法律适用的基本原则范文
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第1篇
【关键词】涉外动产物权；物之所在地法；法律适用
夜上海论坛 2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布，其在第五章针对涉外物权关系用了5个条文，里面既对不动产和动产等有体物，又对权利质权和有价证券等无体物的法律适用作出规定。可以说，我国物权冲突法的立法体系大体完备成形了。
一、《法律适用法》对我国涉外动产物权法律适用原则的确定
从《法律适用法》的文本来看，物之所在地法仍然是作为涉外物权关系法律适用的一般原则，在“不动产法定继承”、“无人继承遗产的归属”和“不动产物权”等方面均采用了物之所在地法。但为了克服“物之所在地法原则”所存在的局限性，《法律适用法》对僵硬的连接点进行了软化，引入了大量更新更灵活的连结因素。例如第17条“信托”（信托所在地或信托关系发生地）、第24条“夫妻财产关系”（协议选择）、第37条“动产物权”（协议选择）等有条件地采用了物之所在地法。又如第38条“运输中动产物权”（运输目的地）、第39条“有价证券”（权利实现地或最密切联系地）和第40条“权利质权”（质权设立地）引入了新的连接点。
夜上海论坛 笔者认为，《法律适用法》这些规定的进步之处体现在三个方面：第一，明确了“物之所在地法”原则的基础性地位；第二，引入当事人意思自治原则，这与当今国际物权冲突法的发展趋势相一致，强化了当事人可依法依意愿选择适用法律的权利；第三，对某些特殊动产物权的法律适用进行规定，补充了立法空白。
二、我国涉外动产物权法律适用原则的主要争议
夜上海论坛 《法律适用法》是我国目前涉外动产物权的最新立法，其进步我们有目共睹。但由于涉外动产物权类型多样、内容复杂，涉及的法律主题多元，对其法律适用的原则仍存在不少的争议：
（一）意思自治原则前置于物之所在地法原则
我国 《法律适用法》第37条前段规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”我国此举立法用意何为？我们或许可从 《法工委关于草案主要问题的汇报》中得到答案：考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势......动产的种类繁多，交易条件和方式不一，草案规定允许当事人协议选择动产物权适用的法律......从该《汇报》中我们可以看出，立法者意识到维护当事人自由合意处分动产物权的重要性和正当性，但却忽略了“物权法定”这一根本原则。
本来，依据《法律适用法》第37条的规定，当事人协议选择的准据法所调整的法律关系是动产物权的变动。即当事人选择何种法律相当于选择了何种动产物权变动方式。也就是说当事人有权可以通过选择法律从而选择动产物权变动的时间。在我国，《合同法》规定，当事人可约定动产所有权的转移（或保留）方式，但是依据我国《物权法》，动产物权“除法律另有规定外”自交付时才转移，这就排除了当事人对动产物权的设立和转让的约定。这是强制性的立法模式，但第37条的规定赋予了当事人规避这一强行规则的途径。
夜上海论坛 从国际私法的立法趋势看，物权法体现的是一国的所有制关系且考虑物权的法定性、绝对性、对世性和公示性特征，物之所在地原则依然是动产物权法律适用的“黄金法则”，意思自治原则多适用于动产物权变动情况下。因此，第37条把意思自治原则前置于物之所在地原则的规定与国际社会的普遍立法实践不相一致，这种做法值得商榷。
（二）对意思自治原则缺乏必要的限制
《法律适用法》赋予了当事人自由选择动产物权变动法律的权利，但条文仅指出了当事人可以明示选择法律，至于当事人选择哪些法律、什么时候选择法律，其效力范围如何认定等都没有清晰的界定。
纵观世界各国涉外物权立法，物权领域引入当事人意思自治的国外立法例很少，且限制苛刻。瑞士是最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的国家。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》（2010 年文本）第104条规定：“对于动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。”可见，瑞士在涉外动产物权方面采用的当事人意思自治原则是有严格限定的，仅限于双方的动产物权关系，且不能及于更不能对抗第三人。又如《俄罗斯联邦民法典》第1210条规定：“当事人所选择的法律适用于动产的所有权和其他物权的产生和消灭，但不得损害第三人的权利。”
立法中明确对涉外动产物权适用意思自治原则作出限制条件使得法律适用有可预测性和可操作性，而我国《法律适用法》中第37条和第38条关于“动产物权”和 “运输中动产物权”的规定对当事人所选择的法律不加限制，这使得第三人利益在此举下受到的影响无法估量，同时会给将来的司法实践带来很大的麻烦，不利于保护第三人利益和维护交易安全。
夜上海论坛 （三）物之所在地法的“所在地”界定不清
夜上海论坛 《法律适用法》第37条规定，在一般涉外动产物权中，当事人有约定按约定，无约定以法律事实发生时的所在地为准。但是，什么是“法律事实”？到底是与动产物权有关的“法律事实”还是引起物权取得、丧失、内容变更、顺位变更和行使的某一法律行为？例如，出租人与承租人订立了一个关于动产的适用租赁合同，应该算是一个“法律事实”，但它与动产物权的确定有什么关系？严格地说，没有什么关系。因此，第37条第2句所称“法律事实发生时”有其不合理性。
另一方面，一个物权法律关系中，法律事实往往并不简单。当发生涉外动产物权争议，涉及到两个或两个以上的法律事实时，法律事实发生的所在地该如何确定？例如，因法律行为而发生动产所有权变动的纠纷会涉及到两个法律事实：一为“原因性事实” 即当事人之间订立的债权法上的合同，而二为“结果性事实”，即动产的占有交付所表现的事实。那么动产所在地应该是原因行为的事实地呢，还是结果行为的事实地呢？显然，《法律适用法》对事实发生地并未根据实际情况作出明确界定，争议由此而生。
夜上海论坛 （四）对特殊动产的覆盖不够全面
涉外物权立法调整事项应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。《法律适用法》对与人身关系密切的动产、运输中动产、有价证券和权利质权等的特殊动产物权的法律适用进行了规定，但是对运输工具、破产动产物权以及新型无体动产并无规定。尽管《海商法》及《民用航空法》对船舶、航空器等有所规定，但其规定片面零散，只囊括了所有权、抵押权和优先权，质权和留置权并未提及。运输工具种类繁多，除船舶和航空器外，还有火车、汽车、快艇等等。
另外，《法律适用法》第40条就权利物权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定权利所有权的法律适用；就质权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定动产质权的法律适用，等等。立法者应当对上述问题予以关注。
夜上海论坛 三、我国涉外动产物权法律适用原则的完善
（一）确定物之所在地法原则为涉外动产物权一般适用原则
目前世界上大多数国家都采用“涉外动产物权适用物之所在地法”原则，如日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的财产权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”德国冲突法和荷兰物权冲突法，也以传统的物之所在地法规则为基本规则，对意思自治仍持谨慎态度。我国也应遵循国际私法的先进理论和顺应国际贸易经济的发展趋势，在立法上确立物之所在地法原则为动产物权一般适用原则。
自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产财产权法律冲突的基本冲突原则。物之所在地法规则契合了物权法律关系的基本属性，它一直作为涉外动产物权法律适用的基本原则，同时满足了冲突正义和实质正义的要求，其地位无论理论界还是实务界都不存在异议。诚然，引入意思自治原则有其合理性和必要性，但意思自治原则应只是一种补充性原则，必须局限适用于物权的特定领域，而不能前置于物之所在地法原则。
（二）对意思自治原则的适用进行合理的限制
夜上海论坛 意思自治原则在涉外动产物权的法律适用上应该有其范围，即意思自治只限于双方的物权争议，不能对抗第三人；只要是涉及第三人的三方物权争议，除非双方当事人取得第三人的同意适用其意思自治的法律，否则就应适用物之所在地法。动产本身缺乏公示公信手段，第三人在交易时一般以动产的外观来判断其权利状况，如果不加入“不能对抗第三人条款”，非但加重了第三人的注意义务和交易成本，势必还会对第三人造成不良影响。
夜上海论坛 再者，应该对当事人协议选择的涉外动产物权法律适用作出明确的指引，可以采用列举的方式告知当事人可以选择的法律，如双方当事人住所地法、经常居住地法、国籍法等，使得当事人作出合理有利的选择，从而节约时间和精力，提高纠纷解决的效率。
（三）特殊动产物权法律适用原则的完善
如今涉外特殊动产的范围逐步扩大，不仅包括运输工具和破产财产，还有虚拟财产和海域使用权等等，这些特殊动产的物权属性和交易方式各异，动产所在地法不一定完全满足其需要，因此应根据这些动产的特性分别作出规定。对于运输工具，可细分为水上运输工具、陆上运输工具、空中运输工具来规定。水上运输工具如船舶，可依《海商法》的规定适用船旗国法律并加以对其质权、留置权等补充规定；陆上运输工具物权可适用注册登记地法律；空中运输工具适用国籍登记地法律。运输工具的优先物权，适用受理案件的法院地法。质权适用出质后动产所在地；留置权适用留置物所在地法。
参考文献
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夜上海论坛 [2] 杜焕芳.论我国涉外物权法律适用的完善[J].当代法学， 2013（2）.
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夜上海论坛 [10] 吕岩峰..财产权法律适用的历史沿革[M].中国国际私法与比较法年刊（第六卷），北京：法律出版社，2003.
第2篇
我国民法调整的是平等主体的公民、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系。民法是私法，正因为民法调整范围的广泛性，民法的基本原则在法学理论上和实践上都有指导和规范行为的意义。对于民法基本原则的含义，我国民法学界众说纷纭，但是都肯定了民法基本原则的基础性和指导性。综合各家观点，民法的基本原则是贯穿民法始终的基本准则，经过高度抽象，对民法制度有广泛的指导作用。基本原则在法典中往往有明确的法条加以体现，并且出现在法典总则部分的一开始，起到统领和指导整部法律的作用。我国《民法通则》开篇中也明确规定了基本原则：
（一）平等原则
夜上海论坛 《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。指的是民事主体的身份上和法律地位的平等，平等原则作为民法基本原则的首要原则，具有基础性的作用。
（二）自愿原则
《民法通则》第4条规定的自愿原则实际上就是意思自治或私法自治原则，即民事主体对于民事法律关系的设立、变更、终止要遵循自己的意愿，自己决定民事行为是否实施以及如何实施，不受他人意志的干扰和束缚。
夜上海论坛 （三）公平和等价有偿原则
民事活动遵循公平原则，就是要重视社会公平和正义，以社会利益均衡的价值观来进行民事活动和处理民事纠纷。所以，公平原则是侧重于从整体上、全局上着眼。而等价有偿原则强调的是遵循对价有偿交易。
（四）诚信原则
诚实信用原则常被看做“帝王规则”，立足于道德的本质，规范人们的民事行为，强调的是民事主体的诚实守信，正确、善意的行使权力，维护良好的社会风气和经济交易。
夜上海论坛 （五）公序良俗的原则
我国民法规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所谓公序良俗，就是法律要维护公共秩序和善良的风俗，这也是禁止权利滥用的一个表现，维护权利和社会公益的平衡。
夜上海论坛 二、民法基本原则适用的必要性
夜上海论坛 （一）民法基本原则的适用，是民法本位的要求
夜上海论坛 民法自产生以来，随着经济的发展和社会的进步，先后经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”三种类型。虽然对于民法本位的理解各不相同，但是笔者认为民法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，理应采取权利本位，强调的是人的价值和人本主义思想，具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。在民事案件中，如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利，做到“以人为本”，那么法官可以援引民法的基本原则而直接加以适用，以保护当事人的权利。
（二）民法基本原则的适用，是民法价值的现实表现
民法的价值在于市民社会的合理秩序，民法作为调整市民社会生活的基本法，人们当然希望它能确立、保障市民社会生活的合理秩序。民法的基本原则诸如禁止权利滥用原则，也是民法价值的体现。在具体的案件中，由于民法基本原则赋予法官自由裁量权，倡导的是司法的能动性，使法官能够根据具体情况和民法基本原则，平衡当事人利益和社会利益，从而做出较为公平的判决。因此在现实中合理的适用民法的基本原则，能够更好体现民法的价值。
夜上海论坛 （三）民法基本原则的适用，是克服成文法局限性的有效手段
社会是不断变化的，随时都会出现法律所不能设想的新的情形，由于立法者认识的有限性与社会发展的无限性的矛盾，成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，使法律难免出现局限与漏洞。这就需要灵活的运用民法的基本原则，既授予了法官自由裁量权，又把这种能动的权利限制在符合基本原则的要求的范围内。民法的基本原则也通过民法自由裁量权的授予与限制，发挥着克服成文法局限和弥补成文法漏洞的作用。
夜上海论坛 三、民法基本原则适用的阻滞
（一）民法的基本原则本身存在缺陷
夜上海论坛 首先，我国现行民法基本原则规定在民法通则的开篇，虽然起到了统领性的作用，但是在外在形式上缺乏体系性，与此同时，民商事单行法中也处处体现着民法的基本原则，这就使得基本原则显得没有完善的系统，较为零散。其次，民法的基本原则作为根本性的准则，是法律原则高度的凝练，这就使得基本原则具有高度的抽象性，在具体的实践中难以具体和直接的适用。再次，归纳总结出的民法基本原则，也是在一定的时间和空间条件的限制之中，存在着局限性和滞后性，难以与不断出现的新案件相适应。
（二）民法基本原则的模糊性与具体规则确定性的冲突
法律规则、法律原则共同构成了法典的内涵，也出现了法律规则的确定性和法律原则的模糊性之间的矛盾，而民法基本原则的司法适用可视为法典之内的对个别正义的匡正。强调民法基本原则的模糊性，并非就否定了整个民法的确定性。在民法系统中，模糊性和不确定性主要体现在民法的基本原则部分，而一般的民法规范、法条概念都是相对确定的、精确的。同存于法典之中的冲突，也是民法的基本原则与具体规则应用中会发生的冲突，使得在具体实践中法官的选择适用面临着阻滞。
四、民法基本原则适用的思考
第3篇
关键词：民法 基本原则 法律适用
夜上海论坛 一、民法的基本原则
（一）平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。民法为民事主体提供机会的平等（程序的平等），在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。
（二）意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定："民事活动应当遵循自愿原则"。该规定的实质是意思自治原则。[1]意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。
夜上海论坛 （三）诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。具体来讲，这种意志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信；这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观诚信。
（四）禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了"权利不得滥用"原则。然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。
（五）公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"事实充分证明，"公序良俗"是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。
夜上海论坛 二、民法基本原则的适用
民法规范是属于应然世界的事物，要发挥其实际的作用，其必须被实现，这就是民法的适用。而作为民法基本原则的适用，[2]根据适用的范围，可从广、狭义上区别讨论。广义上的适用可分为立法适用，行为适用和裁判适用。而严格意义上的法的适用仅指裁判适用，即司法适用。而裁判适用基本原则时，根据基本原则是否被具体化为具体的法律规范或法条的不同，又可以将基本原则区别为具体化的原则与非具体化的原则。法学家们注意到，有的基本原则已被法律具体化为具体的法律规范或法条，处理系争时法官可以直接适用这些法条或法律规范。而有的基本原则因其本身过强的不确定性而并未、也不可能具体化为具体的法律规范或法条。前者如私权神圣原则，意思自治中的契约、婚姻自由， 自己责任与过失责任原则等均已由相应的法律规定而具体化，甚至在诚实信用原则基础上产生的如禁止诈欺原则，禁止不正当竞争原则、物的瑕疵担保与权利瑕疵担保原则等具体原则（或规则）已具体化为法条而可直接适用。对于未被具体化的基本原则，甚至那些形式上用法条明确宣示的法律原则，因其尚未达到可以涵摄案件事实的那种真正意义上的法条程度，其本身根本不具备构成一法条或法律规定所必不可少的法律要件和法律效果，当然不能直接适用。用德国法学家拉伦茨的话说："[3]法律原则通常只有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化后才能获得裁判基准"。对于这些尚未具体化为可直接适用的法条的基本原则而言，其适用必须经具体化后方能适用，而具体化的途径或方法有三：
一是借助已有的下位原则，进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以涵摄案件事实的规则特质，才可以获得具体实现。当民法的基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，它实际上是找到了承载它的可适用的法条形式，在这里，可以被适用的是已具体化的法条本身，而非作为法律理由的民法基本原则本身。
夜上海论坛 二是将基本原则作为法律解释的工具或规则，运用基本原则解释法律原则间、法律规定间的矛盾冲突，甚至包括当事人合同（行为）间的矛盾冲突，结合其他具体规定的法条一并协调适用。诸多法律原则间，可能彼此矛盾，这种情况下，下位的原则应该受到更上位原则的协调，当最高层原则发生矛盾时，应相互协调，互为让步，最终取决于个别原则在这个原则构成的体系中的价值如何。当然，具体法律规定间的矛盾冲突包括争议当事人间的合同矛盾（条款矛盾）等均可由法律基本原则解释协调解决，进而达到基本原则具体化的目的，但显而易见，通过这样的解释协调，基本原则并没有、也无须被直接适用。
夜上海论坛 三是由法官以基本原则作为创设性司法活动的授权基础，在法律有漏洞或存在法的续造必要时，援引基本原则条款通过创设补充规则、具体规则、甚至具体规范的过程，进行法律补充，实现基本原则的具体化。由于社会生活的不断变化、发展与法律的相对滞后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。为克服成文法的局限性，弥补成文民法的漏洞，法律尤其是民法允许法官在民法基本原则的基础上进行创设性的司法活动。而如诚信原则，权利不得滥用原则，公序良俗原则等因其本身的不确定性、非规范性等特点，本身就是法官自由裁量活动的原则基础，在这些原则基础上，通过法律补充性工作，将基本原则具体化为具体规则、补充规则甚至具体法条而达到具体化的目的，但这一法律补充的创设活动，也并非是对基本原则的直接适用。
三、我国民法基本原则的适用困境化解
民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。
（一）不断完善案例指导制度进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。
（二）着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。
（三）切实提升法官地位深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动。
（四）加快健全监督机制自由裁量权虽有一定的自由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，社会团体、社会舆论、人民群众监督为辅的多元监督机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的行使。
参考文献：
夜上海论坛 [1] 张俊浩著《民法学原理》第38页，中国政法大学出版社2001年版。
夜上海论坛 [2] 龙卫球著《民法总论》第60页，中国法制出版社2002年版。
