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夜上海论坛 【关键词】骨科;护理记录;缺陷
夜上海论坛 临床护士在书写护理记录时涉及许多潜在的法律问题,特别是“举证责任倒置”及新的《医疗事故处理条例》对护理病历的书写提出了更高的要求,为了提高病历书写质量,每个合格的护理人员不仅应该熟知国家法律条文,而且更应明白在自己实际工作中与法律有关的潜在性问题,以便自觉地遵纪守法,必要时保护自己的一切合法权益,维护法律的尊严。为了提高病历书写质量,笔者抽取我院骨科病历**份,对护理记录中有关涉及法律问题的书写缺陷进行分析,并提出防范对策。
一.评价方法
夜上海论坛 学习内容组织护士学习《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》及相关的法律、法规;加强质控;加强护士骨科专业能力培养。
规范书写内容按照《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》有关规定,依据上海市卫生厅护理文件书写标准及诊疗护理规范,骨科护理常规作为书写标准,一处书写不符合要求为不合格项目。检查护理入院评估单、护理记录单,每份病历合格项目>96%评为甲级病历;85%~95%评为乙级病历;<85%评为缺陷病历,甲级病历及乙级病历均为合格病历。
评价方法评价学习前及学习后两组护理记录书写质量,甲级、乙级、缺陷病历的发生率及两组护理记录书写缺陷发生率。
二.结果
学习前后护理记录书写质量比较见表1。表1显示,学习后护理记录缺陷病历明显低于学习前(P<0.05),差异有显著性。
学习前后病历缺陷发生率比较见表2。表2显示,学习后病历缺陷明显低于学习前,学习前后病历缺陷发生率比较,χ2=10.16,差异有显著性(P<0.05)。
三.讨论
缺陷原因分析护理记录缺陷主要原因是护士法制意识淡薄,传统的护理习惯致护士自我保护意识不强,工作中只注重做,不注重书写,护理评估记录直接影响护理措施是否符合病情,同时评估资料的记载,为举证倒置提供了证据,因此,护理记录必须保证全面、真实、完整、及时、准确,如患者入院时即存在褥疮,如果护理人员在入院评估中未发现,则评估不准确,又如小腿外伤患者入院时已出现骨筋膜室综合征,下肢肿胀明显,护理记录中未详细记录入院时的情况,上述情况均为可能发生的医疗纠纷埋下了隐患,在实施举证倒置的程序中,导致院方证据不足;加之护理人员缺编,工作繁重,护理记录是一项细致而负责的技术工作,一份完整的护理记录能反映患者整个住院过程动态变化,但目前大部分医院护士缺编严重,不同学历和不同职称的护士都从事相同的工作,护士既要完成日常工作又要书写护理记录,一份护理记录有数个护士共同完成,缺乏连续性和完整性的状况经常发生;护理记录基本功不够,责任心不强,从管理上找原因,加强对护理病历质控,学习《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》,并依照诊疗护理规范及骨科护理常规要求书写病历,护理记录缺陷明显降低且增强了护士的法律意识。虽然仍存在护理记录缺陷,但与学习前比较显著降低,说明通过学习有关法律、条例,对提高管理质量具有重要意义。
分析学习前后护理书写缺陷主要有:
(1)资料收集不准确
夜上海论坛 资料收集要求客观、准确、及时、真实、完整。学习前资料收集不准确占20.0%,学习后占10.0%,主要原因为临床护士未真实准确记录患者反映的情况,护士掺杂自己的主观见解和评估。
夜上海论坛 (2)功能锻炼记录无连续性。本结果显示,学习前功能锻炼书写缺陷占10.0%,学习后占5.0%,主要原因是护士只注重临床护理操作,未及时对功能锻炼效果进行评价,记录中未体现功能锻炼由被动至主动循环渐进的锻炼过程,若出现医疗纠纷无法反映患者在住院期间功能康复的过程。
(3)康复理疗告知内容不全(告知行为是反映护士职业情感以及对患者的尊重
夜上海论坛 相反,告知中该说明白的没有说明白,既给患者带来不必要的痛苦,也导致给医院带来负面影响。如断肢再植术后患者室内严禁吸烟,因烟类中含有大量的有害物质,对修复后血管有直接损害作用,如尼古丁可使小动脉痉挛,手指血管阻力增加,还可使血小板凝集黏度增加、血流变慢,是动脉危象诱发因子,易引起再植指坏死[3])。康复理疗告知内容不全主要表现在告知内容不具体。护理记录书写要求在各项治疗项目实施过程中,应向患者及家属讲解并记录治疗目的、注意事项。本结果显示,学习前告知内容不全占10.0%,主要是因为护士法律意识淡薄,未记录理疗事项,如烤灯操作不当易引起患者皮肤灼伤。一旦患者理疗过程中出现皮肤灼伤等危害患者现象,而护理记录中未体现告知患者相关的注意事项,势必引起不必要的纠纷。通过法律教育学习后未出现护理记录缺陷。
夜上海论坛 (4)安全宣教知识不全
护理记录书写规定,骨科安全知识宣教与书写记录一致,必要时并建立签字制度。本结果显示,学习前书写不全占8.0%,主要因为护士法制意识淡薄,只注重口头宣教而忽视护理记录。安全宣传不到位,无详细记录,一旦患者发生意外,引起医疗纠纷,空口无凭。而无法律效力为自身保护依据。由于法律意识的增强,学习后无书写缺陷。
(5)医疗记录与护理记录不一致
临床护理记录不仅是检查衡量护理质量的重要资料,也是医生观察诊疗效果、调整治疗方案的重要依据。在法律上,也有其不容忽视的重要性。不认真记录或漏记、错记等均可能导致误诊、误治,引起医疗纠纷,本结果显示,学习前书写缺陷占6.0%,是因为护士专业水平有限,经验不足,以及医护双方在收集患者资料过程中信息来源的误差,医护人员之间缺乏沟通所致。医护人员记录不一致使患者及家属对病情记录的真实性表示怀疑,是易引起医疗纠纷的隐患,一旦发生医疗纠纷,作为举证材料在法律面前显得苍白无力。法律知识的普及及病历书写规范化之后,未出现医护记录不一致现象。
四.对策
夜上海论坛 (1)加强法律意识教育通过此次检查结果,分析发生护理记录缺陷的相关因素,说明护士法律意识淡薄,故应加强护士的法律知识培训,组织护士认真学习和执行与职业相关的法律、法规,规范护士行为,严格执行各项规章制度及各项护理操作规程,培养护士的法律意识和自我保护意识,维护护患双方合法权益。规范护理记录,2002年9月我院护理部根据骨科专业特点,制定了功能锻炼记录标准(应记录功能锻炼的目的、次数、方式、时间,是否使用锻炼支具或锻炼仪,主动还是被动锻炼,并定期评价锻炼效果),并不断补充完善护理记录标准,体现专科护理特点,避免因护理记录缺陷引起的医疗纠纷,使护士认识到医疗纠纷重在防范。
(2)加强质控
1.健全三级护理责任制,加强质量管理。由护士、主管护师及护士长组成三级把关质控责任,负责住院病历的检查、修改、被充并签字。
2.健全医院护理质控网络。实行护理部和各科室的二级质控,护理部质控小组定期或不定期对住院病历和出院病历进行检查、考核,并将书写质量评分与月质量考核挂钩,对护理病历书写质量进行监控管理,不断提高护理病历书写质量。
夜上海论坛 (3)加强护士专业能力培养
护理记录需要有丰富的业务理论知识指导,护士不仅要有医学方面知识,而且要有心理学、伦理学、社会学等方面的知识。在护理记录中,不仅能客观地反映出患者的实际情况,同时也能反映出护士理论水平和专业能力,因此护士应不断加强护理专业知识和技能培训,使护士熟练掌握本专业的技能操作,不断更新知识,更新观念,提高护士综合素质。在医疗护理行为中,加强护士责任心,多与医生沟通,交换意见,规范医护藕合,保持护理病历与医疗病历一致性,减少医疗纠纷。
【参考文献】
夜上海论坛 [1]卫生部医政司.《医疗事故处理条例》及配套文件.北京:中国法制出版社,2002,44-45.
法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。它表现为探索法律现象的各种学说,对现行法律的评价和解释,人们的法律动机(法律要求),对自己权利和义务的认识(法律感),对法、法律制度的了解、掌握、运用的程度以及对行为是否合法的评价等等。
夜上海论坛 法律意识属于历史范畴,具有明显的阶级性和政治性。法律意识也属于法律文化范畴,它是人类法律实践活动的精神成果,包含着人类在认识法律现象方面的世界观、方法论、思维方式、观念模式、情感、思想和期望,蕴涵着个人及群体的法律认知、法律情感、法律评价。法律意识不是自发形成的,它是人们在社会生活学习和自觉培养的结果,也是法律文化传统潜移默化的影响的结果。
二.对青少年进行法律意识培养的必要性、紧迫性。
夜上海论坛 青少年是一个从年龄上讲横跨少年和成年的群体,他们既有青年人的朝气,又有少年的稚气。他们一方面思维逐步走向成熟,另一方面充满青春的躁动和思想的波动。他们渴望了解和认识这个丰富多彩然而纷繁芜杂的大千世界,也渴望融入社会并得到社会的理解。他们对世界因好奇而不免有时盲从、盲动。外界隐藏在美丽外表下的诱惑,社会转型时期产生的各种阴暗现象,常常使他们在困惑、迷惑中随波逐流,甚至于在不知不觉中受到伤害。那么,如何去引导和规范青少年的思想和行为,提供维护他们合法权利的方式、方法?我们怎样才能帮助他们去学习法律知识进而形成基本的法律意识,培养他们对法律规范的内在信仰从而自觉遵守,遏制住日益严重的青少年违法犯罪及针对青少年的犯罪?在依法治国,建设社会主义法治国家的今天,我们的专业法律人士就应该去思考并试图解决这些问题。以下我想就谈一点认识,求教于方家。
三培养青少年基本法律意识的主要途径。
(一)通过学习《治安管理处罚条例》、《刑法》,灌输基本法律规范,帮助青少年守法观念和法律信仰的初步形成。
夜上海论坛 《条例》是对有轻微违法的行为的人进行行政处理的行政规范,《刑法》是对构成犯罪的人进行刑事处罚的刑事法律规范。两者的共同点是对违法犯罪的人追究责任,只不过《条例》和《刑法》所针对的行使处罚权的部门及程序、处罚对象、违法的轻重程度、处罚的轻重程度不同而已。通过学习《条例》和《刑法》,青少年可以初步认识和区分什么是违法行为,什么是合法行为,哪些行为是法律、法规禁止的,哪些行为又是法律、法规准许乃至鼓励的。不但要灌输理论知识,而且应从身边人、身边事上着手分析,针对青少年的年龄、特点从鲜活的日常生活中总结、提炼典型案例,让其自我教育,明辨是非,理论密切联系实际,有的放失地预防和减少青少年违法、犯罪,教育学生如何应对处理别人的违法、犯罪行为,避免和减轻不必要的伤害,怎样更好地保护自己和他人的合法权益,达到一般预防和维护青少年权利的双重目的。
(二)通过对《宪法》的学习,促进青少年权利意识的形成。
夜上海论坛 权利文化是与人道主义文化、科技文化一起构成当今世界三大文化主流的文化之一。权利文化的核心是权利本位的理论。权利本位的思想有两大内涵。其一,它是解决公民和国家主体关系的理论。主仆型文化产生义务本位。在这种本位中,国家主宰一切,公民只有无条件服从的义务。权利本位则不然,它把公民对国家的关系颠倒过来,认为公民有权主宰国家,国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。其二,它是解决权利与权力互动关系的理论。国家权力的行使以公民创设权利的实现条件为目的,权力的行使如果背离了公民权利得到保障的宗旨,权力便会得到改造。国家权力以公民权利为运行界限。而两者界限由法律明定之。权利本位思想的的实质是个人权利的实定化和义务的相对化。在这种文化的熏陶下,人与国家具有三种关系,即义务领域里的服从,自由领域里的排斥,权利领域里的依靠和参与,于是就产生社会和谐。
权利文化的形成有赖于公民的权利意识的勃发。所以培养公民的权利意识必须从小着手进行。而青少年公民的权利意识则必须通过对宪法的学习,树立宪法至高无上,宪法是公民权利的保障书这一基本的观念。我们不仅要让青少年知道宪法是国家的根本大法,在内容上,宪法规定国家的最根本、最重要的问题;在法律效力上,宪法的法律效力最高;在制定和修改的程序上,宪法比其他法律更加严格;我们更应让青少年懂得宪法是公民权利的保障书。众所周知的是宪法是安邦治国的总章程,但这一结论却主要是就国家管理的角度而言,因而与宪法的核心价值取向并不完全统一;事实上,宪法最主要、最核心的价值在于,它是公民权利的保障书。1789年法国《人权宣言》中就明确宣布,凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。列宁也曾指出:宪法就是一张写着人民权利的纸。故由此可知,宪法与公民权利之间存在着极为密切的联系,而且,这也可以从宪法的发展历史和宪法的基本内容中的到证明。从历史上看,宪法或者宪法性文件最早是资产阶级在反对封建专制的斗争中,为了确认取得的权利,以巩固胜利成果而制定出来的。从宪法的基本内容来看,尽管作为国家根本法的宪法涉及国家生活的各个方面,但其基本内容仍然可以分为两块,即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。然而,这两块并非地位平行的两部分,就二者的关系而言,公民权利的有效保障居于支配地位。因此,青少年就可以理解到:宪法不仅是系统全面地规定公民基本权利的法律部门,而且其基本出发点就在于保障公民的权利和自由。
夜上海论坛 (三)学习《民法》,促进平等和契约观念(诚实信用)的形成。
人人平等和遵守契约观念的形成必须依赖于《民法》的学习。民法起源于简单商品经济获得相当发展的古代罗马社会。经过人类历史演进的熏陶,民法逐渐成为调整各国不同社会形态下的与商品经济相适应的财产关系和人身关系的基本法律规范。从本质上讲,民法就是把一定社会里商品经济发展的客观要求直接上升为法律规范。《中华人民共和国民法通则》规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。可见,民法一个重要的特点是:民事法律关系主体地位的平等性。平等的主体在商品生产和交换的过程中,要取得对方的财产就必须支付相应对价,体现等价有偿的原则。公民、法人的合法的民事权益要受以民法为主的法律的保护,而保护的一个重要途径是民事主体间签定合法、有效的契约(即合同)。契约各方在自愿的原则下按自己的意愿依法设立、变更、终止民事权利、义务。契约必须遵守,契约即是交易各方间必须遵守的“法律”,这也是“公平”原则和“诚信”原则的体现。通过学习,我们的青少年将更好地理解和树立“法律面前人人平等”,“契约必须遵守”的平等、守约思想。
夜上海论坛 (四)清除旧的“厌讼”观念的不良影响,强化诉讼意识,树立新型的诉讼观念。
夜上海论坛 中国传统的法律思想是“刑治主义”,同时法律规范是“礼法合一”,法律精神的原则是“宗法伦理”。所以从古至今,基于“性善”、“天人合一”的理念,认为教育是可行的,争讼则是可以避免的。孔子在《论语》中说“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”,大意就是说他接受人们的讼案后,并不立即进行审理,而是采取拖延的策略,让人进行自我反省、自我教育,以达到无讼的目的。故而,中国长
一、外贸与传统的比较
《暂行规定》对外贸划分了几种类型:其第一条规定,有对外贸易经营权的公司、企业可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业进出口业务。如人以被人的名义对外签订合同,双方权利义务适用我国《民法通则》。如人以自己的名义对外订立合同,双方权利义务适用《暂行规定》。其第二条规定,无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品(包括货物和技术),须委托有该类商品对外贸易经营权的公司、企业依据国家有关规定办理。双方的权利义务适用《暂行规定》。从以上两条规定来看,只要人以自己的名义对外签约,不管被人是否享有对外贸易经营权,一律适用《暂行规定》。第一条规定中的第二种,通常是在委托人没有某类商品的对外贸易经营权的情况下发生,因此,对于这些委托人来说,外贸在其对外活动中不是必然发生的。而第二条规定的情况,外贸在委托人对外活动中是必然发生的。外贸存在的弊端也主要是与后两种委托人所进行委托相联系的。
夜上海论坛 我国《民法通则》中的是指人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为,被人对人的行为承担民事责任。在《民法通则》中,的名义、的法律责任等都是明确的。外贸制中的并非《民法通则》规定的传统意义上的,与《民法通则》所规定的传统相比较,其不同点可以概括为以下几个方面:
夜上海论坛 第一,名义不同。在外贸中,外贸企业是以自己的名义对外签约的。而《民法通则》规定的,人应以被人的名义对外签约。这就使外贸与传统有了根本的区别。名义在法律上体现了主体,名义不同意味着主体的不同,即权利义务承担者的不同。
夜上海论坛 第二,名义合同责任与实际履行合同责任之间的关系不同。在外贸中,外贸企业以自己的名义与外商订立合同,但不一定承担实际履行合同责任,有时在外贸合同中指明或以其它合同载明委托人承担实际履行合同责任,从而使名义与实际责任相分离,是一种“责可旁贷”的形式。在传统中,被人只对人在权限内以被人名义实施的民事法律行为负责。如果人不是以被人的名义或超越权实施民事法律行为,除非得到被人的追认,一律应由人自己承担民事责任。
夜上海论坛 第三,行为完成后人的地位不同。在外贸中,作为人的外贸企业完成其行为后,由于名义关系,不可能退出或完全退出关系。在传统中,人根据委托人授权实施民事法律行为,一旦行为完成,人就退出关系,余下的是委托人与第三人之间因行为而产生的法律关系。
二、外贸存在的主要问题
(一)委托合同的效力。根据我国法律的规定,只有经过国家审查批准,有关企业才能取得对外贸易经营权,才能够经营进出口业务。所谓对外贸易经营权就是指经营进出口业务的合法资格,凡是没有取得这种合法资格的,一律不得从事对外经济贸易活动。没有对外贸易经营权的企业也就没有签订涉外经济合同的权利能力,他们与
夜上海论坛 外商签订的合同是无效合同。
委托的前提是委托人的权利,换言之,委托人可以将自己享有的权利委托给人而不能将自己没有的权利“委托”给人。委托人自己没有权利,委托也无从谈起。在委托关系中,委托人必须授权,人在委托人授权的范围内活动,如果委托人自己没有权利,当然无法进行授权。在外贸中,作为委托人的国内公司、企业多数没有对外贸易经营权,也就是说,没有对外签订经济贸易合同的权利能力。既然委托人连权利能力都没有,怎么有资格委托人签订对外经济贸易合同呢?由于国内委托单位没有对外贸易经营权,根据我国关于合同无效的现行法律规定,它对外贸企业的授权也是没有效力的,外贸企业根据这种无效授权而签订的外贸合同是形式上有效而实质上无效的合同。
但是,《暂行规定》却肯定了这种无效授权。除第二条规定外,第五条第二款规定委托协议应包括的内容之一是委托方对受托方的授权范围;接着,又规定了委托方与受托方之间以委托协议建立起来的权利义务关系。
笔者认为,法律上肯定这种无效授权是很值得商榷的。反言之,法律上所作的这一规定就是在立法上鼓励规避法律的行为,其直接后果是使对外贸易经营权的限制名存实亡。一方面,国家对外贸经营权严格限制,另一方面,国家又允许以这种无效授权对这一限制打开缺口。这在法律逻辑上自相矛盾。
(二)外贸企业在外贸中的地位和外贸的性质问题。这两个问题互相联系、互为因果,外贸企业地位的不明确直接影响到对外贸易性质的确定,反之亦然,外贸性质的不确定直接影响到外贸企业地位的确定。在外贸关系中,一般有三方当事人,即国内委托单位、外贸企业和外商。对于国内单位而言,外贸合同不是以它的名义签订的,所以它不享有主体资格,当外商违约时,它也没有直接对外商提讼的权利,只能通过外贸企业对外商。对于外贸企业而言,以自己的名义对外签约,在法律上就必须对合同的履行承担全部责任,但是,合同的实际履行是国内委托单位,合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力,外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言,只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任,不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系。
由此可见,在外贸关系中,外贸企业的地位是相当特殊的,它既不同于外贸企业自己作为独立买卖合同关系时的主体地位,也不同于传统关系中人的地位。因此,必须对外贸企业在外贸中的地位作出界定。但是,《暂行规定》并没有对外贸企业的地位作出界定,《暂行规定》第23条、第24条关于争议解决的规定就明显反映出外贸企业地位的不确定性,例如第23条规定,当外商提出索赔时,受托人应及时向委托人转交外商提供的索赔证件。委托人接到索赔证件后,应根据委托协议及时理赔,第24条规定,受委托人有义务按进出口合同的规定对外提起仲裁或诉讼,由此产生的损失或利益由委托人承担或享有。根据这些规定,在外贸的索赔关系中,外贸企业实际上处于中介人的地位,也就是说,国内委托单位能否获得赔偿或赔偿多少只能视外贸企业对外索赔的结果来决定,反之亦然。更为重要的是,如果外商或国内委托单位无理拒赔,外贸企业应对国内委托单位或外商负什么责任,《暂行规定》并不明确。所以,《暂行规定》施行的结果往往是将外贸等同于传统,外贸企业在外贸中的地位等同于传统人的地位。既然如此,《暂行规定》将以外贸企业名义对外订立的合同与以国内委托单位名义对外订立的合同区别开来而适用不同法律就没有什么意义了,甚至可以说《暂行规定》本身存在的意义也不大。
三、完善我国外贸制的思考
(一)明确外贸企业的地位,确定外贸的性质,并据此规定当事人的权利义务关系。我国《民法通则》集中规定了制度的原则和基本制度,从而使我国的制度有了坚实的基础。但应看到,现代社会是一个科学技术、商品经济极为发达的社会,全球经济一体化的趋势迅速发展,国际贸易、跨国界的民事活动日益频繁,国际已成为人们实现其民事权利必不可少的工具之一。因此,如何建立起适应现代社会需要的制度以充分促进贸易的发展,是一个十分紧迫的任务。很明显,仅有《民法通则》规定的传统是远远不足的。《暂行规定》和《对外贸易法》发展了制度,其意义是不能否认的,但关于外贸存在的问题一直困扰着我们。所谓外贸从其具体的权利义务规定来看,既不像大陆法系的间接,也不像普通法系不公开被人身份的。笔者认为,确定外贸的性质和人的地位宜重点研究大陆法系的间接和普通法系不公开被人身份的的相关制度,取其精华,为我所用。
夜上海论坛 大陆法系中的间接具有以下特征:(注:(英)施米托夫:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第388-390页。)
1.人以自己的名义为法律行为。这是间接与直接最重要的区别,间接人虽然接受委托,但不必将其真实身份告知第三人,第三人也不需要知道这种关系。对第三人来说,他直接与人打交道,而与人的委托人没有任何关系。间接的这个特征,使得第三人在与人订立合同时,视人为合同当事人,人也将自己置于合同当事人的地位,而不是人。在这里,关系是隐藏在人与被人之间的一种内部关系。
夜上海论坛 2.行为的后果不是直接归于被人,而是间接归于被人。所谓间接,是指先由人自己对第三人承担一切后果,再由人将这些后果转移于被人。这里有两层含义:首先,行为的后果最终由被人承担,这一点表明了间接是属于关系这一本质特征,否则就不成为;其次,后果的归属不像直接那样直接归于被人,而是经由人转给被人。
3.第三人与被人之间不存在合同关系,被人不能直接对第三人主张权利,同样,第三人也不能直接对被人主张权利。
夜上海论坛 普通法中根据人在交易中是否公开被人姓名和身份分为几种情况:(注:(英)施米托夫:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第391-397页。)
1.公开被人。又称显名。即人在交易中既公开被人的存在,也公开被人的姓名,通常是在合同中注明××签订本合同。
2.不公开被人的姓名。即人在交易中公开被人的存在,但不公开被人的姓名,通常是在合同中注明“人”的字样。
3.不公开被人的身份。即人在交易中不公开被人的存在,以自己的名义对外签约,作为合同当事人一方。
夜上海论坛 以上前两种情况类似于大陆法的直接,第三种情况则近于间接。第三种情况下的法律关系与前两种情况有很大的不同。未公开被人身份的使人原则上与第三人没有直接的法律关系,三方当事人之间的关系建立在两个实质有联系的合同基础上,即第三人与人之间的合同和人与被人之间的合同。在这种情况下,尽管人以自己的名义与第三人签约,但却是为了被人的利益。按照普通法,在不公开被人身份的中被人可以直接介入人与第三人的合同,即所谓行使介入权,假如不公开身份的被人行使了介入权就应向第三人承担责任。相应地可以向第三人提出请求权,如有必要还可直接向
夜上海论坛 第三人提讼。由于被人的存在,第三人对根据其与人签订的合同享有的请求权,既可以向人提出,也可以向被人提出,由其在人与被人之间作选择。第三人一旦在这两者之间选择一方,就不得再向另一方行使请求权。(注:赵秀文:《国际商业制度研究》,载《中国法学》1993年第1期。)
夜上海论坛 从上述的比较中可以看出,不论是大陆法系中的间接或是普通法系中的不公开人身份的,都有确定性,人的地位也是比较明确的,并依据这种定性和定位特别从第三人与谁订约的角度确定有关当事人的权利义务。大陆法系的这种做法也为《统一法公约》和《合同统一法公约》所接受。(注:赵威:《国际法理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第12-19页。)笔者认为,大陆法系与普通法系的做法值得借鉴,特别值得我们深入研究的是普通法中的介入权的规定,可以考虑将介入权引入我国的《暂行规定》和《对外贸易法》,使之更合乎法律应有的公正性。这对于理解和处理外贸中第三人与被人的关系并确定相应的权利义务具有重大意义。普通法上的制度,不论采用哪一种形式,实质上都确认了被人与第三人之间可以在法律上发生联系,在人不公开被人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情况下,被人可以合法地行使其介入权,直接介入人与第三人订立的合同,而被人行使介入权后必须对第三人承担责任。另一方面,第三人在主张权利时,如果存在被人,也可以在人与被人之间作出选择。这样做的结果有利于保护当事人各方的合法权益,特别是处于不利地位的一方当事人的权益。从实际案例反映出来的情况看,第三人明知被人的存在,却同意与人进行交易,这主要是由于第三人看中人的资金和信誉。在这种情况下,尽管被人与人订立的是一个合同,人与第三人订立的是另外一个合同,这两个合同表面上是互不相干的,但从实质上看,人正是为了被人的利益,才与第三人签订合同的。如果没有被人与人之间的合同,就不可能有人与第三人之间的合同。
间接通常涉及三方当事人与两层法律关系。三方当事人是:国内委托单位、外贸企业、外商;两层法律关系是:国内委托单位与外贸企业的委托关系,外贸企业与外商的买卖关系。笔者认为,关于外贸的立法或实务操作应考虑两方面的问题,一方面是被人行使介入权对法律关系的影响,另一方面是被人没有行使介入权时当事人的权利义务关系。前者涉及我国立法上对外贸经营权的限制及其后果(限于篇幅,恕不赘述)。后者不涉及这些问题。在被人不行使介入权的情况下,外贸的法律关系一般应按下列方法处理:国内委托单位的索赔也应以委托合同为依据。具体而言,国内委托单位能否获得赔偿或赔偿的多少视外贸企业对外索赔的结果而定,如果外商无理拒赔,外贸企业不对国内委托单位负赔偿责任。外商与外贸企业的买卖关系是以买卖合同为依据的,因此,外商的索赔亦以买卖合同为依据。外贸企业应对合同负完全的责任,尽管违约是由于国内委托单位的责任所引起,外贸单位也不得推卸责任,外商的索赔不宜视外贸企业对国内委托单位的索赔情况而决定,如果国内委托单位无理拒赔,外贸企业应就合同的范围对外商理赔。外贸企业对外商理赔后,可以根据委托合同的规定对国内委托单位进行追索。
夜上海论坛 (二)逐步取消对外贸经营权的限制。我国的外贸制实质上是由于对外贸经营权的限制所引起的,这与大陆法中的间接,普通法中的不公开人身份的的产生原因均不相同,总而言之,前者是由于国家干预外贸活动所引起,后者是基于商业原因所引起。原因不同,