际社会,特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下,国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展,已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程,更多地承担起了国际性的责任;同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下,中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况,中国国际私法向何处去?中国国际私法学界又该作出何种回应?是被动等待,还是积极融入?这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势,我国国际私法立法已落显滞后,迫切需要进行改革。笔者认为,中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作:
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势,加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法,同时针对中国特色作一些特殊的规定,做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上,可采总则、分则两篇,在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证,可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典,能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用,有利于对外民商事交往的发展。
2.在具体法律选择方法上,可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法,同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则,做到法律选择的确定性与灵活性的结合,以与国际接轨。同时强调保护弱者,以增强法律适用的适当性。
夜上海论坛 (一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
夜上海论坛 对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自Bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
夜上海论坛 (三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
夜上海论坛 首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。
夜上海论坛 (二)生动化、丰富化的课堂教学
夜上海论坛 所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足
国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。
夜上海论坛 (三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
夜上海论坛 三、国际私法教学与司法考试
夜上海论坛 2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
夜上海论坛 有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。
夜上海论坛 笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:
第一,教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来,并清楚地表明哪些属于司法考试的考点,做到心中有数,从而来安排自己教学的重点和难点;
第二,把司法考试试题研究透彻,收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例,将其融入课件的制作和课堂讨论;
夜上海论坛 第三,在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目,甚至是司法考试原题。
夜上海论坛 第四,要对司法考试国际私法部分的命题进行研究,不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例,充实和完善自己的教学课件和教学内容。
夜上海论坛 笔者认为,是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码,实在是对法学教育的讽刺和嘲笑,当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象,推动国际私法教学改革,法学教师义不容辞。
夜上海论坛 摘要:国际私法是高等法学专业核心课程之一,其教学方法的完善和创新迫切而必要,又存在一定的难度。结合教学实践,从课程自身的特点分析教学难度,提出教学模式和教学方法的具体设计,并指出为了应对法学应届本科生参加司法考试的需要,国际私法课堂的开创性变革势在必行。
夜上海论坛 关键词:国际私法;教学方法;教学模式;司法考试
参考文献: