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前言：我们精心挑选了数篇优质涉外诉讼法文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

涉外诉讼法

第1篇

(2)确定涉外民事诉讼管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权,主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同,从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。

夜上海论坛归纳起来,主要有以下几种:

夜上海论坛 ①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。

②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。

夜上海论坛 ③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。

我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。

夜上海论坛 (3)应诉管辖应诉管辖是指受诉法院对案件不一定有管辖权,但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的,当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同,在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的,法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的,而是一方当事人起诉后,对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定,也不是法律明文规定的,但是它同样是以当事人的意志为前提的,这种确定管辖的原则也是国际上公认的,我国民事诉讼法亦对此予以确认。

第2篇

一、定性问题

夜上海论坛当一个自然人、法人甚至国家或者国际组织向中国法院提起民商事诉讼时，法官面临的第一个问题便是定性问题，也就是国际私法中所谓识别问题，按我们通俗的理解和叫法，就是给案件定性，亦即给案件确定一个案由。因此，法官首先根据定性将案件正确地归类到合适的法律领域，从而寻找和适用正确的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则。关于案件的定性，对于一个国内民商事案件来说，一般不会发生太大的分歧；但对于一个涉外民商事案件来讲，由于案件总是涉及到两个或两个以上的法域，而不同法域对同一事实的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律观念进行定性的结果往往不一样。从司法实践来看，绝大多数国家的法院一般适用法院地法定性，我国法院亦是如此；但有些法律行为和事实可能同时符合两种法律规范的条件，即存在所谓法规竞合的情况，常见的有合同与侵权的竞合。在这种情况下，原告既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，一般情况下，法院应该尊重当事人的选择，即法官应根据当事人提起的诉因来识别，这也是大多数国家采取的做法。

夜上海论坛二、管辖权问题

夜上海论坛管理权问题就是我国法院在决定是否受理一起涉外民商事案件时，需要首先解决的问题。其解决的办法须依照我国民事诉讼法的规定，找出合适的行使管辖权的根据。首先，要根据案件的事实进行定性。根据案件定性所确定的特定法律关系，看我国民事诉讼法的相关规定，是否表明我国法院有权行使管辖权。其次，法院在决定行使管理权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况：①不涉及外国国家或财产，因为国家及其财产享有豁免权。②不涉及外国或国际组织的外交代表，因为外交代表享有特权与豁免。不过，对于外交代表享有的民事管辖豁免，我国《外交特权与豁免条例》第十四条规定了两个例外：一是外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；二是外交代表在中国境内为私人利益从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。也就是说，外交代表在上述两类案件中不享有豁免权，我国法院有权行使管辖权。③当事人之间没有达成有效的仲裁协议，因为我国的民事诉讼法和我国参加的1958年《纽约公约》，均规定有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。最后，法官要根据原告提供的证据判断我国法院是否有适当的管辖根据。

夜上海论坛三、冲突法适用问题

第3篇

涉外民事诉讼程序的特别规定

304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

夜上海论坛 305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。

夜上海论坛 310．涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

311．当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。

312．本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。

夜上海论坛 313．我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。

314．申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。

315．人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。

316．涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的，不予受理。

317．依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供

担保的，裁定驳回申请。

夜上海论坛 318．当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

第4篇

西藏自治区高级人民法院：

你院关于次旦央吉同时起诉与贡觉晋美和强巴欧珠离婚问题的请示报告及补充材料均已收悉。经研究，我们同意你院在尚不能证明贡觉晋美已经加入印度国籍的情况下，不作为涉外案件审理的意见，但有关程序仍应参照《民事诉讼法（试行）》涉外民事诉讼程序的特别规定执行。同时，两案应分开进行审判，并妥善处理财产和子女抚养问题。

第5篇

韩安度6月14日在香港接受《财经》专访时回忆道，通知他的是Michael Yahng。Yahng是新桥收购深发展派驻的过渡期管理委员会的过渡（interim）CEO，有着28年银行从业经验，先后服务于波士顿银行在亚洲业务及台湾银行华一银行在上海的业务。

夜上海论坛这个电话像几个月以前第一次接到Yahng的电话一样让韩安度有些意外。去年10月初，赋闲在纽约郊区家中的韩安度接到Yahng打来的一个电话，问他愿不愿意到一家中国银行――深圳发展银行工作一段时间。银行和中国对韩安度来说都不陌生。他从1986年进入银行业，先后为美国加州的太平洋保险国民银行及香港的渣打银行工作。韩安度曾在台湾学习中文，为渣打工作期间先后在上海和香港拓展信贷业务，中文非常流利，也谙熟中国的国情。在上海担任分行经理的三年时间里，韩安度帮助渣打银行成为第一批获得经营人民币业务牌照的银行之一。2002年离开渣打后，韩安度没有急着找另一份工作。

韩安度接受了来自Yahng的邀请，并开始对深发展作一些基本的研究。10月9日，当他进入深发展上班的第一天，他已经清楚知道自己在未来三个月要做的事情、扮演的角色。“就是为变化打基础（Lay the ground for change），”韩安度说。这个变化就是，如果新桥成功收购深发展后，希望将后者转变成一个按国际规范经营和有国际管理经验的优质银行。

韩安度只是新桥聘请的一名过渡管理委员会专家，并不参与任何谈判，这是双方达成的共识。真正有权力对深发展管理层施加影响的是一个“控制委员会”（Control Committee），新桥投资集团董事总经理单伟建和深发展行长周林是这个委员会的成员。过渡管理委员会负责向控制委员会汇报。在韩安度看来，这样的一种安排――尚未谈判就派专家小组进驻协助管理说明谈判的胜数应该是很大的。也正是带着这样一种乐观估计，韩安度开始了他在深发展的工作。

夜上海论坛韩安度称，过渡期管理委员会在深发展常驻四人，他是其中惟一的“纯老外”。管委会的主要任务是和信贷部门一起工作，参与具体项目的讨论，参与信贷委员会的表决，帮助改进工作程序，引进国际经验，并给予一定的培训。韩安度称非常小心于对权力的使用。他称他们在深发展“并没有所谓的管理权”――事实上，这与最早宣布管委会成立公告所描述的管委会职能并不完全相符。

韩安度也和过渡期委员会的其他成员一样，有机会到深发展的外地支行去审查项目，培训员工。前后韩安度一共培训了300多名各地员工。

5月6日得到口信后，韩安度说他们被要求对此保密。9日，周五，是他们在深发展的最后一个工作日。5月12日，周一，深发展公告，称，四家国有股东与美国新桥投资集团公司未能就股权转让达成协议，董事会对于新桥投资集团派驻深发展的“收购过渡期管理委员会”的授权期限已然届满，因此“撤消”（《财经》杂志2003年5月20日号封面文章《深发展交易搁浅》）。

夜上海论坛新桥紧接着了针锋相对、措辞强硬的公告，称，“与深圳市政府有关受让股东"签订的框架性协议将不受影响”，希望深圳市政府“尊重她对国际的承诺”，并履行“与新桥所签的有法律约束效力的国际合约所诉之责任”。新桥并强调2002年6月所签意向协议，“授予新桥在购买深发展股权具有的排他权”。

就在外界纷纷猜测可能是另有买家时，5月20日，新桥将一纸书递交到美国德克萨斯州塔兰特县（Tarrant County）地区法院，台湾中国信托商业银行恶意干扰（Tortuous Interference）原告的协议权力（contractual rights）。德克萨斯州是新桥总部所在地，而中国信托商业银行在德州有经营业务。

根据《财经》看到的这份书，原告新桥投资称，2002年6月21日，深发展及其控股股东和新桥签订了一份意向协议，新桥将收购深发展达至控股权的股份。为此，新桥专门成立了一间深发展投资公司（SDB Investments）以作收购之用。

夜上海论坛新桥并称，虽然这份协议有待进一步的文件提供，但协议本身是有约束力的，可强制执行的。新桥称此协议授予其交易的排他性，卖方和深发展不得和任何第三方展开任何交易的讨论与谈判。

根据书，新桥是在今年2月份得知台湾中国信托商业银行正在和深发展进行谈判准备购买其股份。2月14日，新桥的一家附属公司受新桥投资委托给中国信托商业银行写了一封措辞严厉的信，要求对方立即停止任何进一步的谈判，并声称如果对方继续进行，新桥将行使可能的各种法律权利，包括对方恶意干扰。

夜上海论坛书称，中国信托商业银行并没有理会新桥的要求。尽管它知道新桥的排他性合约权力，书说，中国信托商业银行仍然在继续购买深发展股权的谈判。

夜上海论坛书指控中国信托商业银行和深发展行长周林“勾结共谋（conspired）”，捏造和散布谣言，称新桥投资已经和中国信托商业银行达成协议，在新桥收购完深发展后将股份悉数转让给中国信托，以此来误导深圳市政府及中央政府。

夜上海论坛新桥认为根据其所掌握的信息，正是由于中国信托的恶意干扰导致了深发展在5月12日公开了“收购过渡期管理委员会”的授权期限已然届满，因此“撤消”的公告。

第6篇

夜上海论坛涉台刑事诉讼，是指大陆的司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序进行的具有涉台因素的刑事诉讼活动。简单说，涉台刑事诉讼就是具有涉台因素的刑事诉讼。

夜上海论坛所谓涉台因素，是指我们司法机关在进行刑事诉讼的过程中，在某一环节上涉及台湾居民，或台湾的权益等方面的因素。比如说，犯罪嫌疑人或者被告人是台湾居民，或者被害人是台湾居民，或者犯罪行为涉及台湾，或者在大陆的犯罪嫌疑人逃至台湾，需要台湾方面进行司法协助，协助缉获犯罪嫌疑人并将其遣返，或者台湾的犯罪人犯罪后逃到大陆，大陆司法机关将其捕获并遣返台湾等这样一些因素，具有这些因素的刑事诉讼都是涉台刑事诉讼。

要进一步理解涉台刑事诉讼的概念，需要把握它与一般刑事诉讼、涉外刑事诉讼、台湾涉大陆刑事诉讼，以及涉台案件的刑事诉讼这样一些概念的区别。唯此，才能更准确、全面地理解涉台刑事诉讼的概念。

夜上海论坛 1.涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼

一般刑事诉讼就是最普通、最通常的刑事诉讼，即处理通常刑事案件而进行的诉讼活动。涉台刑事诉讼则是具有涉台因素的刑事诉讼，具有涉台因素是区别于涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼的根本所在。一般刑事诉讼不具有涉台因素，只是在通常情况下进行的刑事诉讼。二者都是刑事诉讼活动，如果说一般刑事诉讼采取的是刑事普通程序，那么涉台刑事诉讼则是刑事特别程序，二者是一般和特殊的关系。正因为如此，导致二者在刑事诉讼活动中有一系列的区别，所以在进行诉讼时需要采取相应特殊的方式、方法和步骤，比如在调查取证、羁押被告人、法律文书的送达，以及生效判决的执行等方面，都要采取一般刑事诉讼所没有的方式、方法和步骤。

2.涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼

夜上海论坛涉外刑事诉讼是指司法机关在当事人和诉讼参与人参加下，依法进行的具有涉外因素的刑事诉讼活动。所谓涉外因素，是指在刑事诉讼中涉及外国的一些因素。

涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼有很大的相似性，二者都属于刑事特别程序，和一般的刑事诉讼活动不同，都需要采取一些特殊的方式、方法和步骤。

但是，涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼又有明显的不同。前者是具有“涉台”因素的刑事诉讼，后者是具有“涉外”因素的刑事诉讼。这导致了二者在诸多根本问题上又要采取不同的原则、不同的处理方法。根本在于“涉台”涉的是台湾，“涉外”涉的是外国，台湾不是外国，这是一个原则性的问题。因而，涉外刑事诉讼主要是不同国家在刑事诉讼方面相互协作，可能涉及国家的问题。而台湾则是中国神圣领土的一部分，台湾和大陆之间的关系不涉及国家与国家的问题，而是一国内部的问题。涉台刑事诉讼实质是一国之内不同法域之间的区际司法冲突问题。

夜上海论坛在涉台刑事诉讼法中，要尊守“一个中国，维护国家”的原则，“尊重历史和现实”的原则等等；而在涉外刑事诉讼中，则要遵守“信守国际条约”和“国家”原则等等。在涉外刑事诉讼中，可以使用“引渡”罪犯的概念，在涉台刑事诉讼中则不能使用“引渡”这个概念，因为引渡是用于不同国家间进行刑事司法协助的概念，在涉台刑事诉讼中可以使用“遣返”，但不能使用“引渡”的概念。

夜上海论坛不难看出，涉台刑事诉讼与涉外刑事诉讼根本在于“涉台”和“涉外”的区别，即一国内部的刑事司法冲突与不同国家的刑事司法冲突的区别。

3.涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼

台湾涉大陆刑事诉讼是指台湾地区的司法机关在当事人和诉讼参与人的参加下，依照其法定程序，进行的具有涉大陆因素的刑事诉讼活动。

夜上海论坛涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼合起来可称为两岸互涉刑事诉讼，二者有相似的地方，密切联系，但又有所不同。

涉台刑事诉讼是从大陆的角度出发，主要是大陆的司法机关进行的具有涉台因素的各种诉讼活动，在进行具有涉台因素的具体诉讼环节上，可能需要台湾方面的协助，比如请求台湾司法机关协助抓获犯罪嫌疑人，协助调查取证等等，但刑事诉讼的进行主要是大陆司法机关进行的；台湾涉大陆刑事诉讼则刚好反过来，是从台湾的角度出发，主要是台湾的司法机关进行的具有涉大陆因素的各种诉讼活动。

夜上海论坛涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼二者也是密切联系的。就有涉台因素具体的诉讼环节来讲，实际上可能既属于涉台刑事诉讼，也属于台湾涉大陆刑事诉讼。对大陆来说，这个诉讼活动就属于涉台刑事诉讼；对台湾来说，则属于台湾涉大陆刑事诉讼。

夜上海论坛 4.涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼

涉台案件的刑事诉讼是指大陆的司法机关处理涉台刑事案件的诉讼活动。一般情况下，涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼是一致的，但又不完全一致。涉台刑事诉讼所包含的内容要广于涉台案件的刑事诉讼。涉台案件的刑事诉讼，前提是涉台的案件，即某一案件具有涉台因素，比如犯罪嫌疑人或被害人，或者犯罪行为等有涉及台湾的因素，处理涉台案件的刑事诉讼也就是涉台刑事诉讼。但涉台刑事诉讼又不限于涉台案件的刑事诉讼，还包括非涉台案件，在诉讼过程中可能某些诉讼行为有涉及台湾的因素。比如犯罪人犯罪后逃到台湾，就其案件讲本非涉台案件，但若进行刑事诉讼追究其刑事责任，诉讼行为需要涉及台湾，这种情况下进行的刑事诉讼也是涉台刑事诉讼，但却不是涉台案件的刑事诉讼。

夜上海论坛应当指出，这个区分主要是理论上的一个分析。司法实践中的具体情况则是复杂的，有些是相互交织而融于一体的。

夜上海论坛二、涉台刑事诉讼的具体情形

夜上海论坛涉台刑事诉讼是大陆司法机关依法进行的具有涉台性因素的刑事诉讼。那么，涉台刑事诉讼究竟包括哪些情形，只有进一步明确涉台刑事诉讼的具体情形，才能便于司法实践的操作。

夜上海论坛随着两岸间的交往越来越频繁，刑事诉讼中具有涉台性因素越来越广泛，越来越复杂。我们认为，涉台刑事诉讼应包括以下情形：

夜上海论坛 1.当事人是台湾居民

这又可分为!两种情形：一是犯罪嫌疑人或被告人是台湾居民；二是受犯罪行为侵害的是台湾居民，即受害人是台湾居民。

第一种情形是指，台湾居民在大陆实施了犯罪行为，那么在刑事诉讼中，其处于犯罪嫌疑人或被告人即被追究刑事责任的地位。

夜上海论坛第二种情形是指，台湾同胞在大陆受到犯罪行为侵害，是受害的一方，在刑事诉讼中，可以作为自诉案件的原告提起刑事自诉，也可以作为公诉案件中的受害人参加刑事诉讼。

涉台刑事诉讼中当事人是台湾居民的情形，在实践中大量存在。随着两岸关系的日益发展，人员往来的大量增加，台湾的某些不法分子趁来大陆之机，伺机作案的屡屡不少；来大陆正当探亲、旅游等的台湾同胞，因大陆的犯罪分子实施犯罪行为，人身、财产受到损害的也不少见。而且，在这种情形下进行的刑事诉讼活动，或者是追究台湾居民的刑事责任，可能对其处以刑罚，或者为了保护台湾同胞的合法权益而追究犯罪，都将直接涉及台湾同胞的切身利益，因而务必认真、慎重地进行这种涉台刑事诉讼活动。实践中出现的个别案件，本来属于一般的刑事案件，如“千岛湖”案件，但被台湾当局加以渲染宣传，给海峡两岸关系的正常发展带来不利的影响，所以处理这些案件必须慎重和认真对待。

2.需要台湾方面协助的刑事诉讼

夜上海论坛这是指刑事诉讼的顺利进行，需要台湾方面的配合与协助，否则刑事诉讼将难以进行的情形。也就是一些诉讼活动具有涉台性因素。比如，大陆居民在大陆犯罪，犯罪后为躲避追捕，携带赃物逃至台湾的；或者被告人、被害人均为大陆居民，犯罪也是在大陆发生的，但案件的重要证人是台湾人，而且在进行诉讼时其人已回台湾的等等这样一些情形。本来这些案件，犯罪嫌疑人或被告人、被害人、犯罪行为实施地等在大陆，应该是大陆内的一般刑事诉讼，但由于现代社会的发展，人员流动性大，从而在进行刑事诉讼中出现了涉台性因素，而且，由于现实情况，大陆的司法机关不可能亲自到台湾去抓捕犯罪嫌疑人，收集证据，而这又都是进行刑事诉讼必不可缺的。因此，这类情形下，需要台湾方面的司法机关予以协助，缉拿犯罪嫌疑人，收取证据；在必要与合理的情况下，证人出庭作证，或者提供书面证人证言。目前实践中这类情形的案件也相当多，比如在北京盗窃334万美元汇票的吴大鹏，作案后就逃至台北，后被台湾方面将其遣返大陆。

夜上海论坛 3.协助台湾方面的刑事诉讼活动

这类情形与上一类情形刚好相反，是台湾方面的司法机关在进行刑事诉讼的过程中，其犯罪嫌疑人逃至大陆，或者其它重要证据在大陆，需要大陆的司法机关予以配合、协助的情形。这种情形下，刑事诉讼活动主要由台湾司法机关进行，而涉及我们大陆司法机关帮助其查缉犯罪嫌疑人或调查取证，主要进行司法协助意义上的诉讼活动，这些诉讼活动属于涉台刑事诉讼，实践中这类情形的案件也非鲜见，比如台湾的杨明宗杀人后逃至大陆，后被大陆警方押送到新加坡，再由台湾警方押回台湾受审。

三、涉台刑事诉讼的基本原则

夜上海论坛涉台刑事诉讼的基本原则，是指司法机关及其诉讼参与人进行涉台刑事诉讼时应遵守的基本行为准则。

通常进行一般刑事诉讼，要遵守刑事诉讼法所规定的一系列基本原则，例如侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使的原则；分工负责，互相配合，互相制约的原则；依靠群众的原则；以事实为根据、以法律为准绳的原则；公民在法律面前一律平等的原则；公开审判的原则；被告人有权获得辩护的原则等等。这些原则都是进行刑事诉讼所必须遵守的。涉台刑事诉讼是刑事诉讼的特殊形式，也是刑事诉讼，因而涉台刑事诉讼也要遵守这些基本原则。

涉台刑事诉讼不仅要遵守刑事诉讼的基本原则，在此前提下还要遵守涉台刑事诉讼的特别原则。涉台刑事诉讼的特别原则与刑事诉讼的基本原则是特殊和一般的关系，涉台刑事诉讼的基本原则是进行涉台刑事诉讼-针对这个特殊的刑事诉讼-特有的基本原则。

现阶段进行涉台刑事诉讼的原则，应当符合中华民族的根本利益，有助于维护两岸同胞的合法利益，能够有效、及时地惩治犯罪，从而促进两岸关系的发展，早日实现祖国统一大业。

夜上海论坛我们认为，现阶段进行涉台刑事诉讼，应坚持以下几项特别原则：

1.维护国家统一，坚持一个中国的原则

这是进行涉台刑事诉讼，也是处理涉台问题首要坚持的一个原则。中国自古以来就是统一的多民族的国家，台湾是中国领土不可分割的部分。虽然由于历史的原因，实际上形成了大陆和台湾两个地区分别实行着不同的刑事诉讼制度，但维护国家统一，坚持一个中国，这是两岸人民的根本利益所在。实际上在两岸的刑事诉讼法以及其它刑事法律中，都明确规定了维护国家统一的原则，比如进行刑事诉讼活动和制作司法文书，都要求使用国家通用的语言文字；在刑事诉讼中只能由中国律师进行辩护，不允许外国律师作为辩护人，不得从事任何有损于中国和利益的活动。因此，涉台刑事诉讼首要坚持的原则就是维护国家统一，坚持一个中国。

夜上海论坛这一原则表明，涉台刑事诉讼所引发涉及的刑事法律问题，应定性为一个国家内部的刑事法律问题，属于一个国家内部不同法域之间的刑事法律问题，绝非不同国家不同法域之间的刑事法律问题。因此，不能将大陆涉台刑事诉讼作为涉外刑事诉讼来对待。对于任何妨碍国家统一、分裂国家，以及危害祖国、领土完整和完全的行为，都要坚决反对。

夜上海论坛因此，两岸的司法机关在处理互涉刑事问题，以及两岸专家学者进行这方面的研究时，都必须首要坚持维护国家统一的原则。

夜上海论坛 2.尊重历史和现实的原则

夜上海论坛由于历史的原因，造成了两岸的政治制度、经济制度和法律制度上有着很大差别。就刑事诉讼制度讲，从内容到形式，从司法机关、证据制度、诉讼原则到诉讼程序上两岸都有显著区别。这是历史造成的，也是摆在我们面前的现实，我们必须冷静地面对客观现实，寻找解决问题的途径。

涉台刑事诉讼中，有相当部分的诉讼活动需要台湾司法机关的协助，比如犯罪嫌疑人作案后逃到台湾，我们虽然明知犯罪嫌疑人的犯罪情况，但客观现实是，犯罪嫌疑人不在我们司法机关实际控制的范围内，无法将其抓获归案，依法追究刑事责任。这就必须有台湾方面的司法协助，帮助将其捕获并遣返大陆，交由我们的司法机关，依照法定程序追究其应负的刑事责任，才能有效的打击刑事犯罪，实现刑事诉讼的任务。

夜上海论坛此外，在涉台刑事诉讼中对于当事人尤其是犯罪嫌疑人或被告人为台湾居民的，还要充分考虑其对的知晓情况，追究其刑事责任应适当予以从宽，这样的处理结果才显得合理，也便于当事人接受。

夜上海论坛因此，涉台刑事诉讼必须坚持尊重历史和现实的原则，冷静地正视历史和现实，不回避问题，在坚持一个中国的前提下，承认对方现实的法律管辖范围及效力，妥善解决涉台刑事诉讼问题，才能有助于两岸关系的良性发展。

3.平等对待原则

所谓平等对待原则，就是在涉台刑事诉讼中，承认两岸居民处于平等的诉讼地位，平等地享有法律规定的诉讼权利，平等地承担法律规定的义务。在一定条件下承认对方的法律及效力，在适用法律上要平等对待，不允许有任何偏见和歧视，不能只考虑本地区的利益，而损害对方地区及对方居民的利益。

这是涉台刑事诉讼必须坚持的一个原则。由于历史的原因，两岸隔绝对立了几十年，两岸的政治、经济、法律制度上存在很大差异，在涉台刑事诉讼中不可避免地涉及这些问题，产生一些冲突。处理、解决这些问题必须坚持平等对等的原则，不能因台湾与我们制度不同而有歧视，更不能因过去的对立而存有敌意和偏见，那样做绝不会有利于涉台刑事诉讼的顺利进行，只会恶化两岸的关系，不利于祖国统一的早日实现。

因而，平等对待的原则是顺利进行涉台刑事诉讼、妥善解决涉台刑事问题的又一重要原则，必须坚持这一原则。

夜上海论坛 4.促进两岸交往与合作的原则

两岸关系自解冻以来，两岸间的交往与合作不断发展，人员往来日益增加，旅游、探亲、访问、交流的领域也日趋广泛。涉台刑事诉讼是解决两岸间的刑事问题，也要坚持促进两岸交往与合作的原则，否则不仅涉台刑事诉讼的任务完不成，更不利于两岸关系的发展。

夜上海论坛为了保障和促进两岸的正常交往与合作，必须面对现实，承认两岸实际存在不同的刑事诉讼制度，在涉台刑事诉讼中，适用自己的刑事诉讼法。对一些特殊性问题可以经过协商妥善解决。所以面对现实，从实际出发，本着促进两岸交往与合作的原则，既有利于涉台刑事诉讼的进行，更有利于两岸关系的进一步发展。

5.及时有效惩治犯罪的原则

夜上海论坛涉台刑事诉讼是围绕刑事案件，进行侦查、、审判的诉讼活动。其实质是追究犯罪人的刑事责任，从而有效地打击和惩治犯罪，维护刑法所保护的社会关系和利益。按照一般刑事诉讼的理论，及时地进行诉讼活动才能有效地惩治犯罪，达到刑事诉讼的目的。涉台刑事诉讼，由于其诉讼具有涉台性因素，因而有可能导致延缓诉讼，或不利于诉讼的进行。实践中有许多犯罪分子作案后，利用大陆与台湾现实的情况，逃至对岸，躲避惩罚，这确实给司法机关行使司法权带来麻烦和障碍。涉台刑事诉讼中常常会遇到这样的障碍。因而，为了使两岸刑事司法运作不致陷入困境，发挥刑事法律维护社会秩序和公民利益的功能，在涉台刑事诉讼中，还必须贯彻及时有效惩治犯罪的原则，这样，才不致于海峡两岸成为对方犯罪分子的“保护地”，纵容犯罪分子逍遥法外，得不到应有的惩罚，对双方的利益都会有所损害。

6.真诚合作的原则

夜上海论坛涉台刑事诉讼，或者两岸互涉的刑事诉讼，往往要涉及两岸司法机关相互协作的问题。两岸司法机关能否彼此真诚合作，直接关系到刑事诉讼的顺利进行。尤其是在侦查阶段和预防打击犯罪方面，如果一方司法机关不积极协助，将会使犯罪人有可乘之机，很容易放纵犯罪。

夜上海论坛因此，两岸司法机关应本着真诚合作的原则，建立有效与良好的司法协作关系，才会有效、及时地打击犯罪，保障两岸人民的合法权益和法律秩序，促进两岸关系的顺利发展。

夜上海论坛四、涉台刑事诉讼适用的法律

第7篇

夜上海论坛最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。

夜上海论坛涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:

(1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。

(2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。

夜上海论坛 (3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。

第8篇

最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。

夜上海论坛涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:

夜上海论坛 (1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。

夜上海论坛 (2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。

(3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。

第9篇

作者：张方圆

内容摘要：内地与港澳地区同属一个主权国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。

关键词：涉港澳民事诉讼管辖权司法协助

香港、澳门回归祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，

一、内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定

夜上海论坛（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）

夜上海论坛 1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。

所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。

夜上海论坛 2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。

夜上海论坛（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定

1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。

根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）

夜上海论坛 2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。

，其财产一般也不在大陆，判决就难以执行。而且，如果香港居民是被告，且争议标的不在大陆，则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。

夜上海论坛（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处（以合同纠纷的管辖权依据为例）

1，根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下，才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制，会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。

2，规定合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的，所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。

夜上海论坛 (四)不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大

1，与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立，与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。

2，有可能导致当事人“选购法院”，即当事人选择一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼，这对被告非常不利，也浪费国家的诉讼资源。

夜上海论坛 3，内地和港澳之间存在平行诉讼的关键是如何把它控制在一定的范围内，以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围，加大解决纠纷的难度和成本，严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，也不利于双方的正常民事交往。

夜上海论坛 4，实践中，一些本来应由港澳法院管辖的案件，因当事人选择向内地法院起诉而成为内地法院必须受理的案件，甚至明知没有管辖权，也要先行受理，再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证，到法律适用、裁判执行等一系列困难，另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显，不利于与港澳司法机关的互信合作，反而可能为一些非正当的起诉开方便之门。

（五）缺乏消极冲突的解决方法

夜上海论坛消极的管辖权冲突，是指对同一涉两地的民商事案件，内地和港澳法院都没有管辖权或都以对方拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见，但又是客观存在的。纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济，显然不利于对当事人合法权益的保护。

夜上海论坛三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法

（一），正确定位涉港澳民事诉讼，以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。

夜上海论坛 1，涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于

先的原则可以适用于解决内地与港澳法院之间的平行管辖问题。

2，根据“不方便法院原则”，尽快确立拒绝管辖制度。

夜上海论坛涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分，仍然受民事诉讼法基本原则的指导。当产生区际民事管辖权冲突时，依据“两便”原则确定法院的管辖，不仅有利于保护当事人的利益，同时也便利法院司法。如果先受理的法院和该案件联系密切，比较适合审理，并能够作出及时、公正的判决的话，另一地区的法院就不再受理；但如果先收到当事人起诉的法院虽有管辖权，但与该案联系并不密切，或因其他原因不适合审理该案的，该法院可以拒绝受理，而告知当事人向另一地区的方便法院起诉。

夜上海论坛长期以来，“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用，也获得澳门地区法院的认可。我国内地法院也成功适用过。如果我国正式确立“不方便法院原则”为决定涉港澳民商事管辖权的一项重要制度，会促使香港和澳门也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件，从而有效解决涉港澳民事诉讼管辖冲突。

（五）增加必要管辖法院的规定

夜上海论坛解决管辖权的消极冲突，除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外，也有必要从制度上给以正面的规定，即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权，而原告不向内地法院起诉又明显没有其他法院可以提供司法救济时，与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。

夜上海论坛（六）根据意思自治原则，尊重当事人之间的管辖协议，“当事人约定优先”。尤其适用于合同纠纷引起诉讼的涉港澳案件。但又必须指出，其合同双方当事人只能选择内地或香港（澳门）两地中的法院，不能协议选择任何外国法院管辖。这是维护国家主权的原则和做法。而且不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则，协议选择管辖无效。

四，涉港澳民事诉讼管辖权异议的处理。

1，《民事诉讼法》第38条可以作为提出涉港澳民事诉讼管辖权异议的根据。问题在于，管辖权异议的处理结果仅有两种，不成立的裁定驳回，成立的则只能“裁定将案件移送有管辖权的人民法院”，这里的“人民法院”显然不包括港澳地区的法院，这就使得主张案件应由港澳法院管辖的当事人面临于法无据的困境。

2，对于异议成立内地法院不行使管辖权的案件可以裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》第38条规定的处理方式均不适用于管辖权异议成立而内地人民法院不行使管辖权的情形，笔者认为对这一情形的处理应采用驳回原告起诉的方式。一般而言，法院受理案件的条件之一就是受诉法院享有管辖权，既然受诉法院没有或不便行使管辖权而又无权将案件移送其它法院，驳回起诉也就成为唯一恰当的选择了。

五，结语。

夜上海论坛管辖权冲突是基本问题中的基本问题。它既关系到司法主权问题，又涉及到实体法律的适用和法院判决能否得到承认和执行，同时也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与港澳都有涉及外国的民事诉讼所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。由于内地和港澳解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大的差异，对于当事人而言，同一纠纷选择在内地进行诉讼或在香港进行诉讼，可能会有不同的结果，这种情况下，出现“挑选法院”和“一事两诉”等现象就难以避免。这些冲突的存在，会对内地和香港之间正常的民商事交往产生不利影响，大而言之将会影响到“一国两制”在香港的实施效果和香港的繁荣与稳定。所以，认真探讨两地之间民事诉讼管辖权方面存在的冲突，进而提出有效的解决方法，就显得非常必要。

参考书目：

夜上海论坛 1，《我国内地与香港特别行政区关于涉外民事管辖权的比较》，《当代法学》，朱志晟。

第10篇

关键词：涉港澳民事诉讼管辖权司法协助

夜上海论坛香港、澳门回归祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，

一、内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定

（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）

1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。

2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。

（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定

2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。

夜上海论坛（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。

3，承认协议管辖。

根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。

二、我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题

（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决

除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港澳民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管辖权的混乱，这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。

夜上海论坛 1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。

2，内地和香港属于同一国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。

夜上海论坛（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。

1，一些具体规定对港澳当事人的特别规定权利义务分配不均衡，实际上使港澳当事人受到不公平对待。港澳地区的被告既要承担国外被告特殊的诉讼义务，如文书公证、聘请内地律师等，面对与国外被告在法律了解等方面同样的困难，却又不能获得按国际通例理应享有的较长的答辩和管辖权异议期限，直接限制港澳地区的被告行使管辖异议权，是不公平的。

2，目前，内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则，兼采最密切联系原则，而香港则以实际控制为原则，两地不统一的规定对大陆当事人也是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权，不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法，而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则，如果败诉方在大陆，其财产一般也在大陆，这类判决就容易得到执行；相反，如果败诉方是香港居民

（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处（以合同纠纷的管辖权依据为例）

(四)不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大

1，与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立，与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。

夜上海论坛 4，实践中，一些本来应由港澳法院管辖的案件，因当事人选择向内地法院而成为内地法院必须受理的案件，甚至明知没有管辖权，也要先行受理，再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证，到法律适用、裁判执行等一系列困难，另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显，不利于与港澳司法机关的互信合作，反而可能为一些非正当的开方便之门。

夜上海论坛（五）缺乏消极冲突的解决方法

夜上海论坛三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法

（一），正确定位涉港澳民事诉讼，以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。

1，涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。

夜上海论坛 2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突，包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和港澳属于同一国家，公共利益的冲突并不多见，主要是当事人私人利益方面的冲突。所以，内地和港澳应着眼于在“一国两制”的框架下，以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港澳民事诉讼的这种定位，应作为选择解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。

解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种：

夜上海论坛（1）各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法，操作性很强，效果却没有保证。在管辖权冲突方面，各地区之间的理论和规范都不一致，无法从根本上消除管辖权冲突，而且一个地区积极协调管辖权冲突的努力得不到其它地区的支持和配合，将有损双方的互惠关系。

（2）制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法能消除当事人“挑选法院”的现象，不涉及两地的实体法和程序法，较容易达成一致；能避免冲突法本身的冲突，也使识别问题变得简单的多；能够为将来实体法的统一奠定基础。效果应是比较明显。但目前用来解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于，全国人大常委会只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律施行于港澳，有关区际冲突的法规并不在这个范围内。而港澳特别行政区的立法机构也没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律。两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。因此，统一立法权的依据不足。

夜上海论坛（3）条约方式。在一国之内存在“对等”障碍。《香港特别行政区基本法》第95条规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但将“内地其他地区”界定为内地省级地区，由其司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议，会过于烦琐，难有一致的效果。

（4），通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看应是可行的。原因在于：

首先，两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港澳诉讼不同于一般国内诉讼，加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关，无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突；涉港澳诉讼又不同于一般的涉外诉讼，两地属于同一国家，并不存在根本的利益冲突，再进行管辖权的争夺已不必要。

其次，通过协商解决管辖权冲突，不需要两地的实体法和程序法发生大的变化，符合“一国两制”原则，也比较容易做到。

夜上海论坛再次，协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。如香港《基本法》对此作了原则性规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在大陆方面，由最高人民法院以司法解释的方式在内地施行，在香港，由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。

最后，司法实践中有类似的先例。最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，就是最高人民法院和香港特别行政区政府协商的结果，相应的内容分别在两地通过适当的方式实施。

（二）确定两地一般的管辖原则——被告住所地法院管辖

夜上海论坛香港回归以后，其原有的“有效原则”在同一下作用大大降低。被告住所地作为被告生活关系的中心，往往与案件具有密切的联系，以被告的住所地为行使管辖权的根据有助于被告参加诉讼，有利于保护被告的合法权利，也可以增加对判决的有效性的保障，同时一个有效判决的顺利执行也同样符合原告的利益。

（三）一些现有的规定有待规范和明确

夜上海论坛内地和香港分属不同的法系，在法律传统和法律实施环境等方面都有较大的差异，这就决定了两地在语言表述和法律术语的使用上存在较大的不同。即使是同一概念，在内地和香港使用时所具有的含义也可能有很大的差别。现有规定中存在的含义模糊，容易产生歧义的法律术语和表述，都需要明确，以免不必要地增大纠纷解决的分歧和难度。

（四）以“一事不再理”和“不方便法院”原则相结合，限制不必要的平行诉讼

夜上海论坛 1，尊重港澳地区法院的管辖权，限制“平行诉讼”。

平行诉讼会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担，并导致出现相互矛盾的判决，对法院判决的执行也会产生极为不利的影响，因此要限制平行诉讼的范围。平行诉讼的成立一般意味着两地法院均有管辖权，采用受理在先的原则可以适用于解决内地与港澳法院之间的平行管辖问题。

2，根据“不方便法院原则”，尽快确立拒绝管辖制度。

涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分，仍然受民事诉讼法基本原则的指导。当产生区际民事管辖权冲突时，依据“两便”原则确定法院的管辖，不仅有利于保护当事人的利益，同时也便利法院司法。如果先受理的法院和该案件联系密切，比较适合审理，并能够作出及时、公正的判决的话，另一地区的法院就不再受理；但如果先收到当事人的法院虽有管辖权，但与该案联系并不密切，或因其他原因不适合审理该案的，该法院可以拒绝受理，而告知当事人向另一地区的方便法院。

长期以来，“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用，也获得澳门地区法院的认可。我国内地法院也成功适用过。如果我国正式确立“不方便法院原则”为决定涉港澳民商事管辖权的一项重要制度，会促使香港和澳门也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件，从而有效解决涉港澳民事诉讼管辖冲突。

（五）增加必要管辖法院的规定

解决管辖权的消极冲突，除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外，也有必要从制度上给以正面的规定，即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权，而原告不向内地法院又明显没有其他法院可以提供司法救济时，与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。

夜上海论坛（六）根据意思自治原则，尊重当事人之间的管辖协议，“当事人约定优先”。尤其适用于合同纠纷引讼的涉港澳案件。但又必须指出，其合同双方当事人只能选择内地或香港（澳门）两地中的法院，不能协议选择任何外国法院管辖。这是维护国家的原则和做法。而且不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则，协议选择管辖无效。

四，涉港澳民事诉讼管辖权异议的处理。

夜上海论坛 2，对于异议成立内地法院不行使管辖权的案件可以裁定驳回。由于《民事诉讼法》第38条规定的处理方式均不适用于管辖权异议成立而内地人民法院不行使管辖权的情形，笔者认为对这一情形的处理应采用驳回原告的方式。一般而言，法院受理案件的条件之一就是受诉法院享有管辖权，既然受诉法院没有或不便行使管辖权而又无权将案件移送其它法院，驳回也就成为唯一恰当的选择了。

五，结语。

管辖权冲突是基本问题中的基本问题。它既关系到司法问题，又涉及到实体法律的适用和法院判决能否得到承认和执行，同时也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与港澳都有涉及外国的民事诉讼所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。由于内地和港澳解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大的差异，对于当事人而言，同一纠纷选择在内地进行诉讼或在香港进行诉讼，可能会有不同的结果，这种情况下，出现“挑选法院”和“一事两诉”等现象就难以避免。这些冲突的存在，会对内地和香港之间正常的民商事交往产生不利影响，大而言之将会影响到“一国两制”在香港的实施效果和香港的繁荣与稳定。所以，认真探讨两地之间民事诉讼管辖权方面存在的冲突，进而提出有效的解决方法，就显得非常必要。

参考书目：

1，《我国内地与香港特别行政区关于涉外民事管辖权的比较》，《当代法学》，朱志晟。

第11篇

夜上海论坛关键词：涉港澳民事诉讼管辖权司法协助

一、内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定

（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）

1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。

夜上海论坛所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。

（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定

夜上海论坛根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）

2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。

（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。

3，承认协议管辖。

根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。

二、我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题

夜上海论坛（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决

1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。

夜上海论坛 2，内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。

夜上海论坛（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。

夜上海论坛 2，目前，内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则，兼采最密切联系原则，而香港则以实际控制为原则，两地不统一的规定对大陆当事人也是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权，不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法，而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则，如果败诉方在大陆，其财产一般也在大陆，这类判决就容易得到执行；相反，如果败诉方是香港居民，其财产一般也不在大陆，判决就难以执行。而且，如果香港居民是被告，且争议标的不在大陆，则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。

（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处（以合同纠纷的管辖权依据为例）

1，根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下，才对不在本国的被告依据这一联结点

行使管辖权。而我国却没有这样的限制，会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。

(四)不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大

夜上海论坛 1，与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立，与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。

夜上海论坛（五）缺乏消极冲突的解决方法

三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法

（一），正确定位涉港澳民事诉讼，以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。

夜上海论坛 1，涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。

2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突，包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和港澳属于同一主权国家，公共利益的冲突并不多见，主要是当事人私人利益方面的冲突。所以，内地和港澳应着眼于在“一国两制”的框架下，以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港澳民事诉讼的这种定位，应作为选择解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。

解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种：

（1）各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法，操作性很强，效果却没有保证。在管辖权冲突方面，各地区之间的理论和规范都不一致，无法从根本上消除管辖权冲突，而且一个地区积极协调管辖权冲突的努力得不到其它地区的支持和配合，将有损双方的互惠关系。

夜上海论坛（2）制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法能消除当事人“挑选法院”的现象，不涉及两地的实体法和程序法，较容易达成一致；能避免冲突法本身的冲突，也使识别问题变得简单的多；能够为将来实体法的统一奠定基础。效果应是比较明显。但目前用来解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于，全国人大常委会只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律施行于港澳，有关区际冲突的法规并不在这个范围内。而港澳特别行政区的立法机构也没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律。两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。因此，统一立法权的依据不足。

（3）条约方式。在一国之内存在“对等”障碍。《香港特别行政区基本法》第95条规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但将“内地其他地区”界定为内地省级地区，由其司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议，会过于烦琐，难有一致的效果。

（4），通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看应是可行的。原因在于：

夜上海论坛首先，两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港澳诉讼不同于一般国内诉讼，加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关，无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突；涉港澳诉讼又不同于一般的涉外诉讼，两地属于同一主权国家，并不存在根本的利益冲突，再进行管辖权的争夺已不必要。

其次，通过协商解决管辖权冲突，不需要两地的实体法和程序法发生大的变化，符合“一国两制”原则，也比较容易做到。

再次，协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。如香港《基本法》对此作了原则性规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在大陆方面，由最高人民法院以司法解释的方式发布在内地施行，在香港，由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。

夜上海论坛最后，司法实践中有类似的先例。最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，就是最高人民法院和香港特别行政区政府协商的结果，相应的内容分别在两地通过适当的方式实施。

（二）确定两地一般的管辖原则——被告住所地法院管辖

香港回归以后，其原有的“有效原则”在同一主权下作用大大降低。被告住所地作为被告生活关系的中心，往往与案件具有密切的联系，以被告的住所地为行使管辖权的根据有助于被告参加诉讼，有利于保护被告的合法权利，也可以增加对判决的有效性的保障，同时一个有效判决的顺利执行也同样符合原告的利益。

（三）一些现有的规定有待规范和明确

（四）以“一事不再理”和“不方便法院”原则相结合，限制不必要的平行诉讼

1，尊重港澳地区法院的管辖权，限制“平行诉讼”。

2，根据“不方便法院原则”，尽快确立拒绝管辖制度。

涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分，仍然受民事诉讼法基本原则的指导。当产生区际民事管辖权冲突时，依据“两便”原则确定法院的管辖，不仅有利于保护当事人的利益，同时也便利法院司法。如果先受理的法院和该案件联系密切，比较适合审理，并能够作出及时、公正的判决的话，另一地区的法院就不再受理；但如果先收到当事人起诉的法院虽有管辖权，但与该案联系并不密切，或因其他原因不适合审理该案的，该法院可以拒绝受理，而告知当事人向另一地区的方便法院起诉。

长期以来，“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用，也获得澳门地区法院的认可。我国内地

法院也成功适用过。如果我国正式确立“不方便法院原则”为决定涉港澳民商事管辖权的一项重要制度，会促使香港和澳门也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件，从而有效解决涉港澳民事诉讼管辖冲突。

夜上海论坛（五）增加必要管辖法院的规定

解决管辖权的消极冲突，除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外，也有必要从制度上给以正面的规定，即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权，而原告不向内地法院起诉又明显没有其他法院可以提供司法救济时，与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。

四，涉港澳民事诉讼管辖权异议的处理。

夜上海论坛 2，对于异议成立内地法院不行使管辖权的案件可以裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》第38条规定的处理方式均不适用于管辖权异议成立而内地人民法院不行使管辖权的情形，笔者认为对这一情形的处理应采用驳回原告起诉的方式。一般而言，法院受理案件的条件之一就是受诉法院享有管辖权，既然受诉法院没有或不便行使管辖权而又无权将案件移送其它法院，驳回起诉也就成为唯一恰当的选择了。

五，结语。

参考书目：

1，《我国内地与香港特别行政区关于涉外民事管辖权的比较》，《当代法学》，朱志晟。

第12篇

所谓涉外民事诉讼程序，是指一国法院受理、审理和执行涉外民事案件的程序。有的又称为国际民事诉讼程序。从各国立法实践看，有的国家在《民事诉讼法》之外另行制定涉外民事诉讼法；少数国家在《民事诉讼法》和国际私法中分别作相应规定；还有的国家则在《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼程序加以专门规定。我国属于最后者，大多数国家都采用这种立法例。

夜上海论坛严格地说，涉外民事诉讼程序不是独立的程序。它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。可见，审理涉外民事案件的诉讼程序具有相当的复杂性和严肃性。

第13篇

内容提要: 我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。

就目前的“民事诉讼法修改草案”来看，对涉外民事诉讼程序的修改不多，主要有：（1）删除《民事诉讼法》第242条和第243条关于涉外协议管辖的规定，适用国内协议管辖的相关规定；（2）增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”；（3）删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，适用国内保全的相关规定。

笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。在涉外实体法方面，我国已于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。

笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。

一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素

涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：（1）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正迅速地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（2）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（3）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。[1]（p617）

我国以往的做法过于注重国家公共政策的维护，在保护当事人民事权益与促进国际民事交往及国际司法合作方面做得不够。因此，我国在涉外民事诉讼领域也应当与时俱进。20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其并不是的弱化而是行使的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其。[2]（p186－188）在全球化进程中，各国法律的趋同化以及原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。[3]许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[4]（p92）根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。与我国在国际社会的地位相适应，我国涉外民事诉讼也应当与时俱进，公正及时地保护涉外当事人的民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。因此，根据决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，涉外民事诉讼程序规范选择适用的原则，首先应当是信守国际条约原则，其次是适用法院地法原则。

夜上海论坛关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家。[5]（p132－133）因此，只有在尊重法院地国的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。

在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。

夜上海论坛二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则

我国《民事诉讼法》第5条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。

夜上海论坛笔者认为，在立法上，（1）信守国际条约原则在位次和效力上应当高于适用法院地法原则。所谓信守国际条约原则，是指涉外民事诉讼程序规范优先适用我国缔结或参加的国际条约，但我国声明保留的条款除外。（2）在遵循信守国际条约原则的前提下，遵循适用法院地法原则，即适用我国民事诉讼法的有关规定。（3）在国际领域，适用法院地法原则还存在一些合理例外，即排除法院地法而适用外国民事诉讼程序规范。（4）虽需适用外国民事诉讼程序规范，但外国民事诉讼法规范又因一些理由而被排除适用。

夜上海论坛排除法院地法的适用首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：（1）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。（2）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外收集证据等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法往往涉及行为地国的问题，与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。（3）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵消等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。但是，也有不少人主张适用法院地法。[6]（p75－77）

虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：

夜上海论坛（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

夜上海论坛在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。

（二）不存在互惠

当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（p143－146）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。

（三）原告实施欺诈性法律规避

在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。因原告实施欺诈性法律规避而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是，前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。

（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用

夜上海论坛虽然应适用外国诉讼法规范，但是，如果该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，而适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。

夜上海论坛三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位

外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼等问题。

夜上海论坛民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力、法定诉讼是诉讼法上的概念，均属于法院依职权调查的公益性较强的诉讼要件，所以，外国人在内国民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力之有无及法定诉讼合法与否，应当适用法院地法（内国诉讼法）。不过，在涉外民事诉讼法没有特别规定的场合，对于诉讼权利能力、诉讼行为能力的规定应当遵从民事实体法的相关规定。

夜上海论坛许多国家规定，有关民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和法定民事诉讼（委托诉讼适用法院地国的诉讼法或律师法）问题，适用当事人属人法中的民事诉讼法。适用当事人属人法中的民事诉讼法，正如民事实体法领域属人法中的民事实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。[8]（p76－77）

因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼人。

夜上海论坛四、关于涉外民事诉讼管辖

（一）规定一般地域管辖

在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否为我国公民，只要被告在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权，至于具体管辖法院则依《民事诉讼法》第二章的有关规定来确定。

夜上海论坛在国际上，一般情况是，住所地主要由两个因素来认定：长住的意图、久住的事实。不过，惯常居住地作为管辖的联结因素的作用越来越大。《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国住所地确认制度有一定借鉴意义。根据该公约第2条的规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（1）其惯常居所所在地；（2）其主营业所所在地；（3）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（4）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

夜上海论坛（二）完善协议管辖制度

夜上海论坛此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：

1．完善涉外管辖协议的合法要件

夜上海论坛（1）适当限制涉外协议管辖的适用范围。我国现行涉外协议管辖适用于一审合同纠纷案件或其他财产权益纠纷案件，并且不适用于我国《民事诉讼法》和我国缔结或参加的国际条约规定的由我国专属管辖的案件。我国应当扩大专属管辖的适用范围，从而适当限制涉外协议管辖的适用范围。

（2）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第244条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。

（3）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第38条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第3条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。

夜上海论坛 2．加强对弱方当事人的保护

（1）根据《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条的规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）相冲突时无效，其目的在于保护弱者（消费者、受雇人）。就电子消费合同而言，目前许多国家倾向于实行以消费者居所地为确定司法管辖标准的强制规则，旨在保护本国消费者的利益。《布鲁塞尔公约》一方面规定消费者可以选择在本国进行诉讼，另一方面根据互联网合同中选择法院条款获得的管辖权具有专属性和有效性，旨在平衡消费者和商家的利益。

（2）合理限制明示管辖协议的达成时间。明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成，也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。

夜上海论坛（3）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。

夜上海论坛 3．完善管辖协议效力的规定

（1）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。

（2）对管辖法院约定不明确的，应当允许当事人以补充协议的方式予以补正。我国要求协议管辖的法院必须是明确的和唯一的。笔者认为，若选择的管辖法院的名称不准确，但能够确定具体法院的，应当认为是选定了法院，允许当事人纠正管辖法院的名称。若选择两个以上国家的法院（此为共同管辖），管辖协议有效，当事人可以选择其一（此为选择管辖）。

夜上海论坛（3）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。

（4）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。

（三）完善专属管辖制度

我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：

1．有关在我国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利的诉讼案件。其主要原因是：（1）这些权利受到注册国或登记国地域上的限制。（2）这类诉讼往往适用注册国或登记国的相关实体法律。在国际上，虽然就专利的登记、有效性及撤销等，确立专属管辖权存在着争议，但大部分国家同意专属管辖的做法。至于因专利侵权而产生的纠纷是否适用专属管辖，虽然存在着较大争议，但目前大多数国家对专利、商标侵权案件采取专属管辖表示支持。

夜上海论坛 2．有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼案件；法人机构的决定有效、无效的诉讼案件；公司合并无效诉讼案件和股份有限公司发行新股无效的诉讼案件。对于这类诉讼，国际上较一致的意见是应由该法人属人法所属国法院专属管辖。

夜上海论坛（四）规定必要管辖制度

在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第3条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。

我国对“必要管辖”没有作出规定。笔者建议，我国法律可以作出如下规定：“本法未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院有管辖权。”

（五）规定平行管辖制度

在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（1）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提讼的情形。（2）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，a对b在一国法院，而b对a在另一国法院。

对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。

但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条和第306条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向我国人民法院的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。

夜上海论坛鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（1）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（2）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（3）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。

（六）规定不方便法院制度

夜上海论坛在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。

不方便法院原则的适用条件主要有：（1）对适用该原则的案件，除受诉的国家法院外，其他国家法院也拥有管辖权；（2）在受诉法院进行诉讼存在显著不方便的因素；（3）存在一个对该案审判更为方便的他国法院。

夜上海论坛不方便法院原则普行于英美法系，但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则[9]（p124－162），实务中也采用过“不方便法院”的做法[10]。我国人民法院在确定自己是否为不方便法院时，应当考虑以下主要因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地（注：当原告为法院地居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，目的在于保护本地居民，使其免受他国诉讼的不便。）；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）诉讼期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）我国人民法院是否熟悉或者能否及时查明准据法；（6）我国人民法院判决被外国法院承认的可能性。

夜上海论坛一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向我国人民法院提出申请，并要求被告释明存在另一个更方便的外国法院，我国人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。法院裁定中止诉讼后：（1）当事人能够证明，外国法院对该案不合理延迟审理，或因情势变更使我国人民法院变成方便法院的，裁定恢复诉讼；（2）若外国法院就该案作出了判决，且能被我国人民法院承认的，我国人民法院裁定终结诉讼。

五、关于涉外民事司法协助

夜上海论坛对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。

（一）完善涉外送达制度

此份“民事诉讼法修改草案”增加了送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。但是，为方便送达涉外诉讼文书，笔者建议，对于具有“通知”性质的送达，我国应当淡化或去除公权力或性质，扩大送达途径，以促进诉讼。比如，允许当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的送达方式，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。

夜上海论坛我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的人或处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。

为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取受信主义（即到达主义）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。[12]若受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，可视为送达：（1）受送达人书面向我国人民法院提及了所送达诉讼文书的内容；（2）受送达人已经按照所送达诉讼文书的内容履行；（3）其他可以视为已经送达的情形。

夜上海论坛（二）完善收集证据制度

关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。

我国应当允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。

（三）完善承认与执行外国裁判的相关规定

夜上海论坛我国《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：

夜上海论坛 1．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类

夜上海论坛可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（1）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（2）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。

夜上海论坛 2．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书

这些法律文件或法律文书主要有：（1）申请书；（2）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；（3）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；（4）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；（5）以上文件经证明无误的译本。此外，还包括我国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和我国法律要求的其他必要文件。

3．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行

对于外国裁判包含可分割要素的，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。对于外国裁判作出的非补偿性赔偿（包括警戒性或惩罚性赔偿），允许外国裁判至少在我国可能作出的类似或可比的赔偿范围内可以得到承认和执行。（注：非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿，比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条。）

（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由

对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。

夜上海论坛我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（1）违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的；（2）未确定的；（3）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼的情况下作出的；（5）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（6）是通过程序方面的欺诈获得的；（7）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。

我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第5条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。

注释:

[1]　邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。

[2]　肖佳灵：《国家论》，北京，时事出版社，2003。

[3]　王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

夜上海论坛 [4]　李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，1998。

[5][6][7][8]　李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，2001。

夜上海论坛 [9]　徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，2001。

[10]　盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，1993（9）。

第14篇

关键词：涉外旅游；民事诉讼；旅游诉讼

依据旅游目的地和旅游主体的不同，目前我国常见的涉外旅游活动分为两类，一类是从事接待海外客人入境旅游的涉外活动，一类是组织中国公民出境旅游的涉外活动。依据业务范围不同将中国旅行社划分为两种类型，一是国际旅行社，二是国内旅行社。组织接待旅游活动的主体的不同，涉外旅游活动可以分为中资旅行社和外资旅行社。本文主要讨论的就是中国公民出境旅游的涉外活动纠纷。

一、涉外旅游民事诉讼概述

夜上海论坛（一）涉外旅游民事诉讼的概念

所谓涉外民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决涉外民（商）事案件的活动。

涉外旅游民事诉讼的概念，则是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决涉外旅游过程中民（商）事案件的活动。

所谓涉外因素一般包括三方面内容：一是诉讼主体涉外，既诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织；二是法律事实涉外，即诉讼当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外，例如旅游合同是在外国签订履行或侵权行为是在国外发生的等情况；三是诉讼标的物涉外，即诉讼当事人争议的标的物在国外，此类案情的澄清往往需要外国法院协助调查，在判决作出后，还常常需要外国法院的承认和执行。

上述三个方面的涉外因素，只要具备其中一个涉外因素，就属于涉外旅游民事诉讼。但是华侨以及港澳台同胞有关旅游活动的民事诉讼，根据我国民事诉讼法的规定，不属于涉外民事诉讼。不过鉴于这类案件的特殊性和我国法院司法实践的惯例，对这类案件也可参照涉外民事诉讼的特别规定和其他有关规定办理。例如华侨在国外居住的，为了切实保障其程序利益和实体利益，在法律文书的送达、期间等问题上就可以适用涉外民事诉讼的特别规定。

（二）涉外旅游民事诉讼程序的基本原则

夜上海论坛 1.适用本国民事诉讼法原则。

指本国人民法院审理涉外民事案件，必须适用本国民事诉讼法。对涉外案件适用法院所在地国家的民事诉讼法是国际惯例。

夜上海论坛 2.适用本国缔结或参加的国际条约的原则。

国际条约是国家之间、国家与地区之间，规定相互间在一定国际事务中的权利和义务的协定。各国对参加的国际条约有信守和实施该条约的义务，但是，各国只承认和适用本国缔结或者参加的国际条约；对于其中的某些规定，如果与该国民事诉讼法的规定不一致的，优先适用国际条约中的有关规定；若该国对不一致的条款规定已经作了保留声明的，不适用公约，而适用该国法律的有关规定。

3.司法豁免原则。

司法豁免权是一个国家根据本国法律或者参加、缔结的国际条约，对住在本国境内的外国代表和组织赋予的免受司法管辖的权利。司法豁免权包括刑事司法豁免和民事司法豁免两种，前者是完全的、绝对的豁免权，而后者是不完全的、有限制的豁免权。它先是对外交代表所作的规定，后来逐步扩大到某些国家的组织和国际组织。司法豁免原则是国家平等原则在司法活动中的具体表现。各国对待司法豁免权的一般态度是，一方面尊重国际工人的民事司法豁免权的不完全原则和有限原则；另一方面，坚持国家原则，即民事司法豁免权的不完全性和有限性，取决于该国法律的规定。

4.使用本国通用语言、文字的原则。

夜上海论坛审理涉外民事案件使用本国通用语言、文字是各国通行的准则，也是国家原则乃至维护国家尊严原则的具体体现。

二、涉外旅游民事诉讼的难点分析

夜上海论坛（一）涉外旅游民事诉讼主体多元化。

作为在涉外民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的个人或组织，是涉外民事诉讼活动的实际参加者。在我国，诉讼主体通常包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人和其他诉讼参与人。但在涉外旅游活动中，由于旅游活动涉及到行、游、食、宿、购、娱等多个环节，旅游者、旅游饭店、旅行社、旅游景区和旅游行政管理部门等都可能成为涉外民事诉讼活动的实际参加人。这一方面由于主体增多，容易导致纠纷处理的难度增加；另一方面，有关法规对于众多主体的关系以及责任的认定还不够细化，这样在实际处理问题时就难以寻找到有效平衡各方利益的法律手段。例如，在东南亚泰国的旅游活动中，中国游客关于泰国导游甩团和强制消费的投诉屡见不鲜，但是很少有提起法律诉讼者。这当然是和旅行社的组团社是中国一方组团社，其可以承担连带责任有关，出于便利考虑，游客可以选择中国一方的旅行社作为诉讼中的被告；而中国旅行社事后可以选择向泰国的地接社提起要其承担责任甚至诉讼，但是实际上中国一方的旅行社多是出于成本考虑，息事宁人了事，很少也很难找泰国一方的地接社要求追偿，这就造成了事实上的不公平。

夜上海论坛（二）涉外旅游涉及环节广，散客涉外诉讼难寻受理机构

随着越来越多的游客走出国门，与此相对应的涉外旅游纠纷也在成倍的增长，对于参团出游的人来说，不管去哪个国家，出问题就投诉中方旅行社。而对那些希望能立即阻止旅游权益受损的游客，在境外进行实时旅游投诉就显得异常的困难，最难的就在于不知道找什么部门。例如，因新加坡政府宣布“在新加坡樟宜机场过境的中国游客，如果持有澳大利亚、加拿大、日本、新西兰、英国和美国6个国家中任何一国的有效签证（最少一个月的有效期）或长期通行证以及96小时内离境的机票到新加坡过境，便有机会享受在新加坡落地过境96小时特许免签证待遇。”一个广州公民就在没办理新加坡签证的情况下，买了虎航（新加坡航空公司）从澳门出发、经停新加坡到澳大利亚达尔文的机票。可是在check-in的时候被澳门虎航拒绝登机，理由是中国游客必须有新加坡签证才能登机。此案中，作为中国大陆人，目的地是澳大利亚，航空公司是新加坡的，事件却发生在澳门。作为散客旅游者，他先后寻求过澳门机场、虎门航空公司、新加坡旅游局等多个环节帮助，直到最后，他等到的也只是虎航关于没有收到新加坡政府通知的道歉信而已。对于他的实际损失，不仅无人受理，由于虎航在大陆没有办事处，甚至无门。

（三）涉外旅游民事诉讼的内容复杂化

在旅游过程中，旅游合同的标的一般是旅游服务，但关于旅游服务多以等级标准来约定，具体的服务并未逐一明确化。由于旅游活动涉及到行、游、食、宿、购、娱等多个环节，而且涉及的地域广泛，内容多样，一旦发生纠纷，在双方责任认定的问题上首先涉及到的就是合同内容的覆盖程度。例如，某旅行社在组织客人前往东南亚旅游度假期间，晚间允许客人自由活动，后有客人在饭店旁的海边游泳时溺水身亡，其家人以旅行社没有尽到安全保护义务要求旅行社承担责任。关于此事的焦点之一，就在于旅行社对游客的人身安全保护的义务范围覆盖程度有多广，是否包括游客自由活动的时空范围。法院虽然最后裁定旅行社负次要责任，但是这不能解决此类纠纷的满意结果，毕竟旅行社承担义务要在其合理的能力范围内，而对于游客自由活动的全面的安全保护显然不是旅行社或者导游就能完成的。认定责任的各打50大版的做法是无奈之举。

（四）涉外旅游民事诉讼的证据材料难以保全

旅游产品包括有形产品（如旅游纪念品、客房、旅游车辆等），也包括无形产品（如导游讲解、厨师的服务技艺等）。在发生旅游纠纷时，客人取证和保存证据的难度要大于一般的普通商品。这是因为，对于有形产品，旅游者一般只有使用权而无所有权，例如饭店的客房、景区的设施，一旦发生纠纷时，客人很难作到有效取证；而对于无形产品，如对于导游讲解服务的不满，是即时行为，通过录音取证的方式根本不现实，则更无法取得物证，而对于人证的取得，由于旅游团队要么利益一体化，无法相互作证，要么是散客团队彼此不认识，且来源分散，客人不愿分出精力作证，使得其取证与保存证据材料几成奢望。在涉外旅游中，消费者处于文化与语言完全陌生的环境之下，甚至连相关的目击证人都难以寻找。

夜上海论坛（五）涉外旅游民事诉讼的管辖权问题较为复杂

涉外民事诉讼管辖权是指各国法院对具有涉外因素的民事案件享有的审判的权利或权限，以及各级各类人民法院受理第一审涉外民事案件的分工和权限。涉外民事诉讼管辖权有利于维护国家和利益，有利于法院审判活动的顺利进行以及判决结果在外国的承认和执行，还直接影响到案件的审判结果和诉讼当事人合法权益的取得与保护。

夜上海论坛从管辖案件的性质看，涉外是诉讼管辖针对的是具有法律规定的某种涉外因素的民事案件，如当事人、标的物或法律事实等因素涉及外国的民事纠纷。其次，从内容来看，涉外民事诉讼管辖包含两个方面，一是横向看，是指某一具体涉外民事案件是否应由哪国法院管辖；二是从纵向看，指该具体涉外民事案件由哪国哪一级法院管辖。最后，从确定性来看，由于涉外民事案件管辖劝涉及到维护国家利益和本国当事人的合法权益等重大问题，所以各国都尽可能最大限度地扩大自己的管辖权，实行“长臂管辖原则”，可以说各国都在围绕涉外民事案件管辖权问题上的争斗一直非常激烈。可见，涉外旅游民事案件管辖的确定性远远低于国内旅游民事案件管辖。

夜上海论坛（六）涉外旅游民事诉讼的诉讼成本高

夜上海论坛诉讼纠纷当事人一般都需要委托律师作为人。而在诉讼案件的审理中，各国一般都规定了委托本国律师诉讼的原则。这是因为国家司法制度只能在本国适用，而不能干涉他国司法事务。律师制度作为国家司法制度的重要组成部分，也就不允许到外国法院以律师身份当事人参加诉讼。例如，我国也规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的饿，必须委托中华人民共和国的律师。”“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”“涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权，其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。”

夜上海论坛所以，在实际的涉外诉讼中，当事人势必要考虑聘请法院所在国律师的成本问题，因而最终往往选择调解甚至放弃对合法权益的争取。例如，我国在接待美国一旅游团前往洛阳旅游期间，因为客人只顾拍照疏忽安全防范，造成腿骨骨折，虽然旅行社采取了及时措施，并得到了客人的认可，但是客人在回到美国还是选择了中方旅行社。中方旅行社在考虑到派人去美国应诉的成本和聘用美方律师的费用、以及胜诉的几率和后果后，决定选择协商的方式，宁可牺牲部分正当利益来取得客人的撤诉。

夜上海论坛（七）涉外旅游适用的国际条款较为复杂，诉讼审理耗时长，成本高。

夜上海论坛由于出境游的产品设计原因，旅游涉外诉讼涉及的案件可能与多个国家或地区有关，在选择适用法律时要充分考虑各地对于国际条约的承诺情况，这需要各方当事人细致复杂而又耐心地寻找和提交有关证据和法律依据，这无疑是个漫长的过程。例如，一个旅游团在乘坐土耳其航班飞往目的地美国的途中，因飞机故障在法国上空坠落失事。遇难者家属在向土耳其航空公司的时候，就选择了事故发生地的巴黎法院，在是否适用华沙公约赔偿条款时，经过反复拉锯，耗时经年，才作出最终裁决。这也让许多耗不起时间成本的当事人对于涉外旅游诉讼望而却步。

三、建议措施

夜上海论坛（一）组团社要熟悉各国在涉外旅游纠纷的受理机构和基本程序

夜上海论坛目前我国出境游的形式以团队游为主，三人以上即可成团。若个别客人通过旅行社以外的其他渠道自行办理出国手续，则在出国游玩前最好查询一下目的地国受理外国旅游者旅游纠纷的机构和程序。

夜上海论坛（二）培养和聘用熟悉涉外旅游的专业律师人才

夜上海论坛鉴于旅游经营者和消费者毕竟不是专业律师，即使是知晓某些法规，也未必能够正确地理解和适用。例如“新加坡的法庭小额索偿法庭只受理“1万新元以下、持有收据，并且是在12个月之内交易的案件，在接到游客投诉后会马上进行处理，并在24小时之内解决”。实际上，“24小时之内解决”是法官给当事人一个答复：通常只能让当事人双方坐下来协商，所以当事人必须能到新加坡几次才能解决问题；要不就只能通过旅游局追讨，或者在新加坡请个人或律师，而不是一般人所理解的24小时结案。

（三）为降低诉讼成本，建议出境游消费者尽量在国内做境外投诉。

由于涉外诉讼成本太高，选择在境内投诉不失为一个可行的办法。媒体曾经报道的荷航歧视案是因荷航在京有办事处，而且有媒体支持，所以消费者得到了合理的赔偿。当然，目前在国内做境外投诉的大多是在香港发生的，因为多数游客即使在消协做了投诉，消协的工作人员通常都会告之“由于属地管辖的原则，我们不能受理该案件。你必须自己去当地投诉”；即使有两国消费者协会签订谅解备忘录，也多是和中消协交流后，把案子移交上去，就没有下文了。

夜上海论坛（四）驻各境外旅游目的地的中国大使馆应考虑与当地游客咨询中心、华人律师协会或公益律师协会建立联系通道

夜上海论坛虽然理论上，我国驻外使馆有义务代表国家行使对公民的保护义务，但是驻外使馆的工作人员毕竟有限，所以要想见到大使馆官员是件很困难的事情。他们所能提供的援助是：“如果你遗失了护照……万一你被捕……若发生意外……天灾人祸……他们能帮你通知家属。其他的请你不要去麻烦我们百忙的使馆同志。”大使馆工作繁忙，不可能来帮助在外的游客解决旅游纠纷，但是他们具有联络的优势，如果能够在大使馆与当地游客咨询中心、华人律师协会或公益律师协会建立联系通道，则对于各方都是利大于弊。例如，当地游客咨询中心通常都会耐心回答游客的问题，而华人律师在与中国游客的沟通上具有天然的语言和文化优势，易于为客人信赖和接受。

（五）不要依赖新闻媒体来解决问题

我国旅游者由于传统文化的影响，重道德审判胜过司法审判，因此在遇到纠纷时，喜欢借助传媒的宣传来解决问题。但是中外国情不同，一方面是国外司法的独立性强，受传媒的影响要小；另一方面，涉外旅游纠纷能被传媒采纳的机会太小，特别是海外传媒采纳的机会更小。例如，中国公民赵燕在美加边境旅游时遭美国警官殴打一案，虽然在国内沸扬一时，但在国外并没有掀起什么波澜，诉讼之路也没有因此而缩短。所以说，打官司找媒体的策略在国外是很难奏效。

参考文献：

[1]倪学伟.确认涉外仲裁协议效力纠纷案[J].珠江水运.2010（03）

[2]杨富斌、王天星.旅游法论丛[M].中国旅游出版社，2005

第15篇

夜上海论坛就目前的“民事诉讼法修改草案”来看，对涉外民事诉讼程序的修改不多，主要有：（1）删除《民事诉讼法》第242条和第243条关于涉外协议管辖的规定，适用国内协议管辖的相关规定；（2）增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”；（3）删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，适用国内保全的相关规定。

夜上海论坛笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。

一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素

夜上海论坛涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：（1）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正迅速地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（2）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（3）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。[1]（P617）

我国以往的做法过于注重国家公共政策的维护，在保护当事人民事权益与促进国际民事交往及国际司法合作方面做得不够。因此，我国在涉外民事诉讼领域也应当与时俱进。20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其主权。[2]（P186－188）在全球化进程中，各国法律的趋同化以及主权原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。[3]许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[4]（P92）根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。与我国在国际社会的地位相适应，我国涉外民事诉讼也应当与时俱进，公正及时地保护涉外当事人的民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。因此，根据决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，涉外民事诉讼程序规范选择适用的原则，首先应当是信守国际条约原则，其次是适用法院地法原则。

夜上海论坛关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家主权。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地国主权的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。

夜上海论坛在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。

二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则

排除法院地法的适用首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：（1）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。（2）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外收集证据等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法往往涉及行为地国的主权问题，与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。（3）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵消等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。但是，也有不少人主张适用法院地法。[6]（P75－77）

虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：

夜上海论坛（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

夜上海论坛在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。

（二）不存在互惠

当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（P143－146）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。

（三）原告实施欺诈性法律规避

夜上海论坛（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用

虽然应适用外国诉讼法规范，但是，如果该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，而适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。

三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位

夜上海论坛外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼代理等问题。

民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力、法定诉讼代理是诉讼法上的概念，均属于法院依职权调查的公益性较强的诉讼要件，所以，外国人在内国民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力之有无及法定诉讼代理合法与否，应当适用法院地法（内国诉讼法）。不过，在涉外民事诉讼法没有特别规定的场合，对于诉讼权利能力、诉讼行为能力的规定应当遵从民事实体法的相关规定。

夜上海论坛许多国家规定，有关民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和法定民事诉讼代理（委托诉讼代理适用法院地国的诉讼法或律师法）问题，适用当事人属人法中的民事诉讼法。适用当事人属人法中的民事诉讼法，正如民事实体法领域属人法中的民事实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。[8]（P76－77）

夜上海论坛因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼代理，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼代理人。

四、关于涉外民事诉讼管辖

（一）规定一般地域管辖

（二）完善协议管辖制度

夜上海论坛此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：

1．完善涉外管辖协议的合法要件

夜上海论坛（2）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第244条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。

夜上海论坛（3）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第38条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第3条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。

夜上海论坛 2．加强对弱方当事人的保护

夜上海论坛（2）合理限制明示管辖协议的达成时间。明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成，也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。

（3）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。

3．完善管辖协议效力的规定

夜上海论坛（1）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。

（3）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。

夜上海论坛（4）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。

夜上海论坛（三）完善专属管辖制度

夜上海论坛我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：

（四）规定必要管辖制度

在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第3条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。

夜上海论坛（五）规定平行管辖制度

在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（1）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。（2）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，A对B在一国法院起诉，而B对A在另一国法院起诉。

对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。

夜上海论坛但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条和第306条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。

鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（1）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（2）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（3）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。

夜上海论坛（六）规定不方便法院制度

在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。

夜上海论坛不方便法院原则普行于英美法系，但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则[9]（P124－162），实务中也采用过“不方便法院”的做法[10]。我国人民法院在确定自己是否为不方便法院时，应当考虑以下主要因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地（注：当原告为法院地居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，目的在于保护本地居民，使其免受他国诉讼的不便。）；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）诉讼期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）我国人民法院是否熟悉或者能否及时查明准据法；（6）我国人民法院判决被外国法院承认的可能性。

五、关于涉外民事司法协助

对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。

夜上海论坛（一）完善涉外送达制度

夜上海论坛此份“民事诉讼法修改草案”增加了送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。但是，为方便送达涉外诉讼文书，笔者建议，对于具有“通知”性质的送达，我国应当淡化或去除公权力或主权性质，扩大送达途径，以促进诉讼。比如，允许当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的送达方式，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。

我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家主权无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的代理人或代理处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。

夜上海论坛（二）完善收集证据制度

夜上海论坛关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼代理人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。

我国应当允许外国当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。

（三）完善承认与执行外国裁判的相关规定

我国《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：

1．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类

可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（1）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（2）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。

2．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书

夜上海论坛 3．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行

（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由

对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。

夜上海论坛我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（1）违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；（2）未确定的；（3）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼代理的情况下作出的；（5）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（6）是通过程序方面的欺诈获得的；（7）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。

夜上海论坛我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第5条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。

注释:

[1]　邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。

[2]　肖佳灵：《国家主权论》，北京，时事出版社，2003。

夜上海论坛 [3]　王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，1998。

夜上海论坛 [5][6][7][8]　李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，2001。

夜上海论坛 [10]　盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，1993（9）。

[11]　黄进、李庆明：《诉权的行使与国际民事诉讼管辖权》，载《政治与法律》，2007（1）。

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