宪政思想论文范文

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第1篇

华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括“生命、自由和财产”。而这些,就是他“根据一般的名称称之为财产的东西。”[13]可见洛克“是把财产当作典型的和重要的权利”。[14]华盛顿由此推论,爱国者反抗的不是赋税本身,“而是英国对我们的课税权。”[15]英国未经殖民地同意就将《印花税法》强加在他们头上,这就侵犯了天赋人权,由此产生了“无代表权的赋税是暴政”的命题。华盛顿把财产权作为天赋人权来维护,这有力地召唤了民众参与独立战争的热情,推动了独立战争的胜利。 2.思想自由、言论自由与选举自由 华盛顿特别注重保护人的思想自由、言论自由和选举自由。首先,在思想自由方面,华盛顿重视宗教自由在实现民主政治中的重要作用。他说:“在导致政治繁荣的一切倾向和习惯中,宗教与道德是必不可少的支柱。……纯粹的政治家与虔诚的人相同,应该尊重和珍爱这些支柱。要列举它们与个人幸福和公众幸福间的关系,一本书也写不完。……因理智和经验都告诉我们不能期望在排除宗教原则的情况下全民道德能普遍提高。”[16]而“品行或道德是民主政府的必要的源泉。”[17]他认为宗教自由之有助于推进民主政治,主要在于它能够使全民道德普遍提高。这与孟德斯鸠对于民主政治的原则的论述是一致的。孟氏说:“在一个平民政治的国家,便需要另一种动力,那就是品德。”[18] 在言论自由方面,华盛顿强调在大学里讨论政治问题和发表不同政见的自由的重要性。他多次要求国会和政府重视建立大学。他说:“教育是启发和确保我国公民具有正确思想的一种最有效的措施。建立大学更具有特殊意义。在大学里来自美国各地的青年琢磨有关艺术、科学和文学方面的学问。在那里那些有志于从事政治的人不仅可接受理论和原则的教育,而且他们自己也能为实际工作奠下扎实的基础。”[19] 华盛顿重视维护国民批评政府及官员的言论自由。他曾真诚地表示:“我希望对我的意见,应比对其他人的意见,更能言无不尽。……因而,在我充当民众公仆时,我唯一的愿望是了解我的主人的意愿,使自己的言行符合他们的意愿。”[20]他还说过:“无论过去和将来我都真诚地希望能了解民意,并且可以始终如一地顺从民意。”[21] 选举自由是华盛顿高度重视的基本权利。思想自由和行动自由分属思想和行动两极,而言论自由则处于两极之间,[22]行动（集会、结社、选举）自由是把信念付诸实践的环节,而选举自由又是行动自由中至关重要的。因为人民授予政府权力然后服从政府和人民享有选举政府的权利是宪政关系中的两个方面,而宪政之为有限政府的意义就在于以权利制约权力和以权力制约权力。 关于公民权利和政府权力的关系,华盛顿指出:“人民的遴选是一切权力的最纯洁的来源和源泉。”[23]公民的自由选举权是一切公共权力的正当来源和基础。“我倒认为一切权力如系出自英勇自由人民的公正选择,应视为最光荣、尊贵,并为一切权力最纯洁的来源。一个真正心襟开阔、见多识广的人会理解并尊重这种权力之源,绝不会以此作为自己的残酷的借口。”[24] （二）社会契约 北美契约思想最早源于新英格兰的清教徒。清教徒1620年五月花盟约即宣告:“谨在上帝和彼此面前,庄严签订本盟约,结成国家,以便更好地建立秩序,维护和平,为促进上述目的而努力;并随时按照最适宜于殖民地普遍福利之观点制订公正平等之法律、法令、宪法并选派官吏,誓当信守不渝。”[25]契约是教会和国家两者必不可少的基础。因为人与神有两重契约:“今日你们……都站在耶和华你们的神面前;为要你顺从耶和华你神今日与你所立的约,向你所起的誓。这样,他要照他向你所应许的话,又向你列祖亚伯拉罕、以撒、雅各所起的誓,今日立你作他的子民,他作你的神。”[26]而耶和华所缔结的神与人的契约“也是国王与子民之间的契约。”[27]这种神与人两重互约的思想就导致契约是一切合法政府必要基础的观念。一个公正自由的政治社会只能建立在被治者同意的基础之上。在此观念的指引下,《独立宣言》庄严宣告“政府从被统治者的同意获得公正的权力”。马 萨诸塞《权利法案》声明:“国家由人民自愿联合组成;它是一个社会契约,全体人民与每个公民立约,每个公民与全体人民立约,约定为了公共福利,一切人都由某些法律治理。”[28]就此意义上而言,宪法就是政府权力与公民权利的政治契约,为公共福祉之目的,经由被治者的同意而定立。宪法就是约法。

第2篇

[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆，1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社，1985年,第158页。 [23] 华盛顿•欧文:《华盛顿传》,新华出版社，1984年,第209页。 [24] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第54页。 [25] 转引自梅里亚姆:《美国政治学说史》,朱曾汶译,商务印书馆，1988年,第11页。 [26] 《旧约•申命记》29:10-13。 [27] 转引自梅里亚姆:《美国政治学说史》,朱曾汶译,商务印书馆，1988年,第13页。 [28] 同上第27页。 [29] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第317页。 [30] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第266页。 [31] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第61-62页。 [32] 同上第44页。 [33] 民情（Habit）依照托克维尔使用的含意,与拉丁文mores一样,“它不仅指通常所说的心理习惯方面的东西,而且包括人们拥有的各种见解和社会上流行的不同观点,以及人们的生活习惯所遵循的全部思想。”（托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年, 第332页。）托克维尔把民情理解为一个民族的整个道德和精神面貌。“I comprise under this term,therefore ,the whole moral and intellectual condition of a people.”见Alexis DE Tocqueville:Democracy in America,310(Vintage books,Alfred A.kopf,Inc.and Random House ,Inc.1945）。它是“人在一定的社会情况下拥有的理智资质和道德资质的总和”（托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年, 第354页。）民情的内容包括实践经验、习惯、见解,托克维尔认为民情对于美国民主的建立至关重要,把它视为自己观察的焦点和全部理论的终点。 [34] 同上第62页。 [35] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第237页。 [36] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第64页。 [37]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆，1993年,第8页。 [38] 爱德华•S•考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店，1996年,“序言”第 Ⅰ页。 [39] 同上,第Ⅴ页。 [40] 路易斯•亨金:《宪政•民主 226;对外事务》,邓正来译,三联书店，1996年,第12页。 [41] 同上。 [42] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第461页。 [43] 同上。 [44] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第193页。 [45] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆，1993年,第124页。 [46] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第10-11页。 [47] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第239页。 [48] 同上第257页。 [49] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第463页。 [50] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第462页。 [51] 丹尼尔•布尔斯廷:《美国人建国历程》,中国对外翻译出版公司译,三联书店，1993年,第510页。 [52] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆，1993年,第130页。 [53] 同上第131页。 [54] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第183页。 [55] 马克斯•法仑德《美国宪法的制订》,董成美译,中国人民大学出版社，1987年,第30页。 [56] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第73页。 [57] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第234页。 [58] 马克斯•法仑德《美国宪法的制订》,董成美译,中国人民大学出版社，1987年,第12页。 [59] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第198页。 [60] 马克斯•法仑德《美国宪法的制订》,董成美译,中国人民大学出版社，1987年,第120页。 [61] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第236页。 [62] 同上第235页。 [63] 同上第239页。 [64] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1995年,第198页。 [65] 同上第237页。 [66] 托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年,第171页。 [67] 同上第175页。 [68] 查尔斯•A•比尔德:《美国宪法的经济观》,何希齐译,商务印书馆，1989年,第122页。 [69] 托克维尔: 《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆，1993年，第189页。 [70] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第264页。 [71] 同上。 [72]《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆，1983年,第320页。 [73] 同上。 [74] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆，1995年,第9页。

第3篇

华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明确而且正式的法令予以改变,遵守宪法是我们大家应尽的神圣义务。人民有权力和权利建立政府的这一思想,是以每个人有责任服从已建立的政府为先决条件的。”[29] 政府源于治者与被治者之间的契约,源于平等自由的被治者基于公共福利的愿望而理性地订立契约,结成社会,在人群之中组成政府,而“正义是政府的目的。正义是人类社会的目的。”[30] （三）人民主权 从基本人权出发,人们订立契约,结成社会,组成政府,那么,政府的权力来自何处?政府统治的合法性从何产生呢?简而言之,主权归于何处?这就是人民主权思想的内容。 “人民主权原则一开始就是美洲的大多数英国殖民地的基本原则。”[31]它主宰整个美国社会。新英格兰的清教徒尝尽流亡生活,远离家园,寻找不毛之地以守护自己心灵的圣洁和信念的纯正,他们产生和发展起了乡镇自主的制度与原则,“而这种自主今天仍是美国自由的原则和生命。”[32]英裔美国人的环境、来源、智慧,尤其是托克维尔所说的民情[33],使他们建立和维护了人民主权原则。美国革命爆发后,人民主权原则走出乡镇而占领各州政府,人们在人民主权原则的名义下进行战斗并取得胜利。“人民主权原则成了法律的法律。”[34] 人民主权原则在华盛顿的表述,就是“人民有权力和权利建立政府”,他敏锐地认识到:美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。而人民的权利和权力就是人民主权。一切权力来自人民,来自民众的同意,也只能为公共福利目的而行使,“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益,或不符合他们的愿望时,他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[35] 人民主权原则的重要内容是自主原则。这包括个人的自主和地方的自主两个方面。在华盛顿看来,独立战争就是争取殖民地相对于英国的自主权。北美事件的逐渐深化和发展使得妥协退让不能解决问题时,华盛顿摆脱了独立战争开始时的请愿、劝告方式,决心以独立方式领导北美人民实现十三个殖民地的自主权。在《独立宣言》通过后,华盛顿下令向全军将士宣读,号召全体官兵“努力保卫自己国家的最宝贵的权利和自由。” 人民主权原则是美国的民主的根本原则。“人民之对美国政界的统治,犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果,凡事皆出自人民,并用于人民。”[36] 二、共和联邦思想 华盛顿、杰斐逊、麦迪逊等美国国父们的贡献不仅在于创立了一个合众国,而且在于这“一群半神的人物”创制了美国人宪政的象征----1787年宪法,而“对宪政政府的信仰是美国传统的核心”。[37]美国宪法把共和制与联邦制成功地结合起来，建立了强有力的联邦政府，确立了分权制衡的制度和原则。美国宪法的合法性和至上性不仅由于其由人民制定的事实,更源于其“奠基一个共同的、已经确立的基础之上,即人们深信有一种法高于人间统治者的意志。”[38]这正是自然法的观念。 （一）共和制 1。什么是共和? 什么是共和呢?孟德斯鸠说:“共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体。”[39]“从词源学上讲,‘共和’的意思基本上相当于公共财富或公共利益（commonwealth or common weal）”[40],“共和意味着最高权力掌握在人民手中,权力的渊源是人民,以及政府是由人民建立的并且是向人民负责的。”[41]托克维尔说:“在美国,所谓共和系指多数的和平统治而言。”[42]“人们把共和理解为社会对自身进行的缓慢而和平的活动。它是一种建立在人民的明智意愿之上的合理状态。”[43]麦迪 逊给共和国下的定义是:“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力,并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说,必要条件是:它是来自社会上的大多数人,而不是一小部分人,或者社会上某个幸运阶级;否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫,有可能钻入共和者的行列,并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的:它的管理人员,是直接、间接地由人民任命,他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职;否则合众国的每个政府以及已经组织完好或者能够组织完好或者很好履行其职责的任何民主政府,都会减低共和政体的性质。”[44]共和国的精神是和平和宽厚。

第4篇

夜上海论坛 本文对宪政意识的概念进行了分析。宪政意识源于生活在某种文化中的人们对宪政实践的经验总结，深受特定历史时期文化的影响。本文以此为起点重点分析了宪政意识的三大特性：民族性、稳定性以及借鉴性。

宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。

宪政意识的概念分析

宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]

夜上海论坛 1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。

夜上海论坛 2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]

夜上海论坛 3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]

4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]

夜上海论坛 分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。

基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：

夜上海论坛 第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。

第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。

宪政意识的特点分析

宪政意识的民族性

宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]

夜上海论坛 正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上

谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。

夜上海论坛 宪政意识的稳定性

与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]

宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。

夜上海论坛 宪政意识的借鉴性

如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。

就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。

十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。

结语

以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。

夜上海论坛 宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪

夜上海论坛 法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。

「注释

夜上海论坛 [1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。

夜上海论坛 [1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。

[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。

[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。

「参考文献

[1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。

夜上海论坛 [2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。

[3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。

夜上海论坛 [5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。

夜上海论坛 [7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。

[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。

夜上海论坛 [10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页

夜上海论坛 [11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。

夜上海论坛 [12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。

夜上海论坛 [13] 转引自[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第16—17页。

夜上海论坛 [15] 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第215页。

夜上海论坛 [19][29][33] [古希腊]亚里士多德：《政治学》， 吴寿彭译，1965年版，第81页，第344页，第332页。

[16] [日]佐藤功：《比较政治制度》，法律出版社1984年版，第109页。

[17][18] [英]埃德蒙·伯克：《法国大革命》，何兆武译，商务印书馆1999年版，第133页，第219页。

[20] [美] 哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，前言第5页

夜上海论坛 [22] [法]伏尔泰：《哲学词典》，“法律篇”第26页。

[21][24][34] 秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社，2002年版，第188页，第129页，第126页。

夜上海论坛 [24秦前红、叶海波：《论社会主义宪政》

[22] [英]弗里德利希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第100页。

[26] 《康有为政论集》（上），中华出版社1981年版（台湾），第 339页。

[28] 参见程华：《略论宪法观念的历史演变与发展》，《法学评论》2001年第1期。

夜上海论坛 [30] 哈罗德·伯尔曼：《法律与革命、西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社，1993年版，第46页。

第5篇

关键词：辛亥革命；权力制衡；宪政意识

所谓宪政意识是人们关于宪政的知识、态度、评价、期望以及由文化传统积淀而成的宪政心理等。诚然，一个国家能否实行宪政，最终要受社会政治、经济条件的制约，但国民宪政意识的强弱对宪政建设同样至关重要。因为，宪政意识是实行宪政的先导，它制约着国家宪政模式的构造与变迁。本文拟从以下四个方面剖析辛亥革命前十年中国国民的宪政意识。

一、国民对宪政的认同度

日本明治维新的成功，使中国的先进分子把挽救民族危亡的希望寄托在建立西方式的宪政体制上。1903年，《政法学报》发表的《立宪论》一文认为，是否实行君主立宪政体，关系国家兴亡。日俄战争日胜俄败的结局，更加点燃了中国有识之士“宪政救国”的希望之火。他们认为，日胜俄败是专制国败于立宪国。思想界的先进分子已预感到，爱新觉罗的皇祚已经是惨灯将灭了，要挽救民族危亡，中国几千年一以贯之的传统治道——专制、人治已无回天之力，唯一的选择是走宪政之路，这样，立宪则存，不立宪则亡成为辛亥革命前思想界的最强音。张钟瑞的《土尔基立宪说》一文断言：“日本之兴也，兴于宪政；印度、缅甸、安南、朝鲜之亡也，亡于不知宪政为何物。”庆芳预言：“盖国于二十世纪之世界，未有不立宪国家能存在者。”人们认为，由一人政体向数人政体，由独裁政治向立宪政治转变是历史发展的必然趋势。这样，日俄战争后，“数年以来，朝野上下，鉴于时局之阽危，谓救亡之方只在立宪，上则奏牍之敷陈，下则报章之论列，莫不以此为请。”“于是，遍四万万人中所谓开通志士者，莫不喘且呼号于海内外日：立宪!立宪!!立宪!!!”

夜上海论坛 有人甚至过分乐观地估计：“国会一开，四海归心，国是大定，人人沐宪政之福矣。”可见，知识界、思想界的先进分子当时对宪政建设倾注了很大热情和寄予厚望。

辛亥革命前，思想界的先驱者将批判的矛头指向中国几千年的专制制度的同时，热情讴歌和赞扬民主宪政。梁启超于1902年撰文指出：“专制政体，实数千年来破家亡国之总根源”，因此，“今民间稍有知识者，莫不痛心疾首于专制政体。”他认为，民主立宪政体代替专制政体为“理势所必至”，谁想阻挡这一历史潮流，“譬犹以卵击石，以螳挡车，多见其不知量而已”，他自信乐观地预言：“吾国民终归有脱离专制苦海之一日。”他警告清朝统治者，应及早放弃专制统治，实施宪政。因“时势可顺不可逆，机会可先不可后。”他号召国民“当视专制政体为大众之公敌”。觉民于1906年在《东方杂志》第二期发表的《论立宪与教育之关系》一文揭示了专制和宪政的本质区别。他说：“专制者君主之护符，而宪政则人民之甲胄也”。在专制制度下，“专制之君袭万乘之尊，挟雷霆之威，以侵人民自由而夺人民之权利。”在宪政体制下，宪法规定人民享有的权利和自由，君民共同遵守宪法，从而，有效保障人民的权利和自由。白坚说：“立宪政治”是“国民政治”， “立宪之事业，为发达民权自由之事业”， “民权自由，立宪政治之真精神”。林懈《在政治之因果关系论》一文中，从人治和法治的角度出发区分专制和宪政。“专制任人，立宪任法。”专制制度的人治统治，把国家的安危寄托在出现仁君圣主身上，而天下“善人少，不善人多”，因此，在专制社会，“治国少而乱国多”；再从西方宪政国家的经验看，要使国家长治久安，也必须断然抛弃专制、人治，实施宪政。如何实现由专制政体向立宪政体的转变呢?汉驹认为，想“开拓平民政治”，必须首先打倒“寡人政治”，要建设法制国，必须“先破专制国”。觉民也认为，“宪政者，必由人民之要求而后得，非君主之所肯施舍也”。汪精卫则指出：“革命者，建立宪制之唯一手段也，立宪者，当望之国民，不当望之君主。”梁启超则将中国由专制制度向宪政政体转变的希望寄托在以皇帝为首的清朝统治者认清世界大势，自动实施宪政上。

当近代中国刚刚迈进20世纪的门槛之时，宪政思潮主导了中国思想界。公共舆论鼓吹宪政，众多学者潜心研究和撰文宣传宪政，立宪派多次请愿，督促清政府早行宪政，清政府最后也被迫允诺预备立宪。似乎中国人对宪政的认同已达到一个相当高度。如果说，在宪政优于人治、专制这一点上，思想界和知识界先进分子基本达成共识的话，那么在对宪政理解和认同上，不仅一般民众，就是当时中国政治舞台上的两大势力——立宪派和革命派尚存很大差异。

夜上海论坛 立宪派知识分子和商人是中国宪政运动的最有力的推动者，也是当时中国社会宪政意识最强、鼓吹宪政最力、研究宪政最深的两个阶层。如立宪派的代表人物梁启超在《新民丛报》发表大量宣传和研究西方宪政的文章。这两个阶层对西方宪政有较多的了解和研究，他们为鼓吹宪政不遗余力，绝大多数成员对宪政在心理上有较大的认同、忠诚以及较高的信任，但立宪派以官员和学者为骨干，大多数旧学功底深厚，久受中国传统政治文化熏陶，立言必称孔孟，很大一部分人在社会舆论和社会政治思潮的影响下，虽认同了宪政，但宪政意识尚未在其思想深处牢牢扎根，因为，从传统政治文化向现代政治文化的转变是一个漫长的历史过程，不可能用几年时间完成。甚至极少数人把宪政作为自己步入仕途或在官场平步青云的政治工具，当时有人就尖锐地指出：“今日国会为宦途之滥觞。”

革命派认为，当务之急是革命而非立宪，因此，他们将主要精力放在宣传用革命手段推翻清朝专制统治的思想上，努力培养国民对革命的认同意识。在宪政领域，则主要集中火力批判立宪派的君主立宪主张，对宪政本身的研究和宣传用力不够，虽然提出了民主宪政主张，但对革命成功后中国民主宪政体制的模式和构造缺乏深入、理性、成熟的思考。

夜上海论坛 至如一般民众，面对一场场丧权辱国的战争，一张张割地赔款、屈辱求存的条约，以及战祸、贫穷的威胁，他们亟盼来一次改朝换代的农民战争，倾覆清朝，改变自己的悲惨生存状况。他们能成为旧制度“野性的、盲目的、放纵的破坏力量”。他们的政治意识本能地倾向于革命，至如宪政，对于他们来说，是一个陌生的东西。与之在1907年发表的《论中国现在之党派及将来之政党》一文描绘了当时的情况：“自宣布预备立宪以来，人民应之者卒鲜”，“人民不知立宪为何物，恐中国之大，对于宪政能理解者“寥寥无几”至如认同，更无从谈起。

夜上海论坛 二、知识界的宪法观念

第6篇

本文对宪政意识的概念进行了分析。宪政意识源于生活在某种文化中的人们对宪政实践的经验总结，深受特定历史时期文化的影响。本文以此为起点重点分析了宪政意识的三大特性：民族性、稳定性以及借鉴性。

宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。

夜上海论坛 宪政意识的概念分析

夜上海论坛 宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]

1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。

2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]

夜上海论坛 3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]

4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]

夜上海论坛 分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。

基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：

夜上海论坛 第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。

第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。

夜上海论坛 宪政意识的特点分析

宪政意识的民族性

宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]

夜上海论坛 正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。

宪政意识的稳定性

夜上海论坛 与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]

夜上海论坛 宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。

宪政意识的借鉴性

夜上海论坛 如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。

夜上海论坛 就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。

十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。

结语

以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。

夜上海论坛 宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。

「注释

[1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。

[1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。

[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。

[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。

「参考文献

夜上海论坛 [1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。

夜上海论坛 [2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。

夜上海论坛 [3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。

夜上海论坛 [5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。

[7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。

[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。

夜上海论坛 [10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页

夜上海论坛 [11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。

夜上海论坛 [12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。

[13] 转引自[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第16—17页。

[15] 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第215页。

夜上海论坛 [19][29][33] [古希腊]亚里士多德：《政治学》， 吴寿彭译，1965年版，第81页，第344页，第332页。

夜上海论坛 [16] [日]佐藤功：《比较政治制度》，法律出版社1984年版，第109页。

夜上海论坛 [17][18] [英]埃德蒙·伯克：《法国大革命》，何兆武译，商务印书馆1999年版，第133页，第219页。

[20] [美] 哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，前言第5页

夜上海论坛 [22] [法]伏尔泰：《哲学词典》，“法律篇”第26页。

[21][24][34] 秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社，2002年版，第188页，第129页，第126页。

[24秦前红、叶海波：《论社会主义宪政》

夜上海论坛 [22] [英]弗里德利希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第100页。

夜上海论坛 [26] 《康有为政论集》（上），中华出版社1981年版（台湾），第 339页。

[28] 参见程华：《略论宪法观念的历史演变与发展》，《法学评论》2001年第1期。

[30] 哈罗德·伯尔曼：《法律与革命、西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社，1993年版，第46页。

第7篇

一、立宪主义思想的移植

日本的近代化是日本社会内部历史发展的产物，但移植欧美近代文明是日本近代化的不可缺少的历史条件。3日本人从江户时代起，通过西洋的书籍介绍了欧美的议会制度，逐步接触了立宪主义思想。

夜上海论坛 开始学者们所理解的立宪主义是议会制，只知道通过会议决定议事，没有认识到通过选举选出议员，由议员组成议会，由多数党组阁等。

夜上海论坛 在日本最早介绍欧美议会制度的学者是圬木昌纲。他在1789年（宽政元年）出版的《泰西舆地图说》一书中介绍了英国议会，称其“为国中诸官人集中议论政事的衙门”。他把议会当作衙门，把议员当作“诸官人”。41825年（文政8年）吉雄宜在《暗厄利亚人性态》中把国会译为“大会”，说议会是“指遇有大事时国中人集聚来评决的会”。青地林宗于1827年所写的《舆地志略》中把国会译为“政府”。1857年箕作阮甫的《八通志》中把国会称作“政廷”，上院称“上政省”，下院称作“下政省”，议员称作“官员”。这里把议会看成是一种政府机关。他认为“政廷有立律之力量”，“国王有生杀予夺之权”。其中也有一些接近立宪主义的思想，如“王家之权威亦不能违反国家之定律与政廷之会议”。

从幕府末期开始政府向欧美派遣使节团，直接了解欧美的立体，比较具体地介绍了立宪主义的思想与制度。

夜上海论坛 1861年福泽谕吉去欧美考察后认为：“如政治上，日本称三人以上聚议者为徒党，政府的揭示牌上明记徒党必将为非作歹，极其严厉地予以禁止。而据云英国有所谓政党，青天白日之下争执政权之受授。如斯则英国允许处士横议，直接诽谤现时政府亦不论罪乎？如此乱暴能维持一国的治安，实令人万万不可思议。因丝毫不了解其原因，由此产生种种怀疑。”5 1864年，筑后守池田赴法考察后认为，西洋各国之风习，本来与我国不同。尤其君民同权之政治，上下两议院之不一致时，虽政府也不能制服，故除向政府交涉外，重要的还在于争取国民之心。61865年，参加使节团的冈田在《航西小纪》中说：“议事堂分为二院，一曰上院，一曰下院。上院由宰相孚重臣相聚议事，女王亦不时来临。下院由平民相聚议事……全英国不论何事，凡事都必须于议事堂评议。”7可见，以使节团赴欧美考察为契机，立宪主义思想的影响日益扩大，比较准确地理解立宪主义的含义与意义。

在近代立宪主义思想的介绍和宣传中，福泽谕吉、津田真一郎、加藤弘之、西周、箕作麟祥等人作了大量的工作。如加藤弘之较早地提出了立体的模式。他在《立体略》中，把国家的政体分为君政与民政，并把两者解释为君政有擅制、君主专治和上下同治。他认为“万民共治”与“上下同治”是最理想的立体。君主擅制是“蛮夷之政体，尤为可恶”，而君主专治或显贵专治“虽适合于人文未避，多愚民之国，但随着开化，不得不废弃之”。8可见，从江户时代开始移植的近代立宪主义思想到了文明开化阶段，已超出了简单移植的性质，进入如何把立宪主义思想制度化的阶段，出现了各自不同的构想。

夜上海论坛 二、明治宪法制定以前不同政治势力提出的宪法构想

夜上海论坛 从移植立宪主义思想的过程中，开始涉及了基本人权保障、国家权力界限、抵抗权等立宪主义的核心问题。明治维新以后，日本应采取什么样的模式，如何把欧美的立宪主义同日本的传统文化结合是当时不同政治势力争论的主要问题。据家永三郎教授在《日本近代宪法思想史研究》一书中的统计，当时共有50多部宪法草案。主要由自由党左派、改进党、新闻记者、反对民权运动的民间人士、政府官僚等不同层次的势力所提出。这些草案中有些接近立宪主义，有些则脱离了立宪主义。对立宪主义的不同理解和不同观念在立宪主义的实践中产生了不少矛盾与冲突。

如在与立法权问题上，主张属于国家的有青木周藏案、植木案、立志社案、小野案、中江案、壬午协会案、出野案；主张属于君主的有田村案、但元田案、岩仓纲领、井上案、法制丛考案等；主张立法权属于君民共治的有元老案三案、共存同众案、筑前共爱会两案、樱井静案等。在保障人权方面，除植木案、立志社案、村松案主张不规定法律保留外，其余的草案都规定法律保留下保障人权。在君主与国会的关系上，主要分歧是国会能否决定皇位继承、选定摄政、君主即位等问题。承认国会决定权的草案有青木两案、元老院三案、共存同众案、共爱公两案、樱井案、日日案等。不承认国会决定权的草案有岩仓纲领和法制丛考案。此外，在宪法制定权、国会组成、国会与内阁的关系、国会权限、司法权、宪法修改权等方面不同的草案规定了不同的内容。家永三郎先生认为，明治宪法制定前的草案所反映的思想倾向主要有两种：元田案、岩仓纲领、法制丛考案主张君权主义，属于右的类型；其余的草案主张议院内阁主义的立宪主义，其中最激进的草案首推植木案。9这些宪法草案的提出以及通过启蒙运动而形成的民权运动的兴起，对日本人的宪法思想、制定反映立宪主义思想的宪法产生了一定的影响。

明治宪法制定以前，合川正道与穗积八束的宪法思想的对立也产生过广泛的影响。合川正道是日本宪法学的创始人。10在明治14年的《宪法原则》、15年的《宪法讲义》、16年的《具体政说政党论》等著作中具体提出了民主主义的宪法理论。他认为，宪法的特点是：明确政权的运用方法，防止权力的滥用；确定被治者对主治者的权利。他强调对天皇大权的限制，提出“宪法居于君主之上，君主居于宪法范围之内”11的观点。即使在明治宪法体制确定后，合川仍然坚持限制君权、保障人权，扩大人民参政权的观点。穗积八束则坚持君权万能主义宪法论，认为“宪法是者运用的原则，君主作为者具有无限制的权力，不能以宪法来限制君权”。合川正道与穗积八束宪法学对立不仅影响了明治宪法的制定，而且表明了日本经院派宪法学的诞生。

三、模式的选择与传统文化

宪法是一种文化的产物，反映一个民族传统的历史和文化，一部宪法的产生都有相应的文化背景。选择何种模式，不仅取决于政治和经济条件，而且还取决于历史上长期形成的传统文化。在移植欧美立宪主义思想时，日本重视传统文化的作用。在体制中不同程度地保留了传统文化的因素。当然，这种传统文化中既有合理的因素，也有不合理的因素，需要进行具体分析。从比较宪法的角度看，明治宪法以普鲁士宪法为蓝本确定体制是有深刻的经济、政治和文化原因的。下面以文化原因为中心分析一下采用普鲁士模式的具体原因。

1

.西方文化与日本传统文化的冲突

从某种意义上说，立宪主义是一种文化现象，反映了文化的要求。明治维新以后，新政府着手于一个“近代国家”建设，为了寻求近代国家的模型，明治政府派出许多代表团前往欧美。据资料记载，代表团先后去了美国、英、法、比、荷、德、俄、丹麦、瑞典、意大利、奥地利、瑞士等国家，历时1年零10个月，耗资达百万日元。在考察各国时，他们发现，东西方传统思想的不同点，认为“西洋人勉有形之理学，东洋人务无形的理学，使两洋国民的贫富不同，尤觉生于此积习”。12如大久保希望确立一种“民主政治”与“君主政治”之间的“君民共治制”，这样可以利用天皇的精神权威，巩固新政府中由中下级武士出身的新官僚的统治地位。在日本“不能简单地模仿欧洲各国的君民共和制，当按照我国皇统一系的典例和人民开化程度，斟酌其得失利弊，制定法宪典章”。13.重点研究欧美各国宪法的木户孝允认为，日本人民知识水平低，制定宪法要靠“君主英断”，普鲁士的情况与日本国情相似，因而断言“尤当取者，当以普鲁士为第一”。14岩仓具视在考察中留意欧美各国中封建残余势力的地位和待遇，成为皇室贵族利益的保护者。他强调日本国体的特殊性，要求建立以天皇为中心的政治体制，认为“普鲁士宪法最适于渐进主义”。在当时的欧洲，普鲁士是落后的国家，而且君力非常强大。考察团成员们承认英法美等国最为繁荣，但认为其体制不适合于日本国情，同以国家主义为核心的传统文化缺乏内在的联系性，反而在促进国家统一和发展中使用军力和保持强大君权的普鲁士文化更接近于日本。“外来的文化和制度是否适合于在日本建立和发展？它们是否就比过去所接受的土生土长的制度和文化更适合于日本人？这些问题也是存在的。”15所以，明治宪法的制定者们采用普鲁士模式时，非常重视传统文化中的国家主义，它又表现为“崇拜天皇的形式”。16

2.普鲁士政治体制中的军事文化与日本军国主义思想的相一致性

1873年3月，宪法考察团会见德国首相俾斯麦时，他曾说：方今世界各国，皆以亲睦礼仪交往，然而皆属表面现象，实际乃强弱相凌，大小相侮。18世纪末叶，普鲁士国家王国不是国家拥有军队，而是军队拥有国家，军队把国家当作军营来使用。日本选择普鲁士模式同这种军国主义思想有着密切的关系。在明治宪法体制中，有关军队制度基本上采用普鲁士宪法“政权”和“军权”分庭抗礼的“二元主义”体制。根据明治宪法规定，天皇统率海陆军；对于军令权内阁不能过问，由军部控制；天皇通过军部行使军事大权。这种“政治宪法”与“军事宪法”的二分结构使日本走向军国主义文化，为立宪制度的崩溃埋下了隐患。17

3.普鲁士启蒙绝对主义思想为日本选择模式提供了理论依据

模式的选择往往以一定的思想为其条件。启蒙绝对主义是18世纪后半叶欧洲政治史上出现的特有的一种现象。它的主要作用在于欧洲后进国家的“西欧化”和“近代化”。有两个标志：一是把赋予权力的合法性的基础理论从君主神权论转向启蒙主义；二是重新调整君主和国家关系。通过这一理论，君主“自身的社会作用非人格化”，使绝对主义“朕即国家”这一个人专制向“制度化”绝对主义转化。美国学者加格拉尔多指出，绝对君主强调其所扩大的权力乃是国家的权力，并非他们个人的权力，由此获得了这样一种自由，即“可以无限制地扩大国王们行使的权力，而不致被攻击为发展专制政治”。18这一理论对于既要吸收立宪主义，又要保持传统的国家主义的日本来说是十分有用的理论。日本西洋史学家成濑治教授认为，启蒙绝对主义把人民看做政治上还不成熟的人，而要由启蒙的君主在健全理性的名义上，对一切事情实行来自上面的权威性的领导与限制。明治宪法的制定与军制改革是同时进行的，立宪主义移植过程中已带有明显的军国主义色彩。

4.制宪者的宪法思想对选择普鲁士模式产生了广泛的影响

明治宪法的起草班子由伊藤博文、井上毅、金子坚太郎、伊东已代治组成，他们的宪法思想对制宪过程以及明治宪法的结构产生的影响是不可忽视的。

夜上海论坛 伊藤博文去欧洲考察宪法时，早已注意到普鲁士模式对日本可能产生的积极影响，曾征询过赫伯特·斯宾赛的意见，斯宾赛告诉伊藤：“在日本传统结构中有对民族幸福无比有利的基础，因此务必加以保存和培育。对长上的传统义务，尤其是对天皇的传统义务是日本的一大良机。日本能够在其长上的领导下，踏实地向前迈进，而且还可以使日本避免那些在盛行个人主义的国家里不可避免的困难。”19伊藤认为，制定宪法的目的在于实行“宪法政治”，通过引进立宪主义实行“立宪君治”的政治原则。与西方具有不同历史传统的日本，搞首先要寻找国家的机轴。“在西欧各国，宪法政治出现已经千余年，不仅人民熟悉制度，且有宗教为其机轴，人心皆归于此。然而，在日本宗教力量微弱，无一可以作为国家机轴者。”他痛感在日本没有欧洲各国基督教那种“人心归一”的宗教，认为“在我国可以成为机轴者，唯有皇室”。20按照上述宪法思想，他在说明宪法草案内容时确定“力求尊重君权并尽量不加束缚……亦即草案指望以君权为机轴，而完全不加毁损，不敢以彼欧洲分割的精神为据”。21

夜上海论坛 在宪法中如何确定君主与臣民的关系？伊藤解释说，君主乃君临一国邦家之上者，君主之外皆谓臣民之义也。故必须明了，一国臣民之中不包括君主。

夜上海论坛 参与宪法制定的另外一个代表人物是井上毅。他在考察普鲁士宪法时，开始思考把立宪主义引进日本的办法。井上宪法思想的基础是儒学，反对崇尚“革命精神”的英法之学，加强“保守风气”，主张奖励“德国学”。他认为，即使宪法模式“取自西方”，并向德国学习，但要注意把普鲁士宪法的宗旨引入日本，也必须首先明确日本“国家成立之原理”。他从《古事记》中认识到，“知国治国之说法”乃是日本独特的国家原理。“我国国家成立之原理，非君民之约定，乃唯一之君德也。国家之始，基于君道，此语正是日本国家学开宗明义首先应阐述之定论也”，“我国的万世一系虽恐非学术所能阐述，但能够使天皇的统治成为正统的，则是历史的根据。”通过上述分析，他得出结论说：“我国宪法盖非欧洲宪法的翻版，乃远祖不成文宪法在今日之发展者也。”22最后，井上靠古典创立了构成宪法基础的“日本国家学”。从他写的两首和歌中可看出明治宪法的基本精神和制定过程。“巧引异国千色线，织成斑斓日本锦”：“夜梦天照之故国，不忘皇祖古人心”。

夜上海论坛 立宪主义的选择是复杂的过程，需要比较制度本身的价值和文化背景，既要尊重立宪主义所追求的共同理念，又要重视立宪主义赖以生存和发展的特殊的历史条件。以日本的情况来说，“以外国法为母法的日本法律有古代的律令又有新的明治时代的各种法律，这些法律虽有支那或欧洲的法律思想，但它根本上受日本固有的思想制约，并以日本方式予以运用。”23

四、明治宪法体制与立宪主义实质

立宪主义在日本的产生和发展，作为一个过程首先体现在明治宪法体制的确定上。即需要探讨明治宪法体制所体现的立宪主义具有何种性质，如何评价它对日本近代化所起的作用等问题。从上述的分析中我们可以得出初步的结论，即西方的立宪主义被移植到日本后，与日本传统文化结合成一种独特的立宪主义。这种独特性主要表现在：

1.明治宪法的颁布标志着代表地主阶级利益的近代天皇制国家的完全确立，它对日本的政治和经济制度起了定型化的作用。明治宪法虽规定天皇的地位，但同时规定天皇的权限受宪法的约束，如规定权力分立和人权保障。立宪主义和非立宪主义、民主因素和反民主因素的结合是明治宪法体制的重要特点。

2.明治宪法体制中体现的立宪主义是“把近代立宪主义嫁接在源自古代世界的神政的、家长式观念上、束缚议会权力的伪装的立宪主义”。24日本的统治者一方面主张移植西方的立宪主义，另一方面以保存传统文化为由，保留了封建的等级制度，议会只是天皇行使权能的“协赞”机关。

夜上海论坛 在宪法草案审议中，文部大臣森有力曾问：“帝国议会为何机构？”伊藤回答说：“根据宪法第5条，议会似为掌握堂堂大权的机构，恰与天皇陛下之大权具有平等的权力”，“盖此条似乎赋予议会以很大权力，然若从另一点言之，可谓其实乃束缚议会权力，此点务盼善加注意。”

夜上海论坛 关于臣民权利的保护，伊藤虽主张它是宪法政治的实质，但同时又说：“在本邦，贵族及人民的参政权，乃天皇陛下所赋予，由此宪法首次确定者也，决非贵族及人民之固有权利也。”在其他内容的讨论中，伊藤的说明常常自相矛盾。如他要求“君权实实在在”，但又强调“立宪整体的本义”，这本身是一种矛盾。可以说，制定明治宪法

的目的、内容到实际运用过程中始终存在立宪主义因素与封建主义因素之间的矛盾，是在妥协中寻求协调的。

夜上海论坛 3.在日本为什么实行立宪主义？福泽谕吉曾认为，“我日本开设国会，不是由人民的要求而是根据政府的意见致成的，即现在政府内的旧藩士族等，为士族社会的情形所迫，经过各种尝试才促成了国会……日本国民传统习惯，即‘顺良的公德’将在这一过程中起决定性的作用。”25伊藤博文对引进西方的立宪主义是否有益于国家，曾提出“不可预测”的观点。但“二十年前即已废除封建政治，与各国开始交往，其结果欲谋国家进步，舍此别无其它经营良策”。引进立宪主义的思想和制度一方面是日本社会近代化的客观要求，另一方面是迫于自由民权运动的压力而作出的一种让步。以日本的“民族精神”改造西方的立宪主义，最后形成外见的立宪主义。伊藤正已教授指出，明治宪法采用的立宪主义不是英国式的议会主义，它采取德国的立宪君主制，以满足统治者富国强兵的政策。芦部信喜教授认为，明治宪法中体现的立宪主义是君主立宪制和神权主义的结合，在很大程度上歪曲了立宪主义真正价值。

4.曾参与编纂《宪法义解》的穗积陈重对体现立宪主义原理的日本政体的特征归结为“神政的、家长式立宪主义”，其内容包括：天皇掌握着大权，并非作为其自身固有的权利，而是作为继承神祖的权利，因此日本的政体是神政的；天皇作为日本国民这个巨大家族的最高家长统治国家，因此日本的政体是家长式的；天皇遵循以近代立宪主义最进步的各项原则为根本而制定的宪法行使大权，因此日本的政体是立宪的。日本政体的这种三重性体现着过去和现在的精心结合。26可见，在日本的立宪体制中既有合乎立宪要求的神政和家长制的封建因素，又有反映民主政治要求的立宪主义因素。这种不同因素的相互结合和相互作用是日本立宪主义的重要特征。日本政治学家川岛武宜在评价《与刀》一书时，曾指出：“现在的日本，封建的东西和近代市民社会的东西，日本式的东洋的东西和西洋的东西将会重叠地摄入一张底片上，而且还存在着一个运动的过程，其中一个会影响、反射到其他。对这些不同模式的种种现象若不历史性地予以考察，而只是放在同一个平面上作为并列的东西予以注视的话，那么它们相互间的排斥、渗透、反射和影响等关系就会被忽视。”27这一分析对于理解日本立宪主义实质和形式特征有一定的价值。自明治维新以来，日本的统治者和宪法学家们始终面临着如何认识和处理东西方文化的冲突问题，他们没有选择机械地照搬外国的方法，而是通过“东西方文化的融合”来解决引进立宪主义过程中出现的各种问题。以儒教、佛教和神道教为中心的日本传统文化适应立宪主义实现的各种条件，在不同的时期通过不同形式对日本近代立宪主义的产生和发展产生了广泛而深刻的影响，成为立宪主义思想的重要源流之一。

注释：

夜上海论坛 1 参见［日］中村元：《比较思想论》，浙江人民出版社，第128页。

2《中西500年比较》，中国工人出版社，91年版，第324页。

3［日］家永三郎：《日本近代宪法思想史研究》，第19页。

4 参见［日］《法学家》，1990年5月号，第28页。

5 同注④，第28页。

6［日］依田憙家：《日中两国近代化比较研究》，北京大学出版社，67页。

7 同上。

8《明治文化全集》第7卷，政治篇，第16页。

9［日］家永三郎：《日本近代宪法思想史研究》，第64页。

10［日］家永三郎：《日本宪法学的源流》-合川正道的思想与著作。1980年版，法政大学出版局，第8页。

11 同上。

夜上海论坛 12 伊文成、马家骏主编：《明治维新史》，辽宁教育出版社，87年版，第396页。

13［日］尾佐竹猛：《日本史大纲》（上），宗高书店，1978年版，第348页

夜上海论坛 14［日］芳贺彻：《明治维新和日本人》，转引自《明治维新史》，第395页。

15［日］森岛通夫：《日本为什么成功》，四川人民出版社，86年版，第134页。

夜上海论坛 16［日］中村元：《比较思想论》，浙江人民出版社，87年版，第170页。

夜上海论坛 17 佐藤功：《战后日本宪法与立法权优越的变迁》，载台湾《中央论坛》，1984年19卷，第3期。

夜上海论坛 18 参见［日］信夫清三郎：《日本政治史》（2卷），上海译文出版社，88年版，第8页。

夜上海论坛 19［美］本尼迪克特：《与刀-日本文化的诸模式》，浙江人民出版社，第68页。

20 参见信夫清三郎：《日本政治史》（3卷），第200页。

21［日］铃木安藏：《宪法制定与罗埃斯勒》，东洋经济新闻社，1942年版，第98页。

22 转引自《日本政治史》3卷，第188页。

23［日］细川龟市：《日本法的制度与精神》，1944年版，第526页。

24 参见《日本政治史》（3卷），第225页。

夜上海论坛 25 参见［日］远山茂树：《福泽谕吉》，中国社会科学出版社，90年版，第238页。

26 参见《日本政治史》（3卷），第223～224页。

第8篇

夜上海论坛 2000年春，江泽民首次提出“三个代表”重要思想。在庆祝建党80周年大会上，他又全面系统地阐述了“三个代表”的科学内涵，具体内容是：

“我们党要始终代表中国先进生产力的发展要求，”就是党的理论、路线、纲领、方针、政策和各项工作，必须努力符合生产力发展的规律，体现不断推动社会生产力的解放和发展的要求，尤其要体现推动先进生产力发展的要求，通过发展生产力不断提高人民群众的生活水平。

“我们党要始终代表中国先进文化的前进方向，”就是党的理论、路线、纲领、方针、政策和各项工作，必须努力体现发展面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的、科学的、大众的、社会主义文化的要求，促进全民族思想道德素质和科学文化素质的不断提高，为我国经济发展和社会进步提供精神动力和智力支持。

夜上海论坛 “我们党要始终代表中国最广大人民的根本利益，”就是党的理论、路线、纲领、方针、政策和各项工作，必须坚持把人民的根本利益作为出发点和归宿，充分发挥人民群众的积极性主动性和创造性，在社会不断发展进步的基础上，使人民群众不断获得切实的经济、政治、文化利益。

二、“三个代表”成为我国宪政指导思想的必然性

（一）宪政的概念

要论述“三个代表”重要思想与社会主义宪政，我们必须首先对宪政进行阐释。宪政发源于西方，是西方各国政治、经济、文化因素积累和成长的结果。

宪法是宪政的基础，宪政是宪法这一法律形式在实际生活中的展开和实现，只有在宪法规定了国家制度、社会制度、国家机关的组织和权力运作、公民的基本权利和义务等一系列涉及国家全局的根本问题的基础上，民主和法治才能得以体现，民主政治的实现才有可能。宪政是以宪法作为起点的，是宪法内容的实现。没有宪法，便不存在宪政。当然，作为宪政前提的宪法，还应当是一部正当合理的宪法，其必然以程序民主和实质民主为基础，以公平、正义、自由等理念为基本价值取向，以保障人民利益为目标。“从目前世界各国的宪政实践来看，宪法自身存在严重的正当性逻辑缺陷的往往也无法导致宪政的出现。只有具有正当性的宪法才能真正地与宪政价值产生具有逻辑上固定性的线性因果关系”。

夜上海论坛 （二）从历史角度来看：党建是宪政建设的关键

夜上海论坛 “一个国家实行宪政的历史，浓缩着这个国家民主政治的发展进程，又融聚着其法制建设的经验和教训”党领导制宪及行宪经验对于今后中国宪政发展而言是极其宝贵的财富。中国的社会主义宪政是在中国共产党领导人民取得新民主主义革命胜利、建立中华人民共和国之后开始的。自1949年9月颁布具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》以来，中国的宪政走过了半个多世纪的历程。回顾中国社会主义宪政几十年的历史，再回顾中国共产党50多年执政的历史，我们不难发现这么一个事实：每当党的建设处于健康发展之时，我国的宪政建设就能顺利推进；一旦党的建设偏离健康的轨道，宪政的实施就要遭受挫折。在建国初期以毛泽东同志为代表的党的领导人重视法律制度的建设，身体力行遵守民主集中制和集体领导的有关规定，对刚刚在全国执政的共产党的思想、组织、作风等各项建设亦非常重视，因而《共同纲领》得以较好地遵守和有效施行，国民经济得以迅速恢复，社会秩序迅速稳定，党内民主和人民民主得到健康发展。1954年，第一届全国人民代表大会制定了新中国第一部宪法。这部宪法是在中国共产党的领导下制定的。宪法以国家根本法的形式在我国确立了民主原则和社会主义原则，大大推进了我国宪政建设，促进了我国社会主义各项事业稳步前进，人民物质文化生活水平逐步提高。尤其值得指出的是，这段时期毛泽东同志对宪法和法律可以说是高度重视，是他把宪法称之为“总章程”“根本大法”，他亲任第一部宪法起草委员会主席，是他亲口讲过“一定要守法，不要破坏革命的法制。⋯⋯我们要求所有的人都遵守革命法制。”总之，这一时期党的建设和国家宪政均处于良好的发展态势。

然而，自1957年6月开始反右派运动后，极左思想和法律虚无主义逐步在党内占居统治地位，党的民主集中制和集体领导原则逐步被破坏，个人集权不断发展，论文格式党的制度建设和国家法制建设开始停顿下来，宪法和人民代表大会的权威日趋削弱，及至“文化大革命”爆发，党的基层组织完全瘫痪，党内生活极不正常，党的各项制度遭受严重破坏，党员和公民权利毫无保障，整个国家处于“无法无天”的动乱之中，第一部宪法已被束之高阁而名存实亡。此时我国的党建和宪政都处于不正常的态势，脱离了健康发展的轨道，党、国家和人民因此遭受了巨大的灾难和不幸。以1975年宪法为例，这部宪法的指导思想也是很明确的，那就是张春桥于1975年1月13日在四届人大所作《关于修改宪法的报告》中说的：“我们制定了一条整个社会主义历史阶段的基本路线”，“社会主义社会是一个相当长的历史阶段。在社会主义这个历史阶段中，还存在着阶级、阶级矛盾和阶级斗争，存在着社会主义同资本主义两条道路的斗争．存在着资本主义复辟的危险性。要认识这种斗争的长期性和复杂性。要提高警惕。要进行社会主义教育。要正确理解和处理阶级矛盾和阶级斗争问题，正确区别和处理敌我矛盾和人民内部矛盾。不然的话，我们这样的社会主义国家，就会走向反面，就会变质，就会出现复辟。我们从现在起，必须年年讲，月月讲，天天讲，使我们对这个问题，有比较清醒的认识，有一条马克思列宁主义的路线。”他说：“历史的和现实的阶级斗争都证明，这条基本路线是我们党的生命线，也是我们国家的生命线。只要我们坚持这条基本路线，我们就一定能够克服一切困难，战胜国内外敌人，夺取更大的胜利。这就是我们的主要经验，也是我们这次修改宪法的指导思想。”。1975年宪法既然是在这样的指导思想下产生的，那么，这部宪法的素质如何，也就可想而知的了。

根据形势发展的需要，1988年4月七届全国人大一次会议、1993年3月八届全国人大一次会议、1999年3月九届全国人大二次会议先后三次对宪法部分内容作了修改。二十多年来，这部宪法既保持了稳定，又在实践中与时俱进、不断完善，为我们进行改革开放和社会主义现代化建设，发展社会主义民主政治，推进依法治国、建设社会主义法治国家进程，维护最广大人民的根本利益，发挥了重要作用。”

夜上海论坛 由上可见，在中国，宪政的实施与中国共产党的建设关系极为密切。可以毫不夸张地说，党建是宪政建设的关键，是宪政建设顺利进行的决定性因素，任何脱离党建来谈宪政、谈论宪法监督与宪法保障的做法，都是脱离中国实际，缺乏现实意义和建设意义的。

（三）“三个代表”成为我国宪政指导思想是现实急切的需求

作为中国共产党在新世纪新阶段的政治宣言，十六大报告深刻阐述了“三个代表”重要思想，报告指出：“三个代表”重要思想是“党必须长期坚持的指导思想。”“三个代表”重要思想为社会主义民主宪政理论创新提供了思想指导。宪政理论的“主权在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前人人平等”、“保障人权”等原则与“三个代表”重要思想在本质上是相通的。“三个代表”重要思想的提出，解决了世界各国执政党包括资产阶级政党治国理政都必须面对的政治合法性的基础问题，标志着我们党对执政规律、社会主义建设规律和人类社会发展规律的认识达到了全新的高度，有利于推动我国市场经济、民主政治和民族文化的继续发展。“三个代表”重要思想的深刻意义在于，实践“三个代表”重要思想，就是要巩固执政党的执政基础，扩大执政党的执政根基，通过“三个代表”重要思想实现执政党执政基础的广泛性。“执政党的政治领导是民主政治的基本特征，现代民主政治本质上就是政党政治，政党作为民主政治的组织者和领导者，有责任组织政权，而且有责任领导国家政权，责任政治说到底就是政党要对国家政权的组织和领导负责”。可以说，“三个代表”重要思想不仅发展了我们党的指导思想，而且也是我国宪政的指导思想。

根据我国社会主义民主宪政建设的具体要求，按照“三个代表”重要思想，我国社会主义的民主宪政就是在党的领导下依宪治国的实践，也就是国家依据充分体现社会主义民主法制精神的宪法进行治理，以充分维护和保障公民的权利和自由为目的，以科学规范国家权力的运作为保障，以宪法精神的充分贯彻为标志，努力实现依法治国、建设社会主义法治国家的目标。“三个代表”重要思想通过宪法的形式转化为国家的宪政原则，体现了党的利益与国家利益、人民利益的一致性。“三个代表”重要思想着眼于当代中国新的实践和新的发展，在许多重大问题上提出了崭新的科学论断，对我国宪政理论的发展是多方面的，例如改革开放以来，我国的社会阶层构成发生了新的变化，出现了一些新的社会阶层。而且，许多入在不同的所有制、不同行业和不同地域之间流动频繁，人们的职业和身份经常变动。这些新的社会阶层中的广大人员，包括民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，他们与工人、农民、知识分子、干部和解放军指战员团结在一起，也是有中国特色社会主义事业的建设者。这是我国改革开放以来出现的一些新的社会阶层，党的十六大正式认定其为“有中国特色社会主义事业的建设者”。2004年3月14日十届全国人大二次会议通过的宪法修正案在宪法关于统一战线的表述中也增加了“社会主义事业的建设者”的内容。

总而言之，“三个代表”重要思想确定了我国社会主义民主法治发展、民主推进宪政建设的价值取向，将以“执政为民”为本质的“三个代表”重要思想载入宪法，从指导思想上强化了宪法的民主精神，代表先进生产力的发展要求奠定了我国民主宪政建设的经济基础，代表先进文化的前进方向明确了我国民主宪政建设的价值追求，代表最广大人民的根本利益昭示了我国民主宪政建设的价值依归。“三个代表”重要思想所确定的价值取向确保了社会主义民主宪政建设和发展能够始终坚持正确的政治方向，从而获得广大人民群众的认同和支持。

三、“三个代表”载入我国宪法的意义

2004年3月14日“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道写入宪法，确立其在国家政治和社会生活中的指导地位，反映了中国共产党和中国各族人民的共同意愿，体现了中国共产党的主张和人民意志的统一，为中国共产党和中国各族人民在新世纪新阶段继续团结奋斗提供了共同的思想基础，使中国宪政建设遇到了历史性的机遇，使“三个代表”重要思想与社会主义宪政建设紧密结合，其意义主要有以下几点：

夜上海论坛 （一）是依法治国、建设法治国家的必由之路

夜上海论坛 以“三个代表”重要思想为指导的社会主义宪政是依法治国、建设法治国家的必由之路。我国经过长时间的探索才走上了依法治国的道路。1995年2月，江泽民总书记在中央举办的法制讲座中首次提出了“坚持和实行依法治国”的战略口号。其后，这一口号被写入《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。党的十五大第一次把“依法治国，建设社会主义法治国家”写入党的政治报告中，报告对“依法治国”作了进一步的阐述，这标志着党和国家对依法治国的基本方略从形式到内容的正式确立。2004年3月14日，将“三个代表”重要思想写入宪法，标志着我国社会主义宪政建设的又一次飞跃。因为，宪法是最高法、根本法、母法，是法律的法律，是根本的行为准则。依法治国，建设法治国家首先应当是依宪治国，不依宪治国，就谈不上依法治国。可以说，在中国，无数的经验教训证明：不依法治国不行，依法治国不首先依宪治国也不行。

（二）是建设政治文明的必由之路

夜上海论坛 以“三个代表”重要思想为指导的社会主义宪政是建设政治文明的必由之路。党的十六大报告指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”2004年3月14日通过的宪法修正案在宪法序言第七自然段中“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加 “推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容。建设政治文明，关键就是要进行宪政建设，因为从政治文明的发展史来看，宪法的出现、宪政的问世是政治文明从低级步入高级发展阶段的标志；从宪法、宪政与政治文明的内在关系来看，宪法是政治文明的最高框架，宪政是政治文明的基本载体。无论你怎样理解政治文明，现代意义的政治文明总是包括政治的规范化和法治化、政治的民主化和科学化、政治的公开化和大众化、政治的理性化和责任性等等，这些都可以在宪法里面找到起点，都可以而且必须通过宪政才能实现。

夜上海论坛 （三）是强国、兴国的必由之路

夜上海论坛 以“三个代表”重要思想为指导的社会主义宪政是强国、兴国的必由之之路。党的十六大报告指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”2004年3月14日通过的宪法修正案在宪法序言第七自然段中“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加 “推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容。建设政治文明，关键就是要进行宪政建设，因为从政治文明的发展史来看，宪法的出现、宪政的问世是政治文明从低级步入高级发展阶段的标志；从宪法、宪政与政治文明的内在关系来看，宪法是政治文明的最高框架，宪政是政治文明的基本载体。无论你怎样理解政治文明，现代意义的政治文明总是包括政治的规范化和法治化、政治的民主化和科学化、政治的公开化和大众化、政治的理性化和责任性等等，这些都可以在宪法里面找到起点，都可以而且必须通过宪政才能实现。

夜上海论坛 从宪法学的角度看，第三世界国家经济落后的原因，除了资源、技术等方面的因素外，宪法制度的供给严重不足亦是十分关键的因素。比较分析的结果表明，许多落后国家贫困的经济与落后的政治模式是一对孪生子。相反，有些人口密度、自然资源和能源储量等许多方面条件较落后的国家，由于建立了民主宪政，经济上也能创造奇迹。世界经济发展史表明，现代经济的起飞，必须有一个表达大众意志和利益的宪政政治结构来承载，并通过它源源不断地进行制度供给或制度创新。近代中国改良主义思想家倡导的立宪实践和宪政运动，无非是企图通过宪政的制度供给来摒弃导致贫弱、经济落后的旧制。振兴中华一直是近代中国仁人志士梦寐以求的理想，有不少有识之士设计了很多强国之策、强国之路，如“军事强国”、“文化救国”、“实业救国”、“教育救国”、“科教兴国”等，我们还有必要高度重视“宪政强国或制度强国”的理念，并切切实实地付诸实践。惟此，中国的改革开放才能真正走上健康、稳定、长期的发展轨道。中国的经济、政治和社会发展才能并驾齐驱、良性循环。

夜上海论坛 （四）是加强和改善党的领导的必由之路

以“三个代表”重要思想为指导的社会主义宪政是加强和改善党的领导的必由之路。在迈入新世纪的今天，国际形势已经和正在发生着广泛而深刻的变化，国内现代化建设和改革开放出现了许多新情况和新特点，给我们党提出了新的任务和要求，正如江泽民同志所指出的，“现在党的建设同新形势新任务不相适应的地方还相当不少，党内在思想上、组织上、作风上存在的不符合甚至违背党和人民利益的问题也相当不少，需要研究解决的新情况新问题也不少。”同时，我国公民法律意识和法治观念与法治建设的要求仍然有很大差距，而权大于法的观念却根深蒂固，加之各项制度的不完善，使得以权代法、以权压法、以权废法、滥用权力现象普遍存在。这些现象的存在是我国宪法权威无法树立的根本症结。如果不能约束住权力，正确处理党的领导与宪法至上的关系，那么建设社会主义宪政将成为一句空话。

第9篇

本文对宪政意识的概念进行了分析。宪政意识源于生活在某种文化中的人们对宪政实践的经验总结，深受特定历史时期文化的影响。本文以此为起点重点分析了宪政意识的三大特性：民族性、稳定性以及借鉴性。

宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。

宪政意识的概念分析

宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]

1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。

2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]

3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]

夜上海论坛 4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]

夜上海论坛 分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。

基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：

夜上海论坛 第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。

第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。

夜上海论坛 宪政意识的特点分析

夜上海论坛 宪政意识的民族性

宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]

夜上海论坛 正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。

宪政意识的稳定性

夜上海论坛 与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]

夜上海论坛 宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。

宪政意识的借鉴性

如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。

夜上海论坛 就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。

十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。

结语

夜上海论坛 以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。

宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。

「注释

夜上海论坛 [1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。

[1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。

[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。

[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。

「参考文献

[1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。

夜上海论坛 [2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。

[3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。

[5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。

夜上海论坛 [7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。

[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。

[10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页

[11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。

[12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。

夜上海论坛 [13] 转引自[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第16—17页。

第10篇

夜上海论坛 [关键词] 宪政 现代性 后现代性 有限政府 有效政府

夜上海论坛 一、引言

长期以来，现代性问题备受国际学术界关注。学者们普遍认为现代性的核心就是理性化的问题，从而将现代性定义为是“一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。现代性对立于传统社会，代表着革命、创新与动态。”[1](p468)然而到了20世纪60年代，这种理论受到了极大的挑战，各种社会政治运动和反文化理念漫及整个西方。wWW.133229.cOm同时由于媒体、电脑以及新技术的广泛应用，给人类带来了全新的时空体验，让人们更强烈地感觉到社会文化的矛盾，甚至是根本性的断裂。于是，有人认为现代性已经终结，我们迈入了后现代社会!所谓的后现代性就是指现代时代以后的一个历史时期社会所展现出来的特质。后现代理论标榜透视主义和相对主义，认为理论只能提供有关研究对象的部分的观点，而且所有对于世界的认知再现都受到历史和语言的限制。[2]显然后现代性主要是针对现代性的问题提出来的，是对现代性的解构与重建。

作为社会科学的重要组成部分，法学理论也不可避免地出现了现代性与后现代性的问题。法的现代性质言之就是指法的理性化。而所谓法的理性化，是指现代法律所具有的公开性、普遍性、自治性、权威性、合理性、确定性、层次性、可诉性等特征。[3](p5-6)这种理性的法治给人类带来了无比的幸福与安全感，所以法学是社会科学现代性的“最后堡垒”。后现代性的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。使得法学出现了“解构主义”或“视角主义”的转向，出现了福柯、德里达、利奥塔等后现代法学的代表人物，出现了所谓的后现代法学学派。[4]宪政作为一种思潮或者制度安排，是否存在现代性与后现代性的问题，学者们鲜有论及。本文认为与以往的任何一种思潮或制度架构相比，宪政的现代性是十分突出的，宪政的后现代性虽然并不明显，但已有人开始反思重构。事实上这种与时代并进的反思方法会使我们在制度建构时增强与社会的互动，增强对民众民主要求的回应。

夜上海论坛 二、宪政的现代性特征

夜上海论坛 宪政是近代以来处于主导地位的民主政治形态，由于宪政与自由、民主、法治以及人权等概念有不可分割的联系，所以宪政常常被理解为是立宪政府或立宪政体。它的基本价值概而言之就是通过规约政府权力来维护和发展人的尊严和权利。一个政权不见得必须经过人民的同意，但它肯定会有一个“宪法”的依据，无论这个根据是名义的还是实际的。宪法世界性的普遍接受具有重大意义，因为诚如有学者指出的那样，即使徒有虚名的宪法也意味着“邪恶向美德表示的尊敬”。[5](p2)宪政的核心要义在于：在国家基本的政治制度领域将政治问题转化为法律问题。即在承认人民主权和基本人权的基础上，以宪法和法治的形式规范政府的权力，通过法律上制度化的途径，使政治权力的实际运行有利于维护和促进人的尊严和权利的实现。“宪政制度即为法律主治或有限制的政府而异于专制统治者……现代宪政体制乃始于用法律技术与政治机关以控制目无法纪专制擅权的统治者。”[6](p385)由此宪政理念、宪政体制便获得了理性化、制度化的表征，这种现代性状一方面促进了宪政价值在社会中的真正实现，另一方面则引起了人类政治生活与以往完全不同的变化，我们可称之为宪政的现代性特征：

首先，明确了国家的存续目的，也就是宪政的终极价值在于维护和发展人的尊严和权利。宪政的核心目标就是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值……”。[7](p14-15)所以，任何反映宪政精神的宪法都必须包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部分。一部分是对公民处理其私人事务的权利的保护，一部分是对公民参与公共事务的权利的保护。

一般认为，古希腊城邦政治是有籍可考的立宪政治之滥觞。亚里士多德将当时的法律分为两类：一为规定城邦机构组织及其权限之法律，亚氏称之为宪法；另一为根据前项法律以规定各项机构贯彻前项法律之手续并防止前项法律被侵犯的法律。由于他说：“宪法的意义与政府相同”。[8](p61)因此当时宪法的着眼点在于建立政府的组织构架，对现代宪法所体现的政治价值观与政治构造原则付之阙如。这种意义上的宪法只是一种赘物，一种政权或政治结构的同义词，不仅因为它没有强调人权，而且它也没有提及对权力行使加以限制的必要。[7](p5)至于古罗马共和国，虽有民主政治的历史，但个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。当然宪政的现代性并不是完全与传统决裂，中世纪的许多思想至少给了现代宪政不少的启蒙：自然法思想在中世纪的弘扬奠定了国家权力必须受到更高法制约的观念；基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何形式的绝对主义。[9](p13-14)马克斯•韦伯也认为，中世纪封建制度下的分权制包含着宪政的因素。[10](p232)

夜上海论坛 其次，明确了有限政府的政治框架，即宪政在于限制政治权力，特别是政府权力。萨托利在追溯宪法产生的历史渊源后总结说：“制约的思想仍然是宪法的基石。”[11](p118)经典宪政理论一直将政府看作是一种必要的“恶”，认为“宪政是对政府的法律限制。”[12](p524)“宪法本身即是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的禀赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”[13](p117)基于此，对于一个政府，宪政所关心的不是它能做什么，而是它不能做什么。因此，有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”[14](p286) “宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度，宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[15]宪政必须要对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外，它要求建立一个负责的、有限的政府，反对专横的威权和绝对的统治。

宪政对政府权力的控制可分为三个层面，包括以法制约权力，以权利制约权力，以及权力相互制衡。以法制权就是树立和维护宪法和法律的尊严和权威，对政府权力实行规范控制。权利制约权力前面已经提及。权力相互制衡也即分权制衡，包括横向度的立法、行政、司法权等不同系列权力的合理配置和相互制衡，也包括纵向度的中央与地方等不同层次的权力的合理配置和相互制衡。

第三，明确了宪法至上的理念，这种理念的实现要依靠一种“宪政装置”来践行。宪法至上理念的关键在于首先制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是基于这个目的，以司法审查制度为主的宪法监督制度成为落实宪政精神、推动社会变革与法治发展的主要驱动和矫正装置。国外学者将其称为宪政装置（a constitutional device）。[17]从世界法治各国的实践来看，诉讼的机能很好回应了上述需求，从而也使得司法审查制成为了保障宪政价值的最佳装置。哈耶克认为宪政内在地包含着“相应的制度安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式”。“司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排。这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。……司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。”[18](p235)

司法审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。[19](p31)在理论上，司法审查权的问题一直存在争议，但实践中，司法审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。美国当代宪法学家路易斯•亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。[20](p115)司法审查事实上已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”[21](p41)

三、新宪政论：宪政的后现代性解构？

夜上海论坛 在西方，后现代作为一种文学、艺术、哲学等领域的新思潮，是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。[22](p10-11)后现代代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮在基本倾向上持一种与理性决裂的态度，这势必与现代法治理念相对立。但是尽管如此，后现代的这种反思和重构显然并非是“空中楼阁”，而是基于对现代的传承之上的，法学理论、宪政制度更是如此。这一点恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。……‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。”[23](p109)

后现代性是针对社会的变迁而进行的视角转换。对于法制，学者们也试图根据社会变迁的需求来修正以往的法治理念。诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法（responsive law），图伯纳主张建立反应性法（reflective law），显然，这些提法要比德里达提出的“解构就是正义”或者福柯宣布的规训权力代替司法权力的命题要温和得多，前者更注重反思，更注重批判地进行理性重建，甚至用其他方式来弥补理性重建的不足。“新宪政论”正是以这样的方式来为人类设计美好生活的，它的基本观点就是宪政制度应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。“它的基础不应只是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注。”“反对那种认为宪政的目标仅仅在于通过限制政府的作用和权力来保护个人自由的观点。”“宪政设计要求不仅要考虑国家，而且要考虑经济和社会。”[16](pp26-27,7,33)新宪政论者将宪政关怀大胆地深入到了社会的各个领域，要求政治权力最大限度地促进社会福利。从这些观点来看，新宪政论确实与经典的宪政理念是有区别的。当然，目前并无学者将这一理论类型化为“后现代主义”的宪政观，其也并没有呈现出后现代那种大胆的解构或去合法化的运作原则，但这一理论与后现代主义者希望后现代法律制度“将成为一种有益教化的知识，通过拓宽和深化我们的法律视野，它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”[24](p188)的愿望不谋而合，所以笔者认为新宪政论在一定程度一定状态下体现出了宪政的“后现代性”来。因为后现代性实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构，在这些新的话语系统中，有纯粹的解构者，也有较为保守的反思者，新宪政论的提出或许是基于后者的。新宪政论在继承经典宪政论的基础之上，也呈现出如下特征来：

首先，基于对理性重建的批评，新宪政论十分重视公民的作用。作为新宪政论的主要倡导者，斯蒂芬•l•埃尔金和卡罗尔•爱德华•索乌坦极力主张“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”[16](p1)设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说“负责地行使权力也是公民的任务。”“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。” [16](p12)这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。” [16](p7,21)在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。

其次，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。[16](p31)在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。此外新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。

第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。” [16](p39)然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。” [16](p156)这样积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随着能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。” [16](p109)

与经典宪政理论相比，新宪政论可能略显“单薄”，称其是对宪政现代性的解构也显得有些勉强。但笔者认为这种宪政理论值得我们深入研究。它反映了一种与时代并进的政治理念，体现了学者们在批判地继承宪政现代性的基础上，建构宪政后现代性全新图景时所拥有的一种令人钦佩的社会责任感与使命感。作为一种类型化的解释框架，新宪政论也便于我们进行理论建构与实践运作。马克斯•韦伯在论述他的“理想类型”（ideal type）时指出：“这种思想图像将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上，而这个世界是由设想出来的各种联络组成的，这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。……我们能够根据理想类型、根据实际情况来说明这种关系的特征，使它易于理解。”[25](129)通过这些理想类型，联系我们的宪政实践，或许会让宪政的建构变得顺利一些。

四、余论

以上我们分析了宪政的现代性及作为理论探讨的宪政的后现代性问题，总的来讲，宪政的现代性与后现代性并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过后现代性更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。之所以要探讨宪政的现代性与后现代性问题，一方面在于说明宪政的建构是有阶段性的，实践中我们要注意“路径依赖”问题；另一方面，在于认识每个阶段的差异，以便建构更具有针对性。此外，从前面的分析我们可以看出宪政的现代性与后现代性的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会，最大限度地促进社会福利烘托气氛。显然，从有限政府到有效政府完全是西方式的语境和发展路径，中国的状况并非如此。我们目前正在由全能政府向有限政府过度，向限制权力、保障人权过度。但有效政府的模式也在影响着中国，中国宪政在建构现代性特征时必须关注这一问题。

总之，宪政的现代性与后现代性问题给中国人提供了十分丰富的理论基础和实践经验，笔者认为，只要借鉴得当，行动及时，将最终有助于中国在实现宪政时作出正确的制度选择。

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第11篇

「关键词欧盟宪法 宪法文化 传统文化 冲突 国际化 本土化

根据新华网布鲁塞尔6月19日日电（记者冯坚），“2004年6月18日深夜，在布鲁塞尔举行的欧盟首脑会议上，经过两天紧张而艰苦的谈判，就欧盟宪法条约草案最终文本达成了一致，从而为第一部欧盟宪法的诞生铺平了道路。欧盟宪法条约草案的通过，是欧盟制宪进程启动两年多来的重大成就，是欧盟成员国实现一体化欧洲的”政治意愿“的具体体现，也是欧洲建设的重要里程碑”。对于欧盟宪法条约草案的意义，我们无论给予多高的评价，都是不过分的。而对于这样一个由主权国家组成的区际组织制订，并最终获得通过的宪法条约草案的原因的分析，可能更有助于我们学习和理解有关的宪法理论。

长期以来，我们对于宪法的理解和认识，都是局限于一国范围之内，即认为宪法是作为一国法律制度的组成部分，在其本国范围之内产生并发挥作用。而此次欧盟宪法条约草案的通过，无疑对于宪法理论的发展提出了新的课题。仔细分析这种现象，并将其与中国的实际情况相比较，我们就会发现一个问题，即为什么欧盟会选择制订一种属于国内法性质的宪法作为共同的准则，并能够得到通过，而在中国，拥有完备的宪法，却又为什么总是得不到应有的重视和实行。笔者认为，这种现象的产生是诸多因素综合作用的结果，而宪法文化在其中的影响是我们所不能忽视的。法文化是人类文化的一个分支，它表现为与法律有关的文化观念、文化心理、价值取向、制度表现、文化符号等。现代文化学之父、美国著名人类学家克鲁克洪在《文化与个人》中将文化分为显性文化和隐性文化两大结构[1].按克鲁克洪的文化结构理论，法文化亦可分为显性结构层面的法律文化和隐性结构层面的法律文化。其中，隐性结构层面的法律文化包括法律心理、法律观念和法律思想等，我们称之为观念性法文化；显性结构层面的法律文化包括法律规范、法律制度及法律组织结构和法律设施等，我们称之为制度性法文化。由此可知，宪法文化就是支配人类宪法实践活动的价值基础及其被社会化的运行状态即宪政实践活动。

夜上海论坛 一、西方的宪法文化[2]

夜上海论坛 任何宪法，都有其生成和发展的思想文化基础。近代宪法形成于17-18世纪资产阶级革命时期，而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在。体现在西方国家宪法中的思想文化基础是根源于古希腊思想家柏拉图和亚里士多德等理论，后在西方近代霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善，并在当代西方的政治思潮中得到一定程度的发展。概括而言，西方宪法思想主要集中体现在以下几个理论论述中。

1.人民主权论。人民主权，即主权在民。主权是宪法和政治制度中的一个重要概念，泛指国家对内对外的最高权力。在政治学中，主权的归属主要有三种观点：一是主权在君，即“君权神授”、“朕即国家”或君主专制的代名词；二是主权在国家，与“天赋人权”相对立，主要指国家主义、极权国家等；三是主权在民，在法国资产阶级革命爆发后的第一个宪法（1791年）中是这样规定主权及主权在民的：“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可动移的；主权属于国民；任何一部分人或任何个人皆不得擅自行使之。”（第三篇，第一条）

2.法治论。按美国著名政治学家斯科特·戈登解释，法治有两种含义：一种是指国家的法律适用于所有公民，二是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。其核心思想是依法治理国家。同自由民主和人民主权思想相联系，很多西方政治思想家提倡法治。古希腊思想家柏拉图在其晚期的著作中开始认识到了法律的重要性，认为法律是仅次于“贵族政治”的选择。而被称为“西方政治之父”的亚里士多德则是西方国家第一个提倡法治的思想家。他认为，理想的国家应该是这样一个国家：在其中，最高权力归根结底寓于法律；人的统治，即使是最聪明的人统治，都没能达到法律般的不偏不倚。他主张，法律之好坏和是否合乎正义，取决于政体；但法律又不同于政体，它是规章，执法者凭它掌握权力，并借以监察和处理一切违反的人们；法律对一般公民和执法者都有约束力。法治胜于人治。亚里士多德首先提出的法治思想尽管没能在其后和中世纪时代得到发展，但仍然存在于当时好多理论家的论述中。西方资产阶级革命胜利后，法治思想在西方国家的宪法中得到了充分体现。其主要内容包括：宪法是国家的最高法律；遵守宪法和法律是每个官员应尽的义务；法律面前人人平等；司法独立；被告有辩护的权利；保护公民自由的司法程序等等。

3.分权。分权，即国家权力的划分。在西方学说或制度中一般称为“权力的分立”，在汉语中往往又译为“分权”。分权思想最早源于古希腊政治思想家亚里士多德，他把政府权力分为讨论权、执行权和司法权。而现在所讲的分权思想主要是由17～18世纪英国的洛克倡导、由法国的孟德斯鸠加以发展和形成的。洛克在《政府论》一书中把国家权力划分为立法、执法和对外三权，并主张立法权优于其他权。“三权分立”论的代表人物孟德斯鸠，其在《论法的精神》一书中系统阐述了其分权思想，他把国家权力划分为立法、行政和司法三权，并分别由三个不同的国家机关行使，使三权互相平衡相互制约。孟德斯鸠分权思想的形成主要源于其以下两种观点：一是认为政府天生便有侵犯人民权利的倾向，为了防止这种倾向，政府必须在其职权范围内活动，越权行为是不允许的，国家权力应是有限的。二是权力本身的特性使然；因为一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，绝对的权力导致绝对的腐败，因此要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠的三权分立论问世后，在政治界和思想界产生了广泛影响，而在西方国家的政治实践中的影响更为显著。1789年法国《人权宣言》第十六条规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”1791年法国宪法把《人权宣言》作为其组成部分，忠实地运用分权理论建立其国家制度。在西方国家中，受三权分立理论影响最大的国家是美国。美国建国初期一些州宪法中就对三权划分有了规定。后来美国政治家和联邦宪法起草人进一步发展了孟德斯鸠的三权分立理论，提出了“三权分立”和“相互制衡与平衡”的观点，并在1787年制定的联邦宪法中得到了充分体现。

夜上海论坛 4.道德法律化论。西方的多数自由民主思想家认为法律应包容着理性、正义等道德成分或道德要通过法律的保证才能实现，政治和道德之间存在着密切的关系。这种思想是与法治论思想紧密联系，或者为所提倡的法治制度提供说明和理由。道德法律化观点最初存在于亚里士多德关于国家的论述中。他认为国家产生归诸人类生活的自然需要，但其本质是道德的，即“为了实现一种优质的生活”，国家应该是一个法治的联合体，否则，它的道德目标就不能实现；即国家的道德目标需要法治来保证。后来，亚里士多德关于道德为法律所包容或保证的思想为许多主张法治的西方自由民主思想家所继承。他们将理性、善意、合理、正义、平等等道德价值概念引进政治研究中，并将实现道德的赌注押在建立各种制度和法律上。所以，一些西方国家在制宪中就把一些人们或社会公认和肯定的道德因素考虑进去，企图以法律外在的刚性约束来保证和发挥

道德所具有的内在作用，使社会每个人的权利和自由得到法律的平等对待和保护，并能够使公共安全和利益得到保证。

以上是对于西方传统的宪法文化的介绍，而对于与西方社会完全不同的东方的中国，其所产生和发展的宪法文化也是具有其独特的性质的。

夜上海论坛 二、中国传统文化中的法律文化

对于中国的宪法文化，笔者认为可以分作两个阶段来认识和理解。一是中国传统文化中的法律文化；另一个是近代以及当代中国的宪法文化。

中国宪法思想的形成和发展也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法，但存在影响近、现代制宪的思想。在中国的历史上，对法律制度影响最深的思想理论是儒学。儒家学派曾是春秋战国时期影响较大的学派，在以后的数千年文化传承中，凭着自身的优势，不断汲取其他学术精华而发展成为一个庞大的思想体系，对中国社会发生极大的影响。大到立法的基本原则，小到某一具体的规定，。这就是中国古代法的伦理特性，即所谓的“礼法结合”。

（一）“礼”、“法”的起源

夜上海论坛 古人认为“国之大事，在祀和戎”，祭祀产生了原始习俗的“礼”，氏族间的战争则产生了最初的“刑”。《说文解字》认为“礼，履也，所以事神致福也，从示，从丰。”即礼起源于原始人求神祈福的祭祀习俗。原始社会末期，由于原有的公有制形式和经济发展状况的矛盾，于是氏族之间通过战争而解决这一矛盾。《汉书·刑法志》说：“因天讨而作五刑”，明确提出“五刑”的制定是出于战争的需要，并且最重的刑法是一个部落对另一部落的军事讨伐，而一般的刑法则适用于被征服的异族人，对同族人则不适用这样的刑罚。国家产生以后，军法和五刑则变成了统治者罚罪全社会的工具。由此可以看出，中国法律起源于古代的特殊历史环境中，既有原始社会沿用已久的礼的传统又吸收改造了原始习惯中的惩罚规范，从而实现了中国奴隶社会最初的“礼法结合”。它的出现反映了中华民族既重礼仪又重法制的历史传统。

（二）“礼法结合”的发展与完善

夜上海论坛 从公元前11世纪末到公元前8世纪是中国的西周时期。西周统治者在夺取政权之初，就在继承前代神权思想的基础上，进一步提出了“以德配天、明德慎罚”的思想主张，并将有关德的内容归纳成内涵广博的“礼治”，它涉及到政治、军事、伦理、道德等许多范畴，虽然内容庞杂，但贯穿周礼始终都是“亲亲”“尊尊”的原则。西周时期的“礼”“刑”构筑了西周法律体系，共同为调整社会关系发挥作用。西周统治者将道德教化同刑罚镇压相结合，形成了中国早期的“礼”“刑”结合的法制特色。

夜上海论坛 西汉初年，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并且在此学说思想指导下，正式提出了“德主刑辅”的法律思想而被采纳，成为占统治地位的指导思想。这一法律思想，是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，注重“德礼并用、礼法结合”，但这时的“礼”还没有作为法律正式入律。

唐朝贞观年间，唐太宗认为：德礼为政教之本，刑罚为政教之用，二者统一不可分割。从而明确了以礼为内容，以法为形式，融礼法为一体相互为用的思想。至高宗制定《唐律疏议》时最终确立了“以德为本，刑罚为用”的原则，这一时期礼、法结合达到了历史最高峰。

夜上海论坛 总而言之，纲常礼教与封建法律的结合，自西周开始历经近千年的演化、渗透和融合的过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一，达到“礼法结合”的巅峰“一准乎礼”，从而对后世产生极为深远的影响。

三、中国与西欧宪法文化的差异

由以上对于东西方法律文化内容及发展历史的介绍，我们可以很清晰的看到，中国与西方社会在传统法律文化上所表现出来的区别。而通过两种法律文化不同的内容，我们还可以看到，正是因为二者产生的条件、背景以及对于法律本身的认识理念的不同，使得东西方社会在社会历史的发展变革过程中，采取了截然不同的两种方式，形成了各自独特的法律文化和法律实践。

夜上海论坛 西方国家的宪法文化渊源于古典自然法学派为代表的社会契约论和经济理论中的自由放任主义，它所强调的人本与自由是一种世俗化的“人本主义”。无论是洛克的社会契约论和天赋人权论，还是卢梭的人民主权论，都把国家置于从属地位，国家的权力来源于人民，真正的主权者是人民，“人类天生都是自由、平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]因而西方宪法文化对人的价值定位放在个人主体地位的独立性上。加上宪法是资产阶级革命实践胜利的产物，资产阶级把对“自由、平等、人权”的追求成为他们反对封建专制的有力武器，夺取政权之后，也就把追求个体的权利作为宪法文化建设的题中应有之义。

西方的宪法文化其实质就是确认公民个体的主体地位。个人主义在宪法文化中得以彰显，公民作为独立的个人追求个体权利实现的宪法意识强烈：当公民得到宪法确认的权利受到侵害时，他们敢于拿起法律武器，通过法院来解决纠纷，追求法律上的公平与正义。在处理权力与权利之间关系的问题上，西方国家的宪法规范更加重视权利规范，不仅重视制度性宪法文化的建设，而且观念性宪法文化深入人心。西方宪政实践的哲学基础是一种相对纯粹的“人本主义”。无论是实行成文宪法的国家，还是实行非成文宪法的国家，都较为重视从实体上保障公民的宪法权利，普遍建立了有效的宪法审查制度，当公民的权利受到侵犯时，有的能通过普通法院诉讼的途径获得救济，有的通过宪法法院或宪法委员会来监督宪法实施，也就是说西方国家普遍存在有效的宪法上的权利救济制度。

夜上海论坛 尽管中国的宪法文化是从西方传入的这一基本事实，在我国学术界得到了普遍的认同，但我们不能否认，中国的宪法文化同时又深受传统政治法律文化的改造，中国近代的宪法文化史实际上是西方近代宪法文化与中国传统政治法律文化在近代中国冲突融合的历史。作为深受传统政治法律文化改造的中国宪法文化中基本价值的“人本主义”不仅仅支配着近一百年来的宪政意识，而且也牢牢控制着中国的宪政意识；但中国宪法文化中的“人本主义”在价值取向上尤为重视伦理，特别强调和谐，是一种伦理化了的“人本主义”。它是从群体、国家的高度，从维护社会的整体利益与秩序出发来确定个人的地位与责任的，个人只不过是某一社会团体（集体）的组成部分之一，是群体中的人，并非作为真正的个体而存在，个人利益只能屈从于实践和谐伦理，个人失去了独立的人格。

夜上海论坛 中国的宪法文化重视权力而忽视保障权利，强调个人权利与经济、文化条件等的内在联系，维护社会的整体利益与秩序，采用议行合一体制保障国家权力的有效运行，但公民的个体权利主要作为存在于集体权利的一种权利，被置于集体国家的利益之中。公民的法律观念、宪法意识，维护自身权利的意识比较淡薄。因而，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。”[4]中国宪政实践的价值基础是伦理化的“本位主义”。在中国现行的制度下，虽然也设定了公民的基本权利，但其具体内容的保障只有通过普通法律加以具体规定才能实现，不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，而只存在普通法律上的权利救济制度，即使普通法律上所存在的这种救济制度，也只适用于部分情形下的部分宪法权利，并非所有情形下的所有宪法权利。所以，一旦公民的权利无法通过普通法律获得救济时，人们无法寻求宪法的最后救济。

四、中国与西欧宪法文化的冲突以及解决方

法

由以上的介绍，我们可以看到，中国与西欧无论是在宪法文化理论基点，还是宪法意识、宪政运行状态上，都存在着很大的差异；正是这些差异，使得二者在许多方面表现出很多的冲突和矛盾，尤其在今天这个日益多元化、全球化的时代，不同的文化之间的冲突与融合问题就理所当然的成为了我们必须予以重视的问题。

对于中西方宪法文化的冲突及解决办法，笔者认为，应该从以下两个方面入手：1.既反对西方中心主义的价值模式，拒绝文化霸权，又反对文化“本我”主义倾向。我们应理性的看待中西宪法文化的优劣。如西方宪法文化所尊崇的分权制衡、权利本位等，理应成为现代法治社会所追求的价值目标和法律意识；但以个人为中心的消极因素则需要加以克服。而对于中国宪法文化中的爱国主义、集体主义、人民的主权观念、主权不可分、议行合一等积极因素则应该继续发扬。当然中国宪法文化中的消极因素：如公民的宪法意识尤其是权利意识淡薄等也需要加以改变和发展。在复杂的中西宪法文化的冲突与交融中，我们必须坚决地反对文化霸权，主张各种文化各种制度的发展的自由性和开放性；与此同时，我们还必须反对文化的本我主义倾向，不能因为本国文化的特殊性排斥具有先进性的其他文明的优良制度和文化。2.宪法国际化与宪法本土化协同发展，实现宪法文化的现代化。在全球化时代背景下，宪法文化的全球化是建构现代文明秩序的必然要求，中西宪法文化的交融也将更加深入。在这交融的过程中，我们不应一味地将某一类宪法文化奉若神明，也不应一味地排斥某一类宪法文化，而应兼收并蓄，只要是有助于推进宪法文化的现代化的积极因素，我们都可以批判地吸收和借鉴，从而促进宪法文化的现代化。“全体国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且，那些关于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛”[5]，尤其是在全球化的时代背景下，我们应对各种宪法文化采取一种更加开放和平等的态度，在宪法文化的交融过程中，大胆地借鉴和移植他人成功的经验和优秀的成果，使外来的宪法文化能够发展成为个性化的、具有本民族特色、符合本国国情的和法治建设的宪法文化，使本国的宪法文化建设符合世界宪法文化发展的潮流和特征。

参考文献：

夜上海论坛 1.王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆，1999年版。

夜上海论坛 2.周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，1999年版。

3.韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社，2003年10月版。

夜上海论坛 4.杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

夜上海论坛 5.云剑：《中国传统法律文化中的“礼法结合”》，载于《郑州航空工业管理学院学报，（社会科学版）》，第22卷第2期，2003年6月。

6.洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本。

7.梁治平：《新波斯人札记》，贵州人民出版社，1988年。

8.徐德刚、魏腊云：《全球化时代的宪法文化冲突及其整合》，载于《湖南社会科学》2004（2）。

注释：

夜上海论坛 [1] （美）克鲁克洪：《文化与个人》，高佳，杭州，浙江人民出版社，1986版。转引自李霞文：《传统法文化观念与现代法治理念的“二元冲突”》，理论学刊，2004年4月第4期。

[2] 本部分的论述，引自杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

[3] 洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本，第59页。

第12篇

夜上海论坛 关键词：思想自由；《公民权利和政治权利国际公约》；宪法；宪法保护

引 言

人类一思考，上帝就发笑。

夜上海论坛 米兰。昆德拉这句似乎不经意间的言语让世人对自己的思想产生了或多或少的怀疑，我们有思想吗？我们能够去思考吗？其实，人之所以为人，就是因着精神的缘故，而自由地思想原本就是人的权利。真的无法想象人类一旦没了思想，造人的上帝会有何样的落寞神情。

夜上海论坛 法理学者周永坤先生在其力作《法理学》中开篇发问：“我是谁？我从哪里来？到哪里去？”并说“这些问题是人所特有的对自己精神家园的追求。”[①]我以为然并试图作答：我是一个有着独立思想的人，我从自己的精神家园来，到另一个更为理性的精神家园去。护卫着这一路行程的便是自由-思想的自由。

夜上海论坛 自由地思想原本就是我们的权利，它也是个人的最后一道防线。保留思想的自由对于个人和社会都有着积极的意义。思想者除了自己的思想常常一无所有，他唯一能抗拒对思想的权力的，仍然还只是思想。如何保持这一防线不致受到任意的摧残？或许，作为利益之器的法才能将我们对自由思想的美好向往变为真实。

夜上海论坛 幸而，在我们这个权利的时代，本国宪法没有规定并为人们所忽视的权利越来越引起人们的关注。思想自由就是一例。居于国际人权宪章体系的《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教之自由”，我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，一旦全国人大常委会批准，这一规定将对我国宪法产生实质性的影响。由之，思想自由的宪法保护第一次如此庄重地走进了我们的视野，也走入了我们的思想。

记得数十年前殷海光曾对自由有着一段精彩的论述，我以为对之于思想自由而言，它是同样的那么精彩，于是摘录如下，算为题记：

夜上海论坛 自由是许多人恐惧的乌云，也是另外许多人欣喜的朝阳。自由是许多人要扑灭的瘟疫，也是另外许多人需要的滋养。自由是许多人想象的混乱，也是许多人欣赏的孤芳。不少人假自由之名以行不义，更有不少的人献身以求实现自由的天堂。自由啊!你的面目怎么这么变幻无常？我要端详你多方!

揭开我的纱幕吧!我本来是如此端庄![②]

夜上海论坛 一、思想自由之基本理论解读

夜上海论坛 （一）思想自由的概念

夜上海论坛 思想自由，通常也称为思想自由权。现代英国历史学家伯里在其名著《思想自由史》一书中称：希腊人之所以使我们永远铭感难忘，乃是因为他们最初发现了“思想自由”。[③]“思想自由”作为一项概念的提出则始于17、18世纪资产阶级反对封建专制的革命。资产阶级思想家们对封建专制制度压制人民的思想自由的行为进行了猛烈的抨击，提出了以思想自由为一项主要内容的资产阶级人权口号。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“要享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么；要保全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。”[④]

关于思想自由的概念，学界从不同的角度出发，有着各种不同的表述。有学者认为思想自由是精神自由、意志自由、观点自由等。与行为自由相对应，是人的意识的内向领域里的自由。包括独立自主地进行思维和判断的自由，不受干涉地接受、持有某种见解或观点，不受干涉地进行思想交流的自由。[⑤]有学者将精神自由与良心自由合并成一个概念，认为思想自由“是指保障个人拥有世界观、人生观、伦理观、意识形态等内在精神活动领域不受外在势力干涉与压迫的自由。”

比较而言，笔者基本赞同《中国人权百科全书》对思想自由的界定，即思想自由是指“进行思考，形成一定主张、意见和想法的权利。与信仰自由、表达自由、宗教自由、学术自由、出版自由等权利有密切的联系。思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，做出各种自主性行为的基础。”[⑥]同时，笔者认为思想自由还应当是一种理性的解放，具有独立的地位。

夜上海论坛 （二）思想自由的性质

1、思想自由是一项基本人权

夜上海论坛 人权观念的形成历史告诉我们，人的自由不仅促使了人权体系的形成，而且，理论家一般都将自由权看作基本人权。罗伯斯庇尔就曾提出：“人的基本权利是关心保全自己生存的权利和自由的权利。”[⑦]郭道晖教授也曾指出：“在基本人权上，起初都是比较突出强调自由权的。”[⑧]因此，作为一切人类自由的起点的思想自由应当是一种基本人权。作为基本人权的思想自由，首先，在人权的分类中，是“人作为区别于动物的人的先天以存的价值”，属于天赋的权利即与生俱来的自由权，是一项享有的人权。对享有的人权，国家的态度只能是立法上为其划定应受保护的范围，并“依据这一范围向它提供支持并抑制自己不去侵犯它”。[⑨]其次，它还是一项普遍人权，因为任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性的主体无例外地应该享有的人权。思想自由应当为全体人类所共有，而不单单是某一部分人的特权和专利。

2、思想自由是一项背景性权利[⑩]

夜上海论坛 思想自由“是一切自由的根源”。[11]梁启超曾言及“思想自由，为凡百自由之母”，正因为有了人类思想的指引和提升，我们才有了今天的科学、艺术与文化成就。因此，自由地思想是人类文明发展最基本的动力。思想的自由是一切人类自由的起点，思想自由应当是自由的中心和灵魂。Guido De Ruggiero就曾经说过：“思想自由和宗教自由乃是所有人类自由得以在其中产生和发展的不可侵犯的堡垒。” [12]因此，思想自由权是一种背景性权利。它是公民某些其他人身权、政治权的基础，其他一些权利被承认、被规范必须以思想自由权的存在作为前提。这些权利包括知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等。显而易见，如果没有对思想自由的肯定，是谈不上上述各权利的，因为宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由既是思想自由的结果也是思想自由的表达方式，而沉默自由、隐私权在某些情况下也是思想自由的结果。

（三）思想自由的特点

1、思想自由具有内在性

思想自由是人的内心活动，思想自由只有通过一定的方式得以外现，才能真正对社会对他人施加正的或负的影响，否则，当它处于内潜阶段时，除了法律承认个体的人格尊严这一层意义外，并没有其他实质上的社会意义或价值。因为人是思维的动物，人有思想的权利，这是应然的，但只有当人把自己思维的结果通过一定的方式如学术讨论、出版、宗教信仰、言论、集会、游行等方式表现出来，思想自由才会从应然性转化到实然性，思想自由的价值才得以体现。

2、思想自由具有理性

“人是一个理性存在物，理性是人的本性。”[13]事实上，“至今亦然，思想和宗教的自由经常与主张自由一起被称为《公约》的核心，因为这一基本核心表明联合国的权利法案建立在这样一个哲学设定之上：人作为一种

理性的存在物是他或她自己命运的主宰。”[14]因此我们所说的思想自由并不是一种为所欲为的自由，而是理性指导下的自由，隶属于理性的思想自由才是真正的思想自由。德国法西斯和日本军国主义的宣传就曾使得无数青年变得疯狂，表面上看他们依然享有思想自由，但他们的思想实质是统治者预设的意志，这种意志背离了自身的理性，因而他们的思想已经不再是自由的。

夜上海论坛 3、思想自由具有绝对性

谈到自由，人们往往想到它的相对性，但是，应该指出的是，这种相对性一般是针对行为而言的。人的行为是意志活动的外化，只有“无害于他人”，在法律许可的范围内，才是自由的。而思想自由是一种内心活动，它享有绝对的自由。对此，美国著名的政治学家詹姆斯。M.伯恩斯等在《民治政府》作出了很好的区分，他们写道：“像几乎一切其他一样，言论自由的权利和出版自由的权利也是有限制的。在讨论政府控制言论的宪法权力时，区分信念、言论和行动是有益的。在一端是随我们愿望而思想的权利，这种权利对于生活在有组织社会里的人们是绝对必要的。尽管在实践中有时有偏差，传统的美国观点是：思想不容侵犯。政府无权因思想问题而处罚人，也无权以任何方式干涉思想自由。……另一端是行为，通常是受约束的。正如人们所说，‘挥动你手臂的权利，以不触及他人的鼻尖为限。’”[15]思想作为自由是绝对的，各国宪法关于思想、意志等精神自由规定时，通常不规定其限制，也不赋予立法者有制定法律加以限制的权力，而加以绝对的保障。

4、思想自由具有可侵性

尽管思想自由不应该受到控制，但现实告诉我们，控制思想绝非不可能。关于人的思想不可能被控制因而不可能不自由也并非事实。第一，国家权力可以通过干涉或剥夺人们的表达自由而变相限制或剥夺人民的思想自由。因为，国家权力无法干涉人们的内心思考，但却可以干涉人们思想的表达，而没有思想的交流、信息的传播，人们就会失去信息源、失去观念的碰撞和不断完善而无从思想或正确地思想，人们的思想就会逐渐的枯萎甚至死亡，思想自由也就不复存在了。第二，国家权力可以通过剥夺人们的信息自由或向人民灌输错误甚至有害的信息、理论而引诱或逼迫人民错误地思想。我国十年浩劫就是例证。一小撮野心家、阴谋家和别有用心的跳梁小丑假借“文化大革命”之名义，运动无知、狂热的群众，大革文化之命，将全国引入歇斯底里。这一现象之所以会发生，一个很重要的原因就是人民被剥夺了思想自由。[16]也正因为思想自由的可侵性，人类应该对思想自由的保护加以关注。幸而，这种关注已经存在并且开始了。

二、思想自由之宪法规范分析

纵观历史与现实，我们不难发现，人类对思想自由的关注绝不仅仅停留在对思想自由理论的探讨上，而是更为主动地将思想自由以某种特定的形式予以固定，从而达到更好地保护自己权利的目的。毕竟思想自由不应该是纯主观的，而应是现实的，因而只有在健全的国家法制中才能实现思想自由，“法律是自由的具体体现”。[17]思想自由真正普及人类当以其被法定化为界碑，各国宪法就是其中最为显著的标志。据对世界上142部成文宪法统计，有18部宪法规定了观点自由，22部宪法规定了思想自由，16部宪法同时规定了观点自由与思想自由。[18]由此，将思想自由作为一种宪法基本权利纳入宪法，从而对之加以宪法保护已经成为一种世界潮流。

夜上海论坛 （一）思想自由之宪法规范进程

对思想自由的保护最初来自于各国国内宪法和法律的规定。1789年法国《人权宣言》第10条规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至是信教的意见而遭受干涉。”这是最早规定思想自由（意见自由）的法律文件，自此以后，各国宪法纷纷将思想自由作为本国公民的一项基本权利写入宪法。如日本国宪法（1947年）第19条规定：“思想及良心之自由不得侵犯。”德意志联邦共和国基本法（1947年）第4条规定：“信仰自由、良心自由、世界观自由不受侵犯。”

然而在现代宪法发展中，值得密切关注的现象之一是，随着国际交往的日益频繁，国际间的合作和谅解也日益加深，人权的保障形式也出现了新的形式，那就是人权保障的国际化。人权保障国际化的趋势表明权利保障具有一定的共同性。公民基本权利的问题作为基本人权的问题，它在二战以后不再仅是一国宪法的问题，已由国内法发展到国际法，即产生了人权的国际保护，尊重、保护人权已成为一项国际准则。二战后，联合国及有关国际人权组织制定了一系列的人权文件，最主要的有：1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》、1966年12月16日联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这三个文件通常被称为“国际人权公约”，构成国际人权宪章体系。它向全世界所有国家和人民提出了各国公认的有关人的权利和基本自由的活动准则和应该努力的方向。《世界人权宣言》第18条规定：“人人有思想、良心与宗教自由之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由”。第19条规定：“人人有权持有主张，不受干涉”。由此可以看出，思想自由已经作为一项全人类所应当享有的基本人权为国际社会所认同。[19]

夜上海论坛 普遍人权理念的形成要求着越来越多的国家去接受和保护国际公约规定的人权。[20]然而人权内容广泛而丰富，宪法作为国家根本法，不可能全面规定，各国确认的只是人权的核心部分-基本人权。因此，越来越多的国家按照国际人权公约中所规定的基本人权来规定或修改完善本国宪法的公民基本权利。由此，作为国际人权公约中的一项基本人权的思想自由便成为后来制定宪法的国家所确认的一项宪法基本权利。如1982年土耳其宪法第25条规定：“每个人都有思想和意见的自由。无论出于何种理由和目的，任何人都不得被强迫公开其思想和意见；不得因其思想和意见而受到谴责和起诉。”智利宪法第10条第3款规定：“拥护和宣传任何政治观点不构成犯罪和滥用权利。”喀麦隆宪法序言规定：“在尊重公共秩序的条件下，任何人不得因出身、观点或宗教信仰、哲学或政治的观点而受迫害。”1978年《西班牙宪法》第十六条规定：“保障个人和团体的意志形态、宗教信仰自由；任何人不得被迫将其意识形态、宗教或信仰自由公诸于世。” 即便是没有明确指明思想自由的美国宪法，一般都被其本国学者认为“第一条宪法修正案宣布……在这一句话里，我国宪法阐明了自由社会的基本支柱：思想自由和表达自由。”[21]

夜上海论坛 （二）思想自由之宪法规范意义

宪法对思想自由的关怀向我们宣示着，思想自由作为一项基本人权，其在宪法文本中的彰显揭示出二者必然存在着良性的互动关系。思想自由能够为宪法所吸纳，成为一种宪法基本权利而为宪法所保护，本身已经说明思想自由的入宪有着积极的意义。我们认为，这种意义就在于从宪法理念升华为宪法基本权利的进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足，同时也促进了宪政的发展。因此，从思想自由与宪法的良性互动关系来分析，是全面思索宪法保护思想自由意义的一条新的路径。笔者的思考正是沿着这样的路径展开尝试的。

1、立足宪法角度的思考

夜上海论坛 首先，思想自由证验宪法来源正当性。宪法是在人权思想日益成熟为一种理论体系和社会理想后，受特定社会背景制约而诞生的。人权所催生的宪法事实上是社会大众相互妥协后的结果，或者说是一种相互之间的契约，

夜上海论坛 立宪主义的思想源流之一就是社会契约。[22]思想自由保证了人们能够自由地形成自己的主张，寻求自身的利益，从而为人们更好地了解和参与契约的制定提供了可能。人有了思想自由，便意味着人们在社会发展过程中，面对多元选择时，作出正确选择。这样在众多的权利救济途径中，人们才得以选择了契约这一强而有力的形式将人的权利固定下来，以有效禁止任何形式的侵犯。这种契约就是宪法。其次，思想自由体现宪法价值来源。宪法作为一个国家的最高法和根本法，“尊重人的主体性和个体性，以人的权利为出发点和归宿，正是宪法的真谛所在。”[23]人本和自由是宪法的价值法则，是宪法的价值来源和逻辑起点。[24]思想自由作为维系人的尊严的最起码的要求，思想如果不自由，人也就难以成为一个独立自主、自决的主体，而沦为被操控的客体，也就失去了作为自由人的必要条件，而人也将在丧失尊严的同时复归于兽类。因此思想自由作为人权中最为体现人的尊严与价值的一种，它在宪法中的体现无疑会凸显宪法的价值来源。最后，思想自由保障宪法完善。宪法是最高的法，既然是法，它就具有规范性。宪法规范带有主观性，它永远不可能像实证命题那样被证明正确。[25]价值完全中立的宪法规范是不存在，事实上，由于人类认知能力的局限性，即使是制定法律的人民及其代表也会犯错误。因此我们应当永远对宪法持有怀疑主义的谨慎态度，这样才能不断地对宪法加以反省与完善。而怀疑主义的精神只存在于自由的思想之中。

2、立足思想自由角度的思考

夜上海论坛 宪法是人民自由的宪章，是人权的宣言书和保障书，在一国法律体系中，宪法对人权的确认和保护的范围最广泛、层次最高级、效力最强大。柏克在《关于代议制改革的演说》讲道：“在我们的宪法里……我感到我是自由的，同时我的自由对于我自己和他人不构成威胁。我知道，当我做我应该做的事时，人世间不存在任何权力能够染指我的生命、我的自由、我的个人财产。”[26]对思想自由而言，首先，只有宪法的保障才能使它得到最可能的释放。大须贺明教授就曾指出，在立宪主义之下的理想社会应是精神与物质均能获得解放的社会，“它是以个人主义与自由主义为基本原理，保障着以精神自由为主的诸种自由，而且社会成员能够将打碎封建且非合理的为数众多的桎梏从而解放出来的精神性能源和活动化做原动力，从而使个人资质和能力能尽情地开花，并能自由地享受其丰烁之果。”[27] 其次，由于思想自由具有“背景性权利”的性质，保障思想自由实现必将同时对公民的知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等予以保护，从而扩大了权利保护的范围。最后，思想自由有着体现人的尊严、寻求证验真理、启迪国民智力、促进科技进步、建设民主政治等一系列的作用，但是，这些作用中很大一部分是思想自由在得到实现状态下才得以发挥的，在其未实现之前，只是潜在的。宪法规范机制的介入将使得思想自由所具备的这些作用能够在现实生活中为人们所实际享有和运用。

夜上海论坛 3、立足于宪政角度的思考

夜上海论坛 从宪法理念升华为宪法基本权利的规范进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法在互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足的同时，也促进了宪政的发展。宪政是以权力制约和人权保障为基本内容并体现法治精神的宪法在国家的实际生活中充分实施所形成的现实的民主政治体制。第一，宪政意味着权力受到制约。霍尔巴赫在《自然政治论》中早已指出：“健全的政府不认为自己有权干预属于臣民良心方面的事情。它让臣民自己认为必须怎样思考就怎样思考，只要求他们不要忘记自己的公民义务。” [28]然而思想自由实际受到最多的侵害正来自于公权力，如果政府的权力得不到有效的监督与控制，暴政也就开始了，而暴政反过来会对思想自由加以侵害，因为“暴政本身是盲目的，它力图使那些听命于自己的人同样盲目；它疑心重又不公正，容不得知识渊博的臣民。”[29]而在此时，不仅是思想自由本身得不到保护，宪政目标的实现已几乎成为一种奢谈。因此思想自由在宪法中地位的确立有益于控制政府权力，至少说控制了政府垄断思想的权力。“为了始终维持生存，一个自由的社会不要求信仰的一致，而要求互相制约的集团和机构，它们能够彼此监督，防止他们中的任何一个获得垄断这个国家的各个机构和思想的权力。”[30] 第二，宪政最终意味着民主政治。何谓“民主政治”？应该说，民主政治包括的内容很广，但就实质而言，不外一是“法治”，一是政治的普遍参与。[31]现代世界史中，坚持政治民主的国家，基本上都遵循思想自由的标准。事实上，“指望我们所有的价值观或思想观点以完美的和谐形式共存是不现实的。”[32]只有真正拥有自己的主张和意见，公众才能够真正参与到民主政治的建设之中去，对国家决策提出有效的建议和意见，对权力机关进行有效的监督和制约。压制人民的思想自由，将使得民意无从产生，而没有民意的政治，将不是民主政治，只是专制和独裁。因此，“如果一种政治制度被认为是民主的，那么，这个制度就必须有思想和言论自由，即有观念和符号的竞争。”[33]

夜上海论坛 三、思想自由之我国宪法保护现状与诉求

今天，随着人类对自由、平等、民主、人权、法治等价值和理念的诉求的愈益高涨，越来越多的国家签署国际人权法律，或至少表示愿意接受其中的部分内容。中国是《世界人权宣言》的起草国，[34]中国政府更于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，获得批准估计也只是时间问题，我国应当如何履行公约所规定的赋予公民思想自由的义务，对我们每一个宪法学人都提出了挑战，而这也激发了我们对思想自由在中国的宪法保护现状的实质性关切。

夜上海论坛 （一）我国宪法对思想自由规范的缺失

1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”但从1954年《宪法》起，思想自由并未在宪法中加以规定。后来的几部《中华人民共和国宪法》均没有。我国现行宪法第35条规定了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第47条规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。尽管以思想自由为前提和基础的言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由在宪法中得到了体现，但现行宪法对思想自由本身还是未作出规定。然而种种原因表明思想自由作为一项独立的自由权和自由社会的标志，应在我国宪法中做出明确规定，思想自由的宪法地位应当得到确立。

（二）我国对思想自由载入宪法的特殊诉求

夜上海论坛 1、来自我国宪法自身的诉求

夜上海论坛 （1）我国宪法发展趋势需要思想自由入宪。令人振奋的是，已经结束的我国第四次修宪已经明确把“国家尊重和保障人权”纳入宪法保护的范围，同时伴随的还有我国公民合法私有财产权保护的入宪等等一系列重要宪法修正案，这就使得本次修宪充分体现了以人为本的思想，使得作为九鼎之重器、国家之磐石的宪法，成为维护最广大人民利益的法宝。事实上，回顾我国对1982宪法历次修正的内容，我们不难发现，以人为本正逐渐成为国家和宪法的价值观，从观念到制度，宪法的发展都朝着维护公民权利的方向前进。宪法的发展也正召唤着作为凸显人本和自由的宪法价值观的思想自由。此外，私有财产权的入宪将极大地满足每一个公民物质财富的积累，而人

夜上海论坛 的思想与财产权密切联系-有了“体面地生活”，“自由地思想”便成为了可能。于是，“在这个社会中，精神与物质的尊重和解放得到高度的协调发展，自由受到广泛的保障，人性受到高度的尊重。”由此作为增强这种社会的形成力量所必不可少的基础性权利的思想自由有必要在我国宪法中加以体现。

夜上海论坛 （2）我国宪法改革需要思想自由入宪。宪法修改一直为我国宪法理论与实践所关心，而这事实上是一个有关我国宪法改革的问题。在笔者看来，思想自由的介入有助于宪法改革。宪法改革涉及的第一个问题就是宪法要不要修改。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期-也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革。[35] 我国的第四次修宪在很大程度上也正是由于宪法的规定不能适应社会发展的需要，与社会实践发生冲突而产生。但是，可以肯定的是，如果人民没有思想自由，他们将没有参与的机会与意识，更毋庸奢谈对是否要修宪作出理性的判断了。宪法改革涉及的第二个问题是宪法应该如何改。中国宪法自其诞生以来似乎从来没有像今天这样受到人们的关注和重视，但有两个现象似乎应该值得我们注意，一是越来越多的权利要求入宪，越来越多的宪法内容要求被修改，一是许多人主张进行全盘、大规模的宪法修改。这就要求我们正确对待宪法应该如何修改。笔者以为，首先，宪法典本身是有限的，宪法不应该成为一个包罗万象的“回收站”。我国宪政制度的内在机制有待完善，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。这就需要宽容的宪政制度。[36]而宽容连接着这样一种理念，那就是思想自由，凯尔森在谈到相对主义的价值哲学时就指出“宽容的意思是思想的自由”。[37]其次，思想自由应当具有理性，但人的理性是有限的，且不能很有效地防止其滥用，因此如果可能的话，宪政改革应一点一点的来，在迈出每一小步之后，都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。宪法改革涉及的第三个问题是宪法由谁来改。我国的宪法（学）长期处于意识形态的笼罩之下，宪法的修改主体长期被垄断。宪法要成为一门真正的法，宪法学要成为一门真正的“法律科学”，就必须从意识形态的泥泞中解脱出来，打破思想的禁区，宪法的修改应当有着人民的广泛参与。当然，需要指出的是，宪法的“规范性”使得宪法必然会和一定的意识形态有关，宪法的修改主体也不应该绝对排斥意识形态主体的参与，但意识形态在宪法中的渗透应当尽量减少，意识形态主体在宪法修改中的作用应当逐渐减小，这样宪法的理论与实践才能真正在“科学的轨道上”发展进步，宪法的改革才真正切实有效。

夜上海论坛 2、来自我国宪法外部的诉求

（1）国际动力

第一，这是国际人权公约的要求。我国已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计不久全国人大常委会将予审议批准。按照该公约第2条第2款的规定，每一缔约国对该公约所确认的权利，凡未经现行立法或其他措施予以规定者，应承担按照该国宪法程序和本公约的规定，采取必要步骤，制定必要的立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利的义务。这是作为缔约国的我国必须遵守的义务。尽管《公民权利和政治权利国际公约》是一个可以有 “保留条款”的条约，但有关“思想自由”的条款则是条约中“不得克减”的基本内容之一。[38]应当承认，我国立法尤其是宪法的规定与之还有一定的脱节，思想自由作为公约中明确保护的一项基本人权，它应该而且必须作为宪法的一项基本权利在我国宪法中加以体现，因此，作为公约的缔约国，我国应当将思想自由载入宪法。

夜上海论坛 第二，这是全球化进程的需要。随着我国加入世界贸易组织，随着经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，人权不只受本国法律保护，也受国际社会的关注和维护，乃至一定程度与范围上受制于国际社会权力和超国家权力。尤其值得注意的是，随着全球化进程的推进，各国法律将逐步趋向于统一，从而形成有的学者所说的世界法，而世界法以人权为根本价值取向，人权是它的“宪法”，人权的重要事项和普遍原则将适用于全法域，[39]这就要求我国的法治必须适应时代精神与世界潮流，中国宪政制度的建设和发展要融入世界宪政的大家庭中，否则就难以立足于当今及未来的宪政和法治世界。因此，作为当今人权体系中重要一环且有着普遍人权性征的思想自由，应当在居于我国法律体系中心的宪法中加以明确。

（2）国内动力

首先，依法治国需要思想自由入宪。1997年，中共中央召开第十五次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一实世纪》的报告中指出：要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”1999年3月15日第九届全国人民代表第二次会议通过宪法修正案，其中第十三条决定宪法第五条增加一款，作为第1款：“中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家”。法治取得了宪法规范的效力。法治的核心是宪治，依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书。因此，实行民主法治或宪政，就应当在宪法中对公民权利与自由加以保护。思想自由作为公民的权利与自由载入宪法无疑是依法治国方略有效实施的需要。

其次，政治体制改革需要思想自由入宪。我国经济改革成就巨大，但政治体制改革步履维艰，以致权力腐败、社会腐败日甚，而遏制乏力，已在很大程度上阻滞了经济的健康发展和社会的稳定。因此，如何制约权力，推进政治体制改革，建立有限政府，最终实现宪政，是当前中国人民所面临的一件大事。当然，从制度上革故鼎新有一定难度，要审慎渐进，但并不能因此而停滞不进。我们完全可以先从抓紧公民的宪法权利与自由的立法入手，落实这些权利与自由，而这必定有利于政治民主的推进，从而促进经济改革和社会稳定。在这一点上，思想自由入宪更应当首当其冲。如果没有思想自由，“发扬民意，凝聚众志，并以舆论监督政府机构的可能性更微乎其微。”[40]思想自由如果得到充分的尊重和有效的行使，将会调动公民参与政治的积极性，从而有利于发挥群众智慧，群策群力，共建民主法治国家，加强对政府权力的监督，遏制腐败，从而加快中国政治体制改革的进程。

最后，中华民族复兴需要思想自由入宪。五千年的中华文明史曾经向世人宣告着在遥远的东方有一个伟大的国家，那儿有着美丽的领土、智慧的人民和发达的科技。然而，由于历史的原因，中国人民走过了一段曲折的路程，发展也受到了阻碍。现在，在中国共产党的领导下，中华民族走上了民族复兴之路。中国作为一个自强不息的国家，必须创造新的文明，为世界文明作出自己独有的贡献。江泽民同志说过：“创新是一个民族的灵魂。”而创新的前提是这个国家的人民有着鲜活的智慧、理性的思想，要做到这一点，解决之道在于启发民智，解放思想，使每一个公民能够自由地思想，充分利用十三亿中国人的“思想库”[41]和“头脑”，只有这样，中华民族的伟大复兴才指日可待。

四、思想自由之我国宪法保护命运展望

思想自由的宪法保护对于我国宪法以及我国社会的发展都有着积极的意义，但是，立足于我国实际情况，思想自由寻求我国宪法的保护是否能够为我

国宪法和社会所接纳，如何得到更好的宪法保护，也许才是我们更应该加以关注的问题。笔者以为，思想自由载入我国宪法完全可行，而且我们应该建立起有效的宪法保护体系，从而更好地有助于思想自由在我国的完全实现。

夜上海论坛 （一）思想自由载入我国宪法的可行性

（1）思想自由入宪符合我国宪法的现状。或许，思想自由的直接入宪将会遭遇到抵制，第一，因为我国第四次修宪已经明确将“国家尊重和保障人权”写入宪法，再在宪法中明示思想自由似乎已经没有必要。第二，我国宪法规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等表现人们思想和见解的自由，因此没有必要再对公民的思想自由加以规定。笔者认为这两种观念是值得商榷的，首先，权利宣告的最佳方式应是直接的宣告权利，而并非间接的权利推定。其次，思想自由作为公民的一项基本权利，只有而且只能由宪法对之加以规定。最后，也是最重要的，因为我国宪法并未像许多国家的宪法那样确认公民的基本权利是“直接有效的权利”，可以直接适用于司法审判，公民在其基本权利受侵害后可以提起宪法诉讼，获得救济。在我国，公民的宪法基本权利未落实为立法，就成为“不可诉的权利”。如前所述，我国宪法虽然规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由，但这些宪法基本权利落实为立法的少之有少，目前以法律形式出现的只有《中华人民共和国集会游行示威法》，[42]新闻法、出版法、社团法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法尚未制定。究其根本，是因为我国针对这些权利的立法缺乏最基础的指导思想，而且正是因为指导思想的缺位使得已经存在的《集会游行示威法》本身也存在一些严重的缺陷，因而一旦公民的上述权利受到损害，他们很难找到合适的途径让自己的权利得到保障。因此，只有当作为上述权利指导思想的思想自由本身在宪法中加以确立，相关法律才能在我国得以建立，才能真正对公民的相关权利实施保障。

（2）思想自由入宪符合我国政体的安排。一般认为，我国的政体是人民代表大会制，其实，根据我国宪法对国号“中华人民共和国”及国家元首归属于选举产生的国家主席的规定，我们完全可以说我国的政体是共和政体。在共和的国家，政府的权威来自人民的集体力量。人民的幸福是至高无上的法律。共和理想的核心是人民对与自身利益攸关的公共事务领域有决定性的发言权。“共”意味着国家的治理是所有公民的共同事业。即统治权有所有社会成员分享，意味着政治权力对全社会开放，不排除任何所持意见与统治者不同的一方。“和”则意味着和平共处，它包含并体现着思想自由。孟德斯鸠曾断言，共和的精神是和平与宪法。因此，如果不在宪法中对公民的思想自由加以规定，我们的共和政体将会如“历史上的共和政体”那样“感染上流行于其他政体的瘟疫，如专横、不义、失序、暴虐、不宽容等”。[43]因此，只有尊重公民的合理意见，让每一个公民都能够自由而和平地参与国家的治理，这样才能准确地反映出我国政体安排的合理性。

（3）思想自由入宪符合党的领导要求。在我国，中国共产党是领导党、执政党，我国宪法规定坚持马列主义、毛泽东思想以及邓小平理论，有人担心思想自由入宪，将会与上述理论产生矛盾，将会削弱党的领导，从而降低党的威信。我们认为，这种担心是多余的。首先，马列主义、毛泽东思想和邓小平理论是经过实践检验过的真理，对整个中国的发展有着巨大的积极作用。而思想自由并不排斥真理，同时真理也不排斥其他思想的存在。而且思想自由隐含着真理的相对性，党将其指导思想写入宪法本身就是为了更好地接受猛烈而认真的挑战，指导思想本身也从来没有否认过思想自由，毛泽东同志在《论联合政府》的报告中就曾强调过：“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由。”[44]其次，思想自由在宪法中的确立不仅不会削弱党的领导，反而有助于党的执政目标的实现。以江泽民总书记为核心的党中央提出的“三个代表”理论已经对我国宪法发展产生了全方位的重要影响。“三个代表”理论中最核心的是党要代表中国最广大人民的根本利益，这是社会主义社会政治上层建筑存在的原因及其归宿。人民的利益应当建立在尊重每一个公民个体利益的基础之上，如果公民没有思想自由，那么他们的利益要求如何反映？最广大人民的利益又从何体现？宪法作为保障个人权利和自由的有效工具，其终极目的就是实现对个人权利的真实关怀，实现人的根本利益的关怀。因此，将思想自由以宪法条文的形式加以表现，将有助于中国共产党更好地了解人民的利益需求，从而真正代表最广大人民的利益，实现自己的执政目的。

（4）思想自由入宪符合社会稳定发展的愿望。在当前改革不断深入、社会矛盾层出不穷、不稳定因素日益增长的情势下，社会稳定当为重中之重，邓小平同志就曾指出：稳定压倒一切。在这种情况之下将公民的思想自由载入宪法，通过立法对之加以确定，有人认为也许这将会引致政治和社会不稳，乃至引发动乱。其实这是一个认识上的偏差，这丝毫不意味着为了稳定就必须牺牲思想自由。因为只有尊重公民的思想自由，才能激发人民群众的政治活力，增强内聚力，才能调动人们的劳动积极性，促进经济和社会的稳定。通过立法保障公民的思想自由，才能使政府能及时了解民意，体察民情，顺应民心，化解政府与群众的矛盾。反之，通过某些方式封闭人民的思想，对人民的思想采取压制的办法，就可能积累矛盾，引起爆炸性的后果。我国抗击非典的过程中一些地方和部门试图通过欺瞒的手段影响公众的知情权，从而封锁人们的思想，影响广大人民群众对疫情的认知度，事实证明，其结果带来的是公众更大的恐慌。而一些地方，及时与群众沟通，向老百姓及时通报最新疫情，群众的思想得到稳定，疫情反而得到了有效的控制。还有一个问题需要说明的是，有人认为强调思想自由将使“法轮功”合法化，我们认为这种理解是牵强附会的。众所周知，“法轮功”是一个反人类、反社会、反科学、反宗教的邪教组织，它以邪教的特有手法，从事违法犯罪的勾当，谋财害命，扰乱社会，对抗政府。这种现象，与所有国家的邪教组织是共同的，中国政府依法打击“法轮功”也与世界各国的做法是一样的，与思想自由完全是两码事。同时，思想自由的内在理性也排斥着“法轮功”的非理性。

（二）思想自由的我国宪法保护体系初步构建

通过上面的分析可以得知，思想自由载入宪法是我国社会所必须，亦能为现实所接受，因此，以思想自由入宪构想为契机，顺应“中国走向宪政之路”[45]的美好愿望，建立起我国思想自由的宪法保护体系，是本文努力的另一个方向。而思想自由作为一项享有的人权，它一方面要求国家力量为其行使提供条件和保护，另一方面又排除外界干预，因此，笔者认为我国思想自由宪法保护体系的构建应以宪法规定为基础，法律保障为重点，制度建设为支撑，司法救济为后盾，国际保护为预期从而最终实现在宪法的统领下保护思想自由这一基本人权的目的。

夜上海论坛 1、宪法规定。宪法是我国的根本法，是中国人权的保障书。思想自由作为国际人权公约所规定的一项基本人权，在我国宪法中对之加以规定不仅是履行我国作为公约义务的需要，同时也是对公民思想自由进行保护的最直接也是最有效的方法。它将为思想自由在中国的保护确立合法地位，以其根本法的名义告诉政府和人民：每个人的思想自由不容侵犯。在宪法中对思想自由的保护加以规定是最高形式的立法保障，思想自由在宪法中的

夜上海论坛 宣告就等于给公共权力和公民权利之间划定了一个界限，因而不是可有可无的。需要进一步指出的是，由于宪法的公法特性，宪法一般仅规定相对权利，即宪法权利通常仅针对政府，而不针对私人或非政府组织。而我国宪法几乎所有的权利条款在文字上都是“绝对”的[46]，因此，如果宪法规定保护思想自由，应当明确国家或政府不得侵犯。

夜上海论坛 2、法律保障。现实中，思想自由的被侵犯往往是间接的，政府或个人总是通过侵犯公民的其他权利达到侵害公民思想自由的目的，因而应当尽快建立健全相关法律法规，从而实现对思想自由的保护。[47]就我国法制现状而言，当前应该对一些表现公民思想的权利进行立法，具体如选举法、新闻法、出版法、社团法、集会游行示威法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法等，此外还有全国人大监督法、公民举报法、请愿法（请愿是指公民集体以书面的正规形式，依法向政府有关机关提出事关国家与公共利益的建议与意见。制定请愿法便于将长期以来上访无序的混乱现象纳入法治轨道，使公民的建议权、批评监督权获得有效的法律保障[48]），以及申诉法等，并在一些诸如妇女、未成年人、老年人、残疾人、归侨侨眷等不同社会利益群体的权利保障法中明确对他们思想自由的保护。

夜上海论坛 3、制度建设。首先，应当全面完善公民私有财产保护制度。此次修宪已经明确保护公民私有财产，在这种基本原则指导下，尽快全面完善我国公民的私有财产保护制度，通过保障私有财产权，解除政府和他人控制个人生存的机会，从而杜绝政府对人的意志的控制。财产权的充分享有，也将使得公民能够更好地进行思考和判断，公民的创新能力也将得以加强。其次，应当建立信息公开制度，包括立法公开、审判公开、政务公开以及公职人员、公众人物隐私的适当公开，只有通过信息的公开，才能保障公民知情权的享有，公民才能对事物的发展进行客观的判断，形成自己的主张。再次，应当建立沉默权和隐私权保护制度。[49]每个人都有权保守自己心中的秘密，选择是否公开自己的思想。同时这种制度的建立将在一定程度上推动中国刑事立法的进步。最后，应当建立学术自由和开放的教育制度，公民的思想自由是建立在理性思考的基础之上的，愚民政策的推行、意识形态的灌输以及对学术教育的粗暴干涉无疑是不利于培养公民独立思考和批判怀疑的精神的，那样的思想必将是非理性的，公民的思想自由实质上遭到了剥夺。

4、司法救济。权利总是存在被侵害的可能，而没有救济就没有权利，因此赋以遭到侵害的思想自由救济途径是对公民思想自由予以保护的最后屏障。司法救济是所有救济机制中最为有效的，但在我国现阶段，对侵害公民思想自由的司法救济十分微弱，因此，应当为思想自由的保护提供司法救济的途径。我们认为最应当完善的是中国的宪政司法救济，因为完整的宪政过程必定包括宪政设计、宪政实施、宪政监督和宪政救济，而宪政救济中最为有效的则是宪政司法救济。要实现中国宪政司法救济，就应当确认我国宪法基本权利的直接效力，只有这样，公民才能针对自己思想自由以及相关权利的被侵害提起宪法诉讼，实行宪法司法化，公民思想自由的宪政保护才显现完整性。

夜上海论坛 5、国际保护。“二战”以后，国际人权法的产生使我们开辟了人权保护的另一条途径，这就是人权的国际保护。当然必须是在穷尽了国内所有保护手段之后，我们才可以使用这种手段。对于思想自由而言，我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，接下来应该仔细落实相关立法工作，以期早日批准和正式接受这一公约。需要注意的是，我国在批准国际人权公约时，都没有接受公民个人有向有关保障国际人权公约的机构申诉的权利的条款，因此，我国政府应当在批准诸如《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约时减少对国际性人权保障司法机构的管辖的保留，以此为我国公民在自己的思想自由受到侵害而无法寻求到国内保护时，给他们提供一个合理的国际保护的预期。

结  语

当笔者开始以这种方式结束本文时，感觉到的是：思想自由作为“一切人类自由的根源”，它与我们作为一个公民所享有的种种权利都有着千丝万缕的联系，我们在为思想自由设置宪法保护框架的同时，也将其他公民权利的保护纳入了这一框架，正如有的学者所言：“归根结底，宪政实践本身就是一个成龙配套的系统，牵一发而动全身，左右呼应，表里相联”。[50]

我的思绪似乎到此可以结束了，然而作为身处“解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，以人为本”这个伟大时代的中国公民，我知道，我们能够而且也应当对包括保护公民思想自由在内的“中国宪政之路”继续自由地思考和设计。我也正逐渐清晰地感受到，随着诸如思想自由之类的基本人权在我国宪法中的确立，中国人权保障制度和法律制度将愈发健全，中国公民的基本权利保障将愈益完善，中国宪政目标的实现也愈加真实，中国在文明社会的进程中将走得愈为稳健，而中华民族实现伟大复兴的时刻也终将到来。也许，这正是深爱着这个国家的我，大胆地选择思想自由这一法学界迄今少有论述的内容作为研究对象的最终意旨所在。

注释：

[①] 周永坤著：《法理学》，法律出版社2004年版，第二版序。

[②] 殷海光著：《中国文化的展望》，上海三联书店，第476页。

夜上海论坛 [③] [英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌译，吉林人民出版社1999年版，第29页。

[④] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》下册，张雁深译，北京商务印书馆1987年版。

[⑤] 王德志：《论思想自由权》，载《当代法学》1998年第2期；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第467页。

[⑥]《中国人权百科全书》“思想自由”词条，中国大百科全书出版社1998年版，第551页。

[⑦] [法]罗伯斯庇尔著：《革命法制和审判》，商务印书馆1997年版，第136页。

[⑧] 郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第220—221页。

夜上海论坛 [⑨] 徐显明：《论人权的界限》，载《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第87—89 页。

夜上海论坛 [⑩] 这一观点来自于日本学者的启发。关于权利的构造，日本学者佐藤幸治将权利分为“背景性权利”，“实定性权利”、“具体性权利”三种形态，谷口安平在此基础上划分出三种层次的权利。“最上位的原理性概念；在该原理之下的性权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。”参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第152-153页。

夜上海论坛 [11] [美]约翰·杜威著：《人的问题》，上海人民出版社1986年版，第60页。

夜上海论坛 [12]《欧洲自由主义的历史》，R·G·科林武德英译本，波士顿灯塔出版社1959年版第23页。

夜上海论坛 [13] [荷]斯宾诺莎著：《伦理学》，商务印书馆1981年版，第171页。

[14] 转引自夏勇主编：《民权公约评注》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第0306页。引文中“《公约》”指《民权公约》，亦即《公民权利和政治权利公约》。

夜上海论坛 [15] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第120-121页。

[16] 甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第100页。

[17] 黑格尔著：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第358页。

[18] [荷]亨利·范·马尔塞赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第149页。

夜上海论坛 [19] 还有其他相关规定，如《儿童权利公约》第十四条第一款规定：“签约国应尊重儿童思想、良知与宗教的自由权利。”； 图书馆协会国际联合会（IFLA）宣称：

“任何人都享受持有或表达其观点的权利，都有获取信息的权利，即人的思想自由权；它是民主的基础，也是图书馆服务的核心。”

[20] 1993年维也纳第二次世界人权大会所通过的《维也纳宣言和行动纲领》指出：“这些权利的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，……，我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由”。参见雅努力兹。西魔尼迪斯：《文化权利研究》，载http://www.szcrc.org/200300011.htm.

夜上海论坛 [21] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第111页。

[22] 程洁：《立宪主义的三种思想源流》，载公法评论网。

[23] 戚渊：《论宪法关系》，载《中国社会科学》，1996年第2期。

夜上海论坛 [24] 夏勇：《宪法之道》，载《读书》2003年第3期。

[25] 著名的“休谟定理”告诉我们的：规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。

夜上海论坛 [26] 乔万尼·萨托利：《“宪政”疏议》，毛寿龙译，载“宪政文本”网。

[27] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，元照出版有限公司2001年版，原版序言。

[28] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第332页。

夜上海论坛 [29] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第258页。

夜上海论坛 [30] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。

夜上海论坛 [31] 胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第120页。

[32] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。

[33] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第464页。

夜上海论坛 [34] 作为人权委员会的创始国，中国的P.C.Chang出任第一届人权委员会副主席，领导并参与了《世界人权宣言》的起草。

[35] 张千帆著：《宪法学导论-原理与运用》，法律出版社2004年版，第46页。

[36] 对此，有学者进行了细致的分析，其认为“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。他还指出由于“普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种思想观念：即一种思想、制度和权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度和权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。”参见任喜荣：《有限的宪法典与宽容的宪政制度-以“全球化”为概念性工具的分析》，载《中国法学》2004年第2期。

[37] 林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年10月增订三版，第240-241页。

[38] 《公约》第4条规定：“即便在威胁国家安全的公共紧急状态时期，像生命权、不受酷刑、不得为奴或者作奴役、不得因履行合同而产生的债务而被判处监禁、无罪推定、在法律面前被作为一个人看待、思想自由、良心自由和宗教自由都不得被克减。”

[39] 周永坤著：《法理学-全球视野》，法律出版社2000年5月版，第522页。

[40] [英]DennisLloyd著，[台]张茂柏译：《法律的理念》，联经出版事业公司1984年版，第141页。

夜上海论坛 [41] 胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第123页。

[42] 但就是这么一部《集会游行示威法》也因为其内容中过多地对公民集会游行示威的权利进行限制而非保护，从而被人理解为“禁止集会游行示威法”。

[43] 对共和思想的论述，详见刘军宁：《共和。民主。宪政-探索市场秩序的政治架构》，载刘军宁著：《共和。民主。宪政-自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第103-109页。

[44]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年第2版，第1070页。

[45] 此为杨海坤教授通过《中国走向宪政之路》一文所阐发的对未来中国的美好畅想，而这也正是我们的理想和愿望。原文为氏编《宪法学基本论》序言，中国人事出版社2002年版。

夜上海论坛 [46] 例如宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，而并没有具体规定这类自由不能受到谁的侵犯。那问题就出来了，如果你的家人阻止你上街游行，你是否可以用35条控告他们呢？

夜上海论坛 [47] 当然，笔者出于这样的安排更主要是由于我国尚未建立起有效的宪法司法化制度，我国的宪法条款尚不具备直接的效力。因为在我国宪法尚不具备直接效力的情况下，“如果宪法里有的权利，立法机关不去制定实现这个权利的法律，即被称为‘消极的立法侵害’。”参见徐显明：《人权研究无穷期-中美人权学术研讨会闭幕词》，载《政法论坛》2004年第2期。

[48] 郭道晖：《建构我国宪政立法体系策议》，载地方立法网。

第13篇

【关键词】古典政治哲人；宪法学家；学术追求；政治担当

一、宪法学家的古典形象：政治哲人

夜上海论坛 费希特认为：“人总是有求知的意向，特别是有一种认识他所急需做的事情的意向。但发展天资与满足意向需要人的全部时间与全部力量，这就催生了一个职业阶层即学者。学者的使命是为社会服务。因为他是学者，所以他比任何一个阶层都更能通过社会而存在，为社会而存在，为人而存在，人的使命主要是由职业化的学者来完成。”{1}

在古代，科学知识水乳交融般地纠缠在一起，呈现出整体状态，而所有关于整体的知识统称为“哲学”。探索这种知识的人并没有严格意义上的分类，而统称为“哲人”。但随着智识的发展，不仅出现了自然科学与人文科学的分类，就连人文科学也出现众多分支学科。事物的整体仍然属于哲学关注的对象{2}，而各个部分则属于其他学科关注的对象。在现代社会科学中，宪法学关注部分事物，是部分知识。但在法律科学中，宪法是一个国家的总章程，因此宪法学具有整体性、综合性特征。特别是在立宪主义理念与宪法至上的观念下，所有问题都直接或间接地表现为宪法问题。因此，在法学体系中，宪法学的整体性表现得更加明显，哲学韵味也更加强烈。作为整体，宪法学本身就是哲学；作为部分，宪法学必须从（总体）哲学中获得理解。[1]在这一意义上，对宪法学的理解以及对宪法学家的定位，都必须首先寻求对总体哲学的理解，而古典哲学则是最为纯正的总体哲学。

由于只有哲学，没有分门别类的科学，因而古代世界只有哲人，没有分门别类的学者。因此，古代世界不可能出现现代意义上的专业“法学家”，但有关法律的思考却从一开始就存在。从事这种思考的人，后来被亚里士多德称为“思考政治问题的哲人”。古罗马的瓦罗把这类人的作品称为“神秘神学”或“政治神学”。这两类人在圣奥古斯丁眼里其实是一回事。18世纪的法理学家维科认为，这类人就是政治哲学家。{3}由此可见，包括法学在内的人文科学，原初都寄生于政治哲学中；包括宪法学家在内，所有学者的原初形象都是政治哲学家。

在古典政治哲学看来，政治是人的联合。在人的联合中，结成了形形色色的团体，国家共同体因自足性与互助性成为最高的、最权威的团体。由于人的动物性，任何曾经存在过的共同体（如城邦）或任何将来可能出现的共同体（如“欧洲共同体”）都必然立足于该社会一套特殊而根本的“意见”、“传统”、“习俗”、“宗教”等规则之上。这些非理性的规则，作为共同体的构成要素，保证了共同体的特殊性与封闭性。正是这种特殊性与封闭性，使绝大多数人成为“自然洞穴”中的“囚徒”{4}，从而产生个人生活最需要、最迫切的秩序。

夜上海论坛 然而，人的理性促使人反思、审视自己的生活。政治生活虽然迫不得已，但毕竟不是理想状态。因此，政治生活的尊严源于某种立足于政治并超越政治的东西。柏拉图把这种“超越”理解为人在自然洞穴中的“上升”过程。“上升”的终点是哲学，目的在于为政治社会描绘一幅善的、正当的、理性的理想蓝图。哲人的（今天意义上的学者）使命首先在于探讨并告诉人们超越于政治的理想生活是什么？用今天的话说，这种使命就是“学术追求”，即不考虑现实中的任何因素，在理论上探讨理想生活的“原型”。[2]这是所有人都不反对的“使命”，甚至有当今学者视其为唯一使命。

一般说来，由学术描绘的理想蓝图是一回事，而根据理想蓝图改造政治社会却是另一回事。这里的问题首先在于学者有没有促进政治生活达至理想生活的使命。如前所述，学者的使命在于服务人的社会生活，因此理当肩负这一责任（绝大多数学者都认同这一点）。但关键在于，如何实现“哲学”对政治的关照，是彻底否定政治社会进而采取颠覆性“战术”，还是“正视”政治社会的迫切性、首要性及其当下的正当性，进而采取改良性“战术”？苏格拉底之死使柏拉图意识到后者是必然的选择，并开创了“隐讳教导”[3]（与苏格拉底的“俗白教导”相对）的古典传统。

在“自然洞穴”的隐喻中，政治哲学家（古典时代的法学家属于此列，如亚里士多德）的使命首先是“上升”（走出洞穴）战略，即超越政治，追求真理，用现代话语来讲，就是学者的学术追求。其次是“下降”（回到洞穴）战术，即回归政治，改良政治，指引人的生活，用现代话语来讲，就是学者的政治担当。必须明确的是，本文所说的学者、哲人是指一个“阶层”或“共同体”。也就是说，这个“阶层”、“共同体”应该有双重使命，而不是说每一个体都必须具有双重使命。在社会分工日益细化的今天，作为一名宪法学家，学术追求无疑是必备的、首要的，政治担当则是延伸的，也是可以选择的。但一旦做了“延伸”与“选择”，就应该懂得如何关照政治，否则会适得其反，甚至会破坏、颠覆政治社会。

综上所述，古典政治哲人的特质可做如下概括：第一，胸怀理想，追求真理，力求为政治社会描绘一幅理想蓝图。第二，立足现实，服务社会，建设性地促进政治生活向着理想蓝图迈进。前者是他们的学术追求，后者是他们的政治担当。这双重使命水乳交融般地结合，构筑了他们的完美形象。

夜上海论坛 作为古代学者的总称，古典政治哲人尚有学术追求与政治担当的双重使命，那么现代学者更不能例外。就身份而言，作为学者的宪法学家当然具有学术追求的使命。而且，由于宪法学家以作为治国安邦总章程的宪法为研究对象，并以民主、法治、人权、宪政为基本追求，探寻治国理政的原则、方法与实施方案，因而无疑其本身就是一种政治担当。因此，基于学者的身份与研究对象的特殊性，学术追求与政治担当毫无疑问是宪法学家的双重使命。

夜上海论坛 二、学术追求：拓展研究领域，把握宪政规律，形成宪法共识，构建中国特色社会主义宪法学

一般说来，学者应该从三个方面研究自己关涉的领域：哲学方面、历史哲学方面以及单纯的历史方面{1}40。哲学要求人们通过纯粹思辨获得永恒不变的真理，历史哲学要求人们通过曾经、已经、即将的存在（这三者属于广义的“历史”范畴）获得永恒不变的真理，因此二者在终极意义上是同一的（即追求永恒不变的真理），都属于哲学范畴，只不过达至哲学的手段不同而已。通过纯粹思辨的方法获得真理是唯心主义的方法，通过曾经、已经、即将的存在（表现为历史中的经验）获得真理是唯物主义的方法。本文秉承唯物主义的方法，认为中国宪法学家的学术追求是基于历史的方法，揭示宪政规律，寻找宪法共识，构建中国特色社会主义宪法学。

（一）发掘历史经验，拓展研究领域

夜上海论坛 科学家应该从现象中归纳出原理，然后再依据这些原理，演绎出关于现象的陈述{5}。这一论断说明了归纳与演绎是科学活动的两个基本环节。科学理论的形成主要依赖于归纳，科学理论的应用主要依赖于演绎。科学理论的证明是一个满足归纳“格”的问题。归纳是基于经验所做的概括，因此归纳既是发现、又是证明命题的活动{5}65。作为一切经验科学基础的归纳方法，在精神科学这个领域也是唯一有效的方法{6}。

夜上海论坛 然而，归纳法的成长始终伴随着对其有效性的质疑。质疑主要来自两个方面：一是对归纳原理的质疑，即归纳作为一种推理方式，不能用来证明归纳原理，即不能用归纳来证明归纳{5}71。用休谟的话说就是，从我们经历过的（重复）事例推出我们没有经历过的其他事例（结论），这种推理（方式）我们证明过吗{7}？二是对推理结论的怀疑。由于归纳推理依赖的经验材料是有限的，而这些经验材料有些反映本质，有些不反映本质，有些属性为全体所共有，有些属性只存在于部分对象中。从这些个别的、有限的经验中概括出来的，不一定是事物的共性，不一定抓住了事物的本质。因此，归纳推理往往不严密，属于或然推论{5}79。

尽管如此，我们还是要在一定程度上依赖归纳法，优选受过最好检验的理论作为行动基础。因为由归纳得出的理论能够概括归纳对象（经验）的本质，至少能为已有的经验所检验。换言之，从终极意义上讲，如果没有“绝对可靠”的理论，我们就不得不选择接受过最好检验的理论，并称之为“合理的”。“合理的”是从我们知道的这个词最明显的意义上讲的：接受过最好检验的理论就是迄今为止最佳的理论，而且目前还未发现有什么更好的理论{7}25。在这一意义上，我们不能“因噎废食”，否定归纳法在科学研究中的地位与作用。恰恰相反，我们应该做的是明确归纳法的两个“软肋”，并在运用过程中尽量予以克服。第一个“软肋”（对归纳原理的怀疑）是哲学以外的社会科学所不能解决的；而第二个“软肋”（经验的有限性）告诉我们，经验材料越多，归纳出的结论越相对可靠{7}63。因此，尽管不能穷尽所有经验材料，但一定要尽量多地发现、整理经验材料。只有这样，才能使结论更科学、更合理，从而提高结论的逼真性。这也是所有科学的目的。[4]

夜上海论坛 宪法学作为一门科学，必须遵循科学研究的一般准则。因此，以经验为基础的归纳法，自然是宪法学研究的重要方法（这符合宪法学的定义，即以宪法现象为研究对象的科学）。然而，现代宪法学是以近两百年来西方社会宪法现象为主要研究对象而概括出来的理论体系，因而摆脱不了归纳法作为或然性推论的“软肋”，即西方现代社会以外的宪法现象能接受现代宪法学的检验吗？宪法的全球化（特别是非西方文化圈宪法的兴起）、欧盟宪法、中国特色社会主义宪法等新的现象都充分说明，现代宪法（学）的历史性、地域性，充分暴露了现代宪法学的理论困境。为解决这一理论困境，宪法学所能做的首先是求教于历史经验{8}，丰富宪法经验材料，扩大宪法学的研究对象，提高宪法学的“逼真性”。

历史是人和事的记录，把人和事的经验记录下来即为历史{9}。在这一意义上，历史是经验史（在此基础上才是思想史，如下文阐述宪法学中的观念史问题）。而当今宪法学认为，宪法史就是宪法的法律史，因而“非法律性的”宪法史由此失去其价值，宪法的非法律现象（如宪法的政治、经济、文化等现象）也未能进人宪法学视野{10}。也就是说，当今宪法学是以宪法的法律现象为基础构建起来的，对宪法的“非法律性”现象则缺乏关照，甚至否定非法律性宪法现象存在的合理价值。笔者认为，当代宪法学必须扩大宪法的历史视域，必须在原有基础上，将目前能够把握的各种宪法现象纳人宪法学视域，以对现有的宪法理论与研究范式做出修正。在科学方法上，无论库恩的范式理论，还是波普尔的证伪理论都认为，面对新的经验，我们应该去修正理论，而不是削足适履、为理论辩护而否定新的经验。

（二）洞悉历史逻辑，把握宪政规律

夜上海论坛 人类政治从古代过渡到近现代的核心标志，就是宪政的产生。正是近现代宪法的产生，人类政治才由“权力支配法律”的时代进人“法律支配权力”的时代；正是近现代宪政的产生，人之为人所应当享有的不可剥夺的自由和权利才从“自然状态”进入到“法律状态”；正是近现代宪政的产生，人类曾引以为豪的小国寡民式的直接民主才演进为代议共和式民主{11}。因此，宪政的产生标志着人类治国理政方式的变化。在这一意义上，研究治国理政方式的变迁，在本质上就是要洞悉历史逻辑，厘清宪政思想的历史演变，把握宪政发展的一般规律，总结宪政建设的成败得失。

历史首先是经验事件，事件背后的思想（而不是事件本身）则形成相互关联的逻辑链条。当人们只观察事件而不洞悉背后的思想时，历史就表现为一系列杂乱无章的经验事件。在这一意义上，历史不仅是经验史，更是思想史。作为思想史，历史表现为理性的自我发展，因而历史过程便是一个逻辑过程。可以说，历史的转化就是将逻辑的转化置于一个时间标尺上。因此，历史只不过是一种逻辑。在这里，逻辑的先后关系并没有被时间的先后关系所取代，相反却被它丰富和加强了。所以，历史中的事件都不是偶然的，而是必然的。而且，我们对一个历史过程的认识不仅是经验的，也是先验的，据此能够看出它的必然性{12}。这一史学观告诫我们，不仅要看到历史中的经验，更要明晰隐藏在经验背后的思想与逻辑。只有如此，才能把握历史规律，洞悉我们所处的历史坐标，找到未来的发展方向。据此，中国宪法学尤须考虑宪政发展的历史逻辑，明确具体宪政制度对历史的继承与发展。

首先，纵观宪政史，到目前为止，西方宪法似乎经历了一个从政治观念（古典社会）到政治宣言（资产阶级革命阶段，如法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》）到政治法（资产阶级革命成功后，通过制宪的方式确认革命时期的政治宣言）再到今天的宪法法（通过违宪审查制度，使宪法真正成为立法的依据、人们的最高行为准则以及司法机关的最高裁判规则）的发展过程。很显然，这一过程是一个从简单到复杂，从低级到高级的过程。这一过程符合人类认识的逻辑，因而是一个历史与逻辑相统一的发展过程。在一定意义上，这可以说是宪法发展的普遍规律。

在政治观念阶段，思想家们讨论了宪法的政治哲学，主要问题是宪法、人与共同体的关系以及宪法与法律、道德等其他社会现象之间的关系，并形成广泛的社会共识，为宪法法的产生奠定思想基础。在政治宣言阶段，政治家们主要是描绘社会的理想蓝图，提出社会变革的价值追求，为成文宪法的产生奠定坚实基础。在政治法阶段，宪法文本得以产生，但其政治功能远大于法律功能，宪法作为名义上的根本法未能实际主导整个社会治理的规则体系，相关部门法如民法等反而成为现实社会治理的主要规则。在宪法法阶段，宪法的法律属性表现得尤为突出，其根本法地位在法律实践中得以充分体现，一切法律都可能成为宪法的审查对象，而政治形态则表现为宪法政治即“宪政”。

夜上海论坛 由于文化的特殊性，近一百年来的中国宪法与政治革命如影随形。可以说在相当长的时期里，宪法一直是革命的纲领。只是到现行《宪法》颁布之后，宪法作为革命理念与成果的色彩才得以淡化。在这一意义上，中国宪政还处于政治法发展阶段。然而问题在于，由于没有正确的历史观，不能洞悉宪政规律与中国宪制所处的历史阶段，因而我们总是习惯于以西方当下的宪法法审视作为政治法的中国宪法。如有学者基于宪法法，认为宪法的功能体现为宪法的司法适用，而由于中国宪法没有被司法适用，因此出现了“宪法无用论”；由于不能理解处于政治法阶段的法律体系与法律实践之间的不一致性，因而不能理解由《物权法（草案）》的合宪性引发的宪法与民法之间的争论。因此，如果能正确理解宪政发展的一般阶段、各阶段宪法实践的一般特点，以及中国宪法发展所处的历史阶段，对中国宪法就不会有那么多的指责，也不会有过于苛刻的要求。相反，实事求是的态度则可以更好地理解中国宪法，从而提出行之有效的完善方案，以推动宪法从政治法向宪法法的转变。

其次，一国宪法往往在一定程度上受制于本国的文化传统，因此对一国宪法的评价，不能仅限于横向比较研究，还应该对其进行纵向历史考察。众所周知，西方现代宪法以西方分散型文化传统为基础。而中国宪法一百多年来的发展之所以一波三折，一个重要原因就是最初以西方现代宪法为蓝本（比较典型的是民族资产阶级的宪法），因而在被历史的车轮碾得粉碎后，才逐渐吸收中国的传统文化（集中型文化）。现行宪法体制（民主集中制）与中国传统文化内在逻辑的耦合充分说明了这一点。历史传统对宪法的影响，决定了我们对具体制度的理解，不能仅与他国宪法做横向比较，还要对之进行纵向考察。例如，如果不理解中国传统文化、近代中国的主要问题、孙中山政党思想的演变，以及后来国共两党对孙中山政党思想的继承与发展，而仅以现代西方政党理论与制度作为研究工具，那么就不能合理评价中国共产党的历史地位。而且，这种对政党制度的研究还可能导致“成事不足，败事有余”的结果。因此，既做横向比较研究，又做纵向历史探究，是中国宪法学理解、解释中国宪政的重要途径。

（三）立足客观实在，形成宪法共识

一般说来，社会科学的对象往往是文化事件。[5]进人科学研究范畴的文化事件总是由事实与价值两个要素组成。因此在逻辑上，事实判断与价值判断是科学研究的两种基本方式。事实判断就是要对事实做客观描述，以厘清事件本身的各种关系，因此具有一定的客观实在性。价值判断则可以理解为“关于受到我们行动影响的现象是卑下的或是正当的评价”，{13}因而具有极大的主观性。然而，自笛卡尔提出“我思故我在”的哲学论断后，人们即以价值判断为基础构建整个社会科学，而事实判断的科学功能却未能引起足够重视，结果把理论当作历史的客观事实。这种方法给社会科学带来的危害极大：“由于选择出来的概念标准所产生的类型系列，因而好像是具有规律必然性的类型的历史次序。于是，概念的逻辑秩序这一方面，和概念在空间、时间和因果连接中的经验秩序这另一方面，显得如此密切地结合在一起，以致为了在实在中证明结构的真正有效而对实在施加强力的尝试，几乎不可避免了。”{13}51-52现代西方宪法观正是如此。

现代西方宪法立基于西方人的文化传统，记载了西方人的价值观，回答了“宪法应该是什么”（而不是“宪法是什么”），这是非常典型的价值判断。当人们毋庸置疑地把这种特定地域的文化价值作为普适价值时，不可避免地会出现韦伯所说的“为了在实在中证明结构的真正有效而对实在施加强力”，亦即为了证明理论的有效性，总是无视、贬低、否定新的社会事实，而不是去反思理论。这正是现代宪法学的现状。但随着人类社会的不断发展（特别是科技与经济的发展），非西方社会的文化价值逐渐得到相应社会的认同。这样，与西方宪法的冲突就不可避免。由于价值的主观性与片面性，使各宪法之间无法形成主观上的有效性，更无法形成基本共识。然而，由于科学总有一种普适化倾向（这种倾向是正当的），因而宪法学作为一门科学必须形成共识。这就要求我们改变这种以价值判断为基础的宪法学理论。

由于宪法学研究者之间的共识依赖于一定程度的客观性，而客观性有赖于遵循价值无涉的研究原则，{13}22客观描述研究对象，因此，探求宪法学的客观性，必须首先对宪法进行事实判断。社会学家涂尔干对这一研究方法曾做过精彩阐述{14}。

宪法作为一种客观存在的事物，决定了宪法学研究的首要任务是努力描述宪法固有的本性，即客观实在性，以此告诉人们宪法是什么，从而阐释其客观性、实在性与历史必然性。这一描述、阐释如能统摄所有宪法类型，则说明其理论是合理的、科学的、逼真的。如有例外，则说明这一描述缺乏科学性。因此，客观、有效地回答“宪法是什么”，实际上即寻找到了宪法的同一性，为宪法学搭建起一个最低限度的共识。

在这种共识基础上，即可把特定宪法放在特定文化传统与现实生活之中（即特定的共同体中），追问“宪法应该是什么”，以回答宪法的正当性基础与精神价值。然而，文化传统与现实生活的差异性，决定了不同国家的宪法对这一问题的回答也不相同。正是在上述意义上，以客观性、必然性、同一性、普适性为基础的宪法共识，来源于对宪法进行的事实判断，而差异性则源于对宪法进行的价值抉择。基于此，我们可以对“宪法是什么”做一个统而概之的回答，因而是个客观共识问题。但对“宪法应该是什么”只能基于特定语境做具体回答，因而是个地方性价值问题。然而，基于宪法学的科学性要求，我们又必须在事实判断基础上探求宪法的价值抉择，而不是本末倒置地以价值判断为基础构建宪法共识。因此，我们并不否认价值判断在宪法学研究中运用的必要，只是必须明确价值判断的科学功能（解决宪法的正当性问题）、适用范围以及与事实判断之间的关系。

（四）围绕中国问题，构建中国特色社会主义宪法学

解释、解决社会问题既是社会科学的使命，也是社会科学的生命力所在。自1970年代后，社会科学的应用性和现实性不断增强，出现了“以问题为中心”的新的知识产生方式，取代了以往“以学科为中心”的知识产生方式。当下社会科学在追求增加人类社会知识这一目标中，更加关注当下社会问题的解决{15}。在这一意义上，宪法学家要以中国特色社会主义宪法问题为中心，以解释、解决中国特色社会主义宪法问题为己任，努力构建中国特色社会主义宪法学。这既是中国宪法学家的使命，也是中国宪法学生命力之所在。笔者以为，正当性、基本功能、根本制度既是中国特色社会主义宪法的中心问题，也是中国特色社会主义宪法的本质规定性。中国宪法学家的使命在于正确地解释这三个维度，并以此为基础解决中国特色社会主义的宪法问题。

第一，历史唯物主义是理解中国特色社会主义宪法正当性的根本方法。一切权力，甚至包括一切生活，都要求为自身辩护。[6]一部宪法也是如此，也必须为自身的正当性辩护，以回答“我们为什么需要宪法”以及“我们需要什么样的宪法”等问题。世界各国宪法主要通过两种方式来回答自身的正当性：一是将宪法的正当性建立在超验的基础之上，如西方宪法将“天赋人权”作为其正当性基础，伊斯兰世界将宗教信仰作为宪法的正当性基础。这种将“天命”、“宗教信仰”、“绝对精神”等主观意识作为宪法正当性基础的，可统称为“唯心主义”宪法观。与唯心主义宪法观相对应的是历史唯物主义宪法观，它将宪法的正当性建立在客观事实的基础上，认为物质生活条件决定了宪法的正当性。然而，物质生活条件总是表现为客观的、连续的历史发展过程。因此，通过历史叙述物质生活条件的过去、现在与未来，以证成宪法的正当性，是历史唯物主义宪法的重要特点，如《朝鲜人民民主主义共和国宪法》、《越南社会主义共和国宪法》、《中华人民共和国宪法》等。

我国宪法序言记录了中国近一百年来的重大历史事件，回顾了中国革命的历史发展和重大社会变革，总结了中国革命的宝贵经验。正是通过叙述历史，制宪者确立了建国宗旨和国家的奋斗目标以及制宪目的和宪法指导思想。宪法把这些“经验”、“宗旨”、“目标”、“思想”概括为“中国特色社会主义”，因此这种宪法是中国特色社会主义宪法。制宪者试图通过历史性的叙述表明，中国需要宪法，但需要的不是西方经典意义上的宪法，而是中国特色社会主义宪法。因此，“序言”回答了中国特色社会主义宪法的正当性。由于建立在客观实在的基础上，并通过历史来展现这种客观实在，因此历史唯物主义是理解中国宪法正当性的根本方法。

第二，规范国家权力、保障公民权利是中国特色社会主义宪法的基本功能。[7]中国特色社会主义宪法的双重功能为：规范国家权力，保障公民权利。而且两者的地位并不平行，前者以后者为目的。因为宪法是民主事实法律化的基本形式，民主则是多数人的统治，宪法对公民权利和自由的保障，正是民主最直接的表现。

宪法规范国家权力，就是试图抑制国家权力的恶，发扬国家权力的善，使其具有合法性和正当性。因此，宪法在强调规范国家权力的同时，也要对国家权力及其运行进行有效配置，保证国家机关既能够充分行使权力，又能在法制轨道上行使权力。同时，国家权力还应受到有效监督，包括国家机关之间的相互监督，以及人民对国家机关的监督。人民代表大会制度体现了权力相互制约、相互监督的基本精神。当下，人民代表大会制度下各权力主体在分工合作的同时，如何进一步强化对各权力主体的监督，如何建设民有、民享、民治的法治政府，是中国特色社会主义宪法的重要课题。

公民权是人权的法律表现形式，而人权是一国公民尊严和地位的体现，人权保障是一国民主与法治状况的反映。列宁说，宪法就是一张写着人民权利的纸。因而如果失去对人权的价值追求，缺乏保障人权的机制，就不能称为真正的宪法。从公民主体性而言，正是宪法对人权的保障，使社会在不断发展的基础上，不断提高人在政治和社会关系中的地位和作用，不断实现人自身的解放。同时，宪法对人权的保障，在实现人的主体性价值的同时，也大大增强了宪法自身的活力，使宪法真正得到公民的信仰。而且，我国在公民权保障方面的发展路径与西方国家不同，我们是在人民逐步解决温饱问题的情况下，实现和保障人民的生存权和发展权，进而逐步扩大公民政治自由权的范围，不断提高人民享受人权的水平。因此，确认与保障人权是中国宪法的重要功能。如何促进这一功能的实现是中国特色社会主义宪法学的重要课题。

第三，人民代表大会制度是中国特色社会主义宪法的根本政治制度。历史经验表明，符合中国国情的政权组织形式，只能是人民代表大会制度。首先，人民代表大会制度体现了主权在民的现代政治原则。我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。这充分体现了主权在民的政治原则。然而，我国宪法中的主权在民原则以工人阶级为领导，以工农联盟为基础，这与西方阶级虚无论的主权在民原则有着本质区别。其次，人民代表大会制度规范了我国权力配置的基本方式。人民代表大会是国家权力机关，人民政府、人民法院和人民检察院由它产生，对它负责，受它监督。这与西方国家分权制衡的权力配置方式有着本质区别。最后，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。“一个国家有许多起不同作用的政治制度，如选举制度、政党制度、工会制度、军事制度、司法制度等。国家政治生活、社会生活的统一性，决定了这些政治制度具有内在的有机联系并构成一定的政治制度体系。在这个政治制度体系中，处于核心地位，发挥着凝聚、协调政治制度体系的作用，支配着整个政治制度运作的是根本（或基本）政治制度。”{16}人民代表大会制度在国家权力体系中的凝聚、协调、支配地位，使其成为我国的根本政治制度。

中国宪法学家首先应该解读宪法的政治基础，阐释根本政治制度的正当性，而不是抨击甚至否定根本政治制度。这是由宪法学的职业性质决定的。[8]其次，在阐释人大制度正当性的基础上，坚持主权在民的价值理念，坚持民主集中的权力配置原则，坚持一院制的结构模式，坚持党的领导。在四个“坚持”的基础上，加强人大自身建设，如健全各级人大的组织制度，完善人大议事制度，提高代表综合素质与参政议政能力等。最后，以促进人大制度的有效运行为己任，解释、构建、完善、说明相关法律制度。如制定统一的行政程序法，推进依法行政；建立司法审查制度，强化司法权对行政权的监督；建立完善的法律体系，促进宪法的法律实现。而能否实现人大制度的价值与功能，促进人大制度的有效运行，是判断“解释”、“构建”、“完善”、“说明”是否合理的重要标准。

夜上海论坛 三、政治担当：推进中国特色社会主义民主政治

夜上海论坛 正如前文所言，笔者将费希特的“单纯的历史”理解为（曾经的、已经的、即将的）存在，特指人的社会生活，属于政治范畴，而如何将普遍真理与当下社会生活联系起来则是学者的“政治担当”。因此，学者们运用第一、二层面的知识（哲学与历史哲学）关注人的社会活动，就是其政治担当。具体说来，中国宪法学家的政治担当就是以宪法为媒介，运用宪法知识改进中国社会，促进人的全面发展。在现代宪法学视野中，民主政治是实现人的全面发展的政治形态。虽然当今中国所处的国际国内环境异常复杂，但作为执政党的中国共产党不仅将民主政治作为政权的正当性基础，而且将其视为不懈奋斗的目标。党的十七大即明确提出，“人民民主是社会主义的生命。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标”。时至今日可以说，中国特色社会主义民主政治的国际、国内环境已基本形成。基于此，笔者将中国宪法学家的政治担当概括为“推进中国特色社会主义民主政治”。

（一）中国国情是社会主义民主政治的基础

中国特色社会主义民主政治是以中国社会为基础的政治形态。中国社会的基本状况（即国情）决定了中国民主政治的历史进程、制度设计与实践路径。早在新民主主义革命时期，毛泽东就提出民主政治建设要从中国国情出发。[9]因此，宪法学家要服务于民主政治就必须理解其得以存在的社会基础。当前，国人对我国民主政治建设的评价不高，有学者甚至希望通过照搬、照抄西方模式，一夜之间建立民主政治。造成这种现象的根本原因在于，不理解民主政治所立基的中国国情及其特殊性。中国国情极其复杂，方方面面的问题颇多。本文在此简略介绍决定中国国情的三个基质因素及其对当下政治的深刻影响。

1．传统文化：国情的历史之维

人是文化的动物，由特定文化传统所决定。因此，描述任何社会的当下境况，都须追问这个社会的文化。[10]文化是特定民族在特定历史传统下的“生活样法”。[11]首先，文化乃是特定民族智性、心性、德性与生存智慧的凝结、积累、总结、传承与丰富{17}。因此，文化是一种集体智慧。宪法、法律等社会现象只是部分表达这种集体智慧。其次，文化作为一种集体智慧，是长期实践的结果。最后，文化作为长期实践的集体智慧，具有历史的“惯性”。[12]这种惯性使文化具有继往开来的历史趋势，从而具有延续性。并且，文化的历史越悠久，则其惯性表现得越强烈，越不易改变，即使改变，也需要相当长的时间与相当大的成本。因此，文化也会成为“历史的包袱”。[13]尽管如此，但为了维持最基本的价值与秩序，不可能暴风骤雨式地卸下这一包袱，而必须背上它慢慢前行，在适当的时候，不知不觉、一点一滴地卸下包袱中的旧东西，并填充新东西。在上述意义上，文化决定了一个国家的当下境况及其所处的历史阶段。可以说，任何社会变革，都是在尊重传统、尊重秩序基础上进行的适当调整，它根本不可能割断文化的延续性。

夜上海论坛 与西方文化传统（笔者将其界定为分散性文化）不同，中国传统文化是集中统一型文化。其特点主要表现在：(1)中国传统文化无论观念上，还是经验上，都强调一个统一的中心，并基于此中心，演绎出不同层级的次级文化，形成了“万物归一”的思维模式。基于此，笔者认为，中国传统文化属于统一型文化。在与西方分散型文化相对的意义上，也可称为集中型文化。(2)中国传统文化是一元文化，始终强调世界的一元性，以及基于一元性所构建的和谐社会。这种文化传统决定了中国宪制的集体主义品格，且与“民主集中制”高度契合：在内涵方面，“宪法是一个总章程，是根本大法。”{18}宪法典从整体出发来界定根本法，强调“整体”；在形式结构方面，《宪法》的“总纲”凸现出国家的整体布局，其次才是作为部分的“公民基本权利与义务”和“国家机构”；在政权组织形式方面，虽然也存在国家职权的划分与分工，但所有权力都统一于人民代表大会，因此不存在西方意义上的权力划分（注意我们是“职权划分”）；在国家机构的组织和活动原则方面，贯彻“民主集中制”原则，在制度安排上突出“集中”。以上这些方面，都足以体现我国宪法的整体主义思维模式。

夜上海论坛 从中国近现代史看，民族资产阶级宪法以西方文化为背景，但其在中国的失败，促进了“新三民主义”与“宪政三阶段”的诞生，这标志着中国政治思想即将背离西方的政治逻辑。自此以后，无论中国国民党，还是中国共产党，在政治实践中，都抛弃了西方的经典宪法模式，探讨中国自己的道路。在这一意义上，“中国特色”早就已经萌芽。

夜上海论坛 2．新三民主义：国情的现代之维

纵观民主政治在西方世界几百年的历史发展，不难发现其三个核心要素：

夜上海论坛 一是以民族国家为依托。人们普遍认为，民族国家是现代西方社会建构的共同体，于1800年前后在西方逐渐取得支配性地位{19}。在这一时期，立宪主义、民主政治等孪生思潮蓬勃发展。时至今日，不难发现，民族国家强大的地方（如欧美等国家），民主政治的实践就较好，那些处于战乱、分裂的国家，基本无民主政治可言。据此可见，民族国家的强大与繁荣直接关涉民主政治的实践。当今不少人都惊叹，甚至垂涎于美国的民主政治，并把它归结为联邦党人的功劳，但仔细研读《联邦党人文集》不难发现，美国建国者的最大功绩在于建立一个强大、统一的民族国家之理念，而不在于具体的制度设计。

二是以科学技术为依托的经济力量。科学技术与自由民主之间的关系是一个古老的话题。在古典思想看来，正义需要沉思的生活，依赖以实践为基础的技术对自由与正义的追求始终是最危险的幻想{20}。自马基雅维利以来的现代人文主义认为，人的本质乃是实践自由，只有依靠科学，人类才可能从自然中分离出来，从而获得真正的自由{20}2。在此理念下，西方世界经历几次工业革命，生产大量商品，从而使人免于匮乏与饥饿，并有余力追求人的尊严（笔者认为，民主政治是使人有尊严的政治）。从当今世界的情况看，经济比较发达的国家，一般说来其民主政治大多欣欣向荣，贫穷落后的国家则往往无民主政治可言。因此，从历史角度看，民主政治与经济发展水平常常存在正相关关系。从上述意义可见，以科学技术为依托的经济力量是解决“民生”问题的关键。正是在这一意义上，邓小平说“科学技术是第一生产力”。

三是以人的尊严为基础的“民权”。以科学技术为核心的现代经济使人免于匮乏与饥饿，从而将人从自然、集体中解脱出来，并为自由奠定坚实基础。而在自由状态中展现自我精神价值，过一种有尊严的生活，则是民权的核心问题。

笔者认为，“民族”、“民生”、“民权”是现代民主政治的三个基本因素，只是在不同国家、甚至同一国家的不同历史阶段，三者之间的相互关系不同而已。就中西方而言，由于西方现代化较早，三者在历史上基本是“历时性”地依次经过；而中国的现代化较晚，三者在历史上基本是“共时性”的，这正是中国现代民主政治的复杂性所在。

在中国，孙中山先生最早看到三因素对于现代民主政治的意义，并将中国问题概括为三民主义，后来国共两党都提出要继承“三民主义”。然而，基于对“民权”、“民生”、“民族”三者关系的不同理解，国共两党对军政、训政、宪政三阶段论采取了不同的态度。由于国民党不能认识“民权”、“民生”对于“民族”的意义，因而孤立地理解民族主义，认为只要军事革命完成，宪法、宪政就可实现。关于这一点，钱端升先生认为，当时中国最大最急的任务在于维持国内治安，增进行政效率，发展国民经济，从而完成国民革命—“三民主义的革命”；“三民主义的革命”成功了，则民治民权尽在其中，宪政自然是顺水之舟，不求自来，因此，当政者不要急于字面宪法的完成，而应努力于政治经济的改进{17}178如果定要立宪，则也要明白，它只是借用宪法的名义，“简要，切合国情，不涉理想，也不夸大”，而成为国家组织大纲{17}179。这种认识本质上是通过强化国家权力、增进国家经济实力等方式，强化国家的整体性与统一性，形成现代民族国家。这正是现代“民族主义”的应有之意。但问题在于，国民党未能理解国家与个人之间的互动关系，不关注“民生”、“民权”对于国家建设的基础性意义，更未能将国家建设取得的成果循序渐进地转化为公民个人的福祉（包括民生、民权），因而将公民个人的福祉机械地置于国家建设之后。因此，在国家统一后的一段时期内，只有形式的国家而没有实质的个人，国家不为个人所有而为一个政党所有，一党专制与党政不分的“训政”随之成为从军政到宪政的过渡阶段。

然而，共产党自革命之日起，就充分理解“民权”、“民生”、“民族”三者之间的相互依存关系：“民生”是“民族”的根本动力，“民族”是“民生”的必要条件；“民权”是“民族”的根本价值，“民族”是“民权”的根本保障；“民生”是“民权”的物质条件，“民权”是“民生”的价值升华。可见，三者中任何一项的实现都在一定程度上伴随着其他两项的实现，单纯地实现其一都是不可能的；三者之间的相互依存关系本质上表现为国家与个人（在法的视野中表现为国家权力与公民权利）之间的良性互动，即国家的存在以个人的存在为目的，不以个人为目的的国家既无价值也不可能“现实”地存在，但个人的存在离不开国家的存在，离开国家的个人是不可能的。这就要求在进行民族国家建设的同时（而不是之后），必须与之相适应地进行以个人为中心的民生与民权建设。因此，逻辑上以民族独立为核心的军政、以政权建设为核心的训政、以民生与民权建设为核心的宪政三个阶段，在现实生活中不是时间上的先后关系，而是空间上的相互渗透关系。也许正是基于这种考量，共产党几乎没有考虑“三阶段”理论。尽管“民族”、“民生”、“民权”相互依存，因而理应表现为一种理想的平衡状态，但由于不同历史时期面临的问题存在差异，这个平衡点势必也会存在差异，并致使其中之一在特定历史条件下表现得特别突出，从而成为问题的根本矛盾。

应该说，“三民主义”揭示了民主政治的基本要素，并将其中国化（这在某种意义上大概是孙中山先生能够成为“国父”的重要原因）。尽管三者之关系在当下中国的表现不同于过去，但这三要素及其新关系仍然存在。因此，在民权高涨，民主政治大力推进的今天，仍要历史地、辩证地审视三者之间的关系，谨防在将民权作为民主政治的唯一考量因素而不顾其他两个因素的情况下，激情地呼吁民主。否则，其最终结果可能是“悲情”的。尤其需要强调的是，新中国成立后，民权建设一直伴随着民生建设而展开，民生建设始终是民权建设的基础。在这样的背景下，党的十七大报告提出了“以民生为中心的社会建设”的新论断。

夜上海论坛 3．自由民主：国情的西方之维

夜上海论坛 无论是传统文化的现代转型，还是近现代中国问题（民族、民生、民权），都是在西方现代民族国家入侵背景下提出的。中英第一次鸦片战争失败，清王朝举国上下为之震惊，“师夷长技以制夷”的洋务运动应运而生。中法战争失败说明洋务运动的“坚船利炮”不能解决中国问题，随后催生了维新变法的改良派，自此西方民主政治思潮进入中国思想家、政治家的视野。以1911年辛亥革命为开端，中国历史发生了根本性转变。1912年的《中华民国临时约法》，标志着民族资产阶级民主立宪的开始。以严复为代表的资产阶级改良派以英国为榜样，提出“以自由为体，以民主为用”，主张在资本主义自由竞争基础上，建立“三权分立”的民主政治。以孙中山为代表的民族资产阶级革命派提出了“三民主义”，即“民族”、“民权”、“民生”。其中，民权是三民主义的核心，它要求建立一个主权在民、权力分立的民主共和国。“无论是虚君共和也好，还是民主立宪与民主共和，都是形式，但实质一致，即要求从君主专制和封建官僚统治体系走向适应现代经济基础的民主分权制。因此，改良派与革命派的手段虽有不同，但在目标上却是相似的，都是西方启蒙思想的继承者与践行者。”{21}后来，无论是国民党还是共产党，都将民主作为政治的正当性基础与国家政治形态。中国现行宪法不仅确立了“人民民主专政”，还规定了“依法治国”与“人权保障”。纵观中国近现代史，人们对西方自由民主的价值，经历了从被动接受到承认肯定，最后到积极促进的发展历程。在这一意义上，自由民主是中国国情的重要维度，并随着民族、民生问题的解决而进一步提升其重要性。

夜上海论坛 然而，尽管当下的政界、思想界乃至普通民众都接受自由民主的价值理念，并形成基本共识，但通过什么制度、以什么速度来实现，却存在严重分歧。比如有学者倾向于通过借鉴西方的分权政治制度予以实现，政治家则倾向于通过构建中国特色社会主义政治制度予以实现。笔者认为，西方分权政治制度总体体现了西方分散型文化传统，是西方人心智与生活方式的反映，从总体上对其予以借鉴，不能解决中国人的问题，中国民族资产阶级的失败充分说明了这一点。而当下“民主集中制”的政治安排，既体现了中国大一统的文化，也有利于解决当代中国的问题。当然，“民主集中制”的根本矛盾（即到底民主是主导方面，还是集中是主导方面）是历史性的。另外，有学者总想一蹴而就地实现民主，政治家则倾向于循序渐进地推进。笔者认为，从历史经验看，民主并不是一个独立的问题，其发展程度取决于民族建设（强大、统一、有序的国家）与民生建设（核心是经济问题），若没有这两个基础，民主只是“镜中花、水中月”。

毫无疑问，国情的这三个基本因素从整体上决定了“中国特色”的历史必然性。遗憾的是，现实生活中有不少人仅仅将“中国特色”作为政治口号。其实，在古典政治哲学的视野中，封闭性、差异性是共同体（国家是其形态之一）的本质，因而是绝对的，而开放性、同一性则是相对的、暂时的。在这一意义上，现代每个国家都有自己的“特色”。可以说，不理解“中国特色”，就不可能产生解决中国问题的政治智慧。

夜上海论坛 （二）宪法思维是促进社会主义民主政治的核心

尽管有不少学科的学者服务于社会的方式是将其理论直接运用于社会，但宪法学家则必须以宪法为媒介，将其理论间接地运用于社会生活，而不能抛开宪法规范径直地运用理论。在这一意义上，宪法学家不仅要具备一般学者所具有的理论思维，还必须具备高超的宪法思维。本文将宪法思维界定为运用宪法思考问题、解决问题的思维方式。

夜上海论坛 1．宪法思维是法治思维

从价值角度而言，宪法思维以保障人权为核心，同时融合民主与法治的精髓。列宁曾指出，宪法就是一张写着人民权利的纸；法国《人权宣言》认为，凡权利无保障的社会就没有宪法。保障人权是宪法的核心价值，正是保障人权的需要催生了宪法，宪法中的各项制度归根到底是为保障人权服务。因此，是否有效保障人权是衡量一部宪法是否优良的重要指标。甚至可以说，不保障人权、不体现人性尊严的宪法不足以称之为宪法。同样，宪法思维以保障人权为根本目标，是“以人为本”的思维。它从人的角度观察世界、用人的思想思考世界，将纷繁复杂的社会关系转换为权利义务关系，通过保障人权实现宪法自身的价值。同时，民主和法治是人类孜孜以求的两项基本价值。民主即“多数人的统治”，其精髓在于人民是国家事务的最终决定者，体现了人民对政治参与的诉求，也是人民作为宪法主体地位的彰显。法治即“法的统治”，它要求“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”{22}。法治的精髓在于政府受到普遍制定的法律规制。然而，民主与法治又是两个容易被人扭曲的概念，譬如民主易蜕变为多数人的暴政，而法治则易成为当权者凭借法律恣意侵犯人权的工具。而宪法思维则将民主与法治的精髓较好地融合在一起，共同为保障人权服务：宪法思维是民主的思维，它通过制度安排彰显人民的主体地位，保障人民的民主权利；宪法思维也是法治的思维，它要求全体社会成员，尤其是权力的执掌者尊重宪法的极大权威，树立宪法至上的观念，在全社会形成遵守宪法、崇敬宪法的良好氛围。可以说，宪法思维既使民主处于法治范围内，又使法治具有深厚的民主基础，并使两者在以保障人权为核心的宪法实施过程中相互促进、相得益彰。

夜上海论坛 2．宪法思维是历史思维

夜上海论坛 宪法思维兼顾传统、立足现实、面向未来。宪法是一个民族传统的积淀。作为主观性范畴的宪法思维，在思维者头脑中形成的过程，就是与传统观念的冲突与融合过程；作为具有客观性质的宪法思维，在形成过程中，也必然会受外在于思维者的文化背景影响，从而带有传统的烙印。因此，解读宪法，运用宪法思维执政，不可忽略历史的延续性、传统的深刻性和文化的传承性。唯回溯历史、回顾传统、回归文化，方能全面、透彻地把握宪法。同时，宪法作为法律规范，其主要的指向对象是现实社会关系，而宪法思维毕竟是现时代人的头脑中形成的主观认知，因而现实环境对宪法思维的形成具有决定意义。因此，宪法思维的立足点，在于其赖以存在的现实社会，它关照现实生活以及社会运行实际，并以解决现实问题为主要着力点。此外，宪法不仅是传统的产物，不仅以现实世界作为其主要作用场域，而且宪法还关注未来。当代立宪主义的根本精神之一，在于透过主张拉长的时间规范对后代子孙进行规范控制{23}。因此，宪法思维以构筑人类社会的理想境界为主要目标，以一种长远的未来眼光，注重人类的可持续发展。当然，宪法思维的传统性、现实性与未来性并不是孤立的。它关注不同世代的宪法对话，以宪法为媒介将不同世代的人类利益集合在一起，并进行合理分配。

3．宪法思维是综合思维

宪法思维是经济、政治、文化和社会“四位一体”的综合性思维。其一，宪法思维是以市场经济为导向的思维。宪法植根于市场经济的土壤，它主张市场开放、市场主体地位平等，并为市场运行提供根本性的法律保障。宪法思维要求执政者尊重市场、尊重市场主体，按市场规律办事，发挥市场在资源配置过程中的基础性作用。其二，宪法思维是以民主政治为导向的思维。宪法是近代资产阶级民主革命的产物，它以人民主权为逻辑起点，是民主事实法律化的基本形式。同时，宪法肯定国家的民主性质，规定国家的民主制度，明确人民的民主权利，为民主政治的发展奠定法律基础。宪法思维要求尊重人民的主体性地位，保障人民的民主权利，体现人民的意志，并通过合乎民主的方式执政。其三，宪法思维是以宽容文化为导向的思维。宪法不仅是有形的制度，也是无形的文化。宪法是自由民主文化的产物，因而先天地具有浪漫主义文化气质。它通过制度安排和政策引导，为多元文化的表达和繁荣提供制度空间。宪法思维要求执政者尊重多元文化，努力推进文化事业的繁荣与发展，形成“百花齐放、百家争鸣”的良好文化氛围。其四，宪法思维是以和谐社会为导向的思维。宪法是制宪过程中人民共识的产物，是社会各阶层相互妥协的结果，体现了社会各阶层的利益，并为不同社会群体的利益表达提供渠道。宪法思维要求执政者合理疏导社会矛盾，重视各社会阶层的利益要求，充分考虑社会弱势群体的利益诉求，通过制度安排预防和解决社会矛盾。

（三）政治智慧是推进社会主义民主政治的关键

政治是人的实践活动的总称，因此政治智慧是实践智慧（与理论思维相对），受制于人的心智与经验。由于人的心智与经验的复杂性与多样性，政治智慧没有统一的理论与固定的形态。尽管如此，但纵观理论家的思考与政治家的实践，我们可以将政治智慧界定为主体通过理论（或信念）改良政治生活的活动，因此是主体处理理论与政治之关系的实践活动。据此，可把政治智慧分解为三个基本要素：一是主体；二是政治；三是理论。由于政治要求主体正视现实，理论要求主体追求绝对真理，而人的生活要求政治与理论审慎妥协，这就要求学者在两个极端（正视现实与追求真理）之间寻求妥协的技术：表达技艺。因此，在内容上，可以把政治智慧界定为学者在正视现实基础上通过高超的表达技艺，实现理论与政治之间审慎妥协的活动。

夜上海论坛 1．正视现实是政治智慧的源泉

宪法学家要运用自己的理论解决现实问题，不仅要有成熟的理论，更须“正视”现实。“正视”要求我们不能戴着“有色眼镜”看问题，区分主观价值与客观存在。对于社会问题，须首先追问是什么、为什么、怎么来的，并客观评价它在当前历史条件下的合理性。“正视”既不等于为现实辩护，也不等于不批判，而是将其作为批判、构建、完善、变革的前提。因此，这样的批判是“睁开眼睛批判”，而不是“闭上眼睛批判”。

“正视”首先是一种为学的方法。它要求我们在批判之前设身处地地理解批判的对象，客观评价它的历史基础、当下赖以存在的客观条件，以及在未来历史变迁中，这些基础与条件是否存在或者在多大程度上存在。唯有如此，才不仅能够确立战略（一定历史时期内的终极目标），更能与时俱进、审时度势，巧妙灵活地确立、运用“战术”（不同历史阶段内的具体方法）。因此，作为一种方法，“正视”不是保守守旧、固步自封、原地踏步。相反，它是为了更有的放矢、更富建设性、更具可行性的“批判”。其次，“正视”还是一种为学的态度、一种精神境界。许多政治道路的确立与选择、制度的设计与安排，并不依凭于个人的喜好，绝大多数是某一精英阶层甚至是历史（本质上是所有人的无意识）的选择。这种选择凝聚着前人的经验与智慧。从主体上看，“正视”当下政治，就是理解前人的智慧，设身处地地“思前人之所思”，“想前人之所想”，而不是“两耳塞豆”，“思自己之所思”，“想自己之所想”。因此，“正视”在方法上要求理解并超越前人，而不是抛弃，甚至彻底否定前人。这是一种“谦逊”的美德。对于个人，这种美德关乎道德修养与生活品质；对于民族，这种美德关乎社会进步与法治文明（俗话说，“文明源于道德”）。美国宪法的良好实施并不是因为宪法文本多么完美（任何法律、制度都有缺陷），而在于“谦逊”与“妥协”的民族精神（如“遵循先例”在某种意义上就是谦逊精神的体现）。这样，每个人都会审慎地运用自己的权利与权力。基于此，笔者认为，美德不是法律之外的抽象说教，而是存在于法律之中的活的灵魂，并在为学、为人、为事中得以表现。因此，方法即态度，方法即精神，一体两面。

夜上海论坛 在“中国特色社会主义法治”这一时代背景下，中国法学关注当下的倾向越来越强。然而，由于有些学者仅仅只看到当下，因而要么抛开法律而屈服于现实，表现出为现实辩护；要么直接运用现行法律，批判现实与法律严重脱节；更有甚者用西方的制度与理论体无完肤地批判现实与制度。在笔者看来，忽视“当下”的历史性是一些学者不能客观“正视”当下政治的重要原因之一。历史包括过去、现在与未来。回顾“过去”，就能知道当下的“源流”；洞悉“现在”，就能准确把握眼前的根本矛盾；把握历史的逻辑，就能寻找到未来的方向。基于此，“看问题不要孤立地看，要看到历史，要有历史意识，懂得历史渊源，这是基础。有了历史意识和历史调查，法律基础才更成熟，才会懂得某些案件该怎么处理，某些冲突该怎么防止，防止它成为法律事件。有的成为法律事件很好，有的成为法律事件不好，很麻烦，要制止。”{24}

为了“正视”现实，宪法学家应该“培育一种基于宪法的政治意识，尤其是培养基于宪法序言的政治意识。中国宪法序言跟任何国家都不一样，就是中国特色，是中国政法制度的基础，是一种艺术。”{24}在我们看来，《宪法》序言与《宪法》第一条是中国宪法的灵魂，也是其他制度的基础，是理解中国宪法的钥匙。序言阐述了中国宪法的历史正当性：通过历史的梳理，制宪者实际上在告诉人们，中国需要宪法，但不是西方意义上的宪法，而需要基于中国历史与符合中国国情的宪法。宪法第一条则回答了中国特色社会主义宪法的政治本质—人民民主专政。所有其他制度（包括人大制度）都是在这一决断基础上做出的。遗憾的是，由于一些中国宪法学家将宪法与法律相等同，因而将其注意力都集中于制度规范，从而忽视了宪法中的政治考量。

2．审慎妥协是政治智慧的灵魂

夜上海论坛 政治智慧是处理理论与实践之关系的高超艺术的总称。然而，关于人与人类事物的理论，人们最早关注的要么是最佳秩序、正义的秩序，要么是自然状态。但这两种理论关注的都是最理想、最简单的情况（这就像牛顿第一定律描述的“没有摩擦力”的情况一样），它们绝大多数是并不存在的“假设”，不会在实际生活中出现。但现实政治生活总是千变万化，甚至是非理性的，因而没有纯粹的正义，并且每一种社会秩序都根本有别于自然状态。因此，政治智慧总是与例外、修正、平衡、折衷或混合打交道。这是因为，当“形而上学的权利在进人El常生活时，就像光线在穿过厚厚的介质一样，由于自然规律的作用，它们笔直的线路被扭曲了”，既然“社会的目标有着最大可能的复杂性”，“原初的人权”就无法坚持“在原先方向上的那种简洁性了”，“[这些权利]在形而上学上有多么真切，它们在道德和政治上就有多么虚假。”因此，政治智慧需要“最精妙复杂的技巧”{25}。

由于理论不可避免地具有简单性与有限性，而人的政治生活具有复杂性与无限性，因而当我们观察现实时，视角可能单一，理解在多数情况下则可能片面，故任何对现实的改造都必须审慎。因此，政治智慧需要“审慎”，而不需要“激情”（它是理论的美德）。用英国保守主义政治家柏克的话说：“审慎，是一切事物的美德，在政治领域中则是首要美德。审慎不仅是政治生活与道德生活中的首要价值，也是政治生活与道德生活的指导者、调节者和标准。”[14]虽然审慎在实践中表现形式多样，但应该对之形成如下共识：首先，审慎反对走极端，要求遵循“中道”，即寻找“过度和不及的居间者”{26}。具体说来，不要直接用理论代替现实，将理论不折不扣地实现，因此审慎要求理论“打折扣”。其次，审慎反对一蹴而就，要求循序渐进。社会生活总是不以人的意志为转移，因此理论的实现也必须循序渐进。最后，审慎不仅需要批判的武器，更需要肯定现实的态度，这一点前文已经做了讨论。

因此，审慎要求遵循“中道”，而“中道”需要在两个极端之间相互“妥协”。在这一意义上，“政治是一门妥协的艺术”。而妥协是指在事物发展过程中，矛盾的一方或多方，为推动事物向着有利于自己的方向发展，采取非对抗性方式以解决矛盾而遵循的思维方式、处事准则和制度规范。在古典时代，社会相对单一，妥协主要指政治与哲学的妥协。笔者以为，这是人类社会最源初、最基本的妥协。随着现代社会的到来，在社会多元化与权利（力）分立化的情况下，妥协主要指主体之间的妥协。因此，宪法学家与政治， 家之间也应该妥协，以达成最低限度的政治共识。只有这样，才能交流、沟通与对话，从而实现理论对社会的有效关怀。

3．表达技艺是政治智慧的手段

夜上海论坛 在古典政治哲学看来，真理就其本性而言具有“癫狂性(madness) ”。也可以说，就其本性而言，真理与政治社会往往并不相容：为维护自己的绝对自由，真理必然会漠视一切道德习俗、怀疑和亵渎一切宗教和神圣。因此，哲学作为一种纯粹的知性追求，对于政治社会来说很可能是危险的、颠覆性的。然而，政治生活是人不可逾越的一个过程，绝对脱离现实的政治生活是不可能的，因而人必须正视它的存在。因此，“正视现实”（即政治）与“超越政治”（即真理）使人面临两难的境地[15]。

尽管真理对政治可能具有颠覆性影响，但政治生活又是人无法回避的。因此，学者既要表达真理以改造社会，又要考虑政治社会的现实状况，这就要求其表达必须具有高超的技艺。古典哲人将这一技艺概括为“隐微修辞”，亦即要求表达要言语适度，切忌原封不动地将癫狂的思想予以直白表达。这是一方面。

夜上海论坛 另一方面，学者的真理往往是少数人的知性活动，而大多数人生活在不合理的“意见”（与真理相对）之中。由于意见对维系社会秩序是必须的，因而在这一意义上，不合理的“意见”具有了合理性。因此，理论对“意见”应给予必要的尊重，而不是一味地用知性真诚改造，甚至取代社会“意见”，否则会导致社会的失序。古希腊人以“毒害青少年”为名，判处苏格拉底死罪，就充分说明了这一点。具体而言，关涉社会基本价值与秩序的宪法学，必须关照中国宪法，对历史传统、当下问题、社会生活、宪法体制等给予深切理解，切不可脱离现实，不顾历史本身的发展逻辑，一味地用西方宪法改造中国，用理想代替现实。其次，相对于“意见”而言，知性真诚毕竟是理想。为了实现知性真诚对社会的改造，真理必须被表达（书面或口头）出来，以促进社会向美好的方向发展。但由于真理与当下“意见”可能会存在冲突，而“意见”对于维系当下社会秩序又是必须的。因此，为解决这对矛盾，古典政治哲学在表达过程中力求“言语适度”。古人将其称为“隐微修辞”，“政治上有忌讳而不直言的‘真正的教导”，，这与任何人都能一读（听）就懂的“俗白教导”相对立。笔者认为，古典政治哲学坚持“言语适度”的表达技艺，还有一个原因即自己的真理不一定正确，即便正确也可能具有相对性。“言语适度”是一种不十分确信的表现，是基于对个人有限性的认识。因此，古典哲人始终对理论保持一种谨慎的态度，对现实始终给予几分尊重。这既是一种谦逊的态度，也是宪法最为重要的精神。如果没有这种精神与理念，而仅凭法律技术，宪法是不可能实现的。

结语

夜上海论坛 一切有价值的思想都产生于对当下的忧患意识。尽管中国宪法学已经取得丰硕成果，但对中国社会的解释仍然相对乏力，其社会贡献与宪法作为国家根本法的地位并不相称。正是基于这样的认识，笔者提出了本文的命题。虽然文中的许多观点有待推敲，但希望抛砖引玉，能引起共鸣。

【注释】

夜上海论坛 [1]“人们只有借助部分才可理解整体，但何为部分，唯在对整体具有一种‘前理解’时，方能知晓。”（阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[M]．郑永流，译．北京：法律出版社，2002:52.）

[2]实际上，自然科学的许多理论也是如此。如牛顿“第一定律”假设的无摩擦力的“理想状态”。

夜上海论坛 [3]“‘隐讳教导’则是只有少数训练有素而且仔细阅读的人反复琢磨文本才能领会。之所以如此，就在于‘古典政治哲人’深刻地认识到哲学与政治的冲突，因为哲学是一种力图以‘真理’取代‘意见’的知性活动，但任何‘政治社会’的存在却离不开该社会的‘意见’即该社会的主流道德和宗教信念，以及以这种主流道德和宗教为基础制定的法律；如果这些‘意见’被‘哲学’颠覆，也就可能导致该政治社会的瓦解。但由于‘哲学’从根本上就是要求‘真理’来取代‘意见’，而几乎任何政治社会的意见都不可能是‘真理’，因此哲学对于政治必然是有颠覆性的，也因此哲学的真正教导即‘隐讳教导’，必须只限于少数人知道，以免危害政治社会。”（甘阳：《政治哲人施特劳斯．古典保守主义政治哲学的复兴[G]．列奥·施特劳斯．自然权利与历史，彭刚，译．北京：北京三联书店，2006:80.)

夜上海论坛 [4]波普尔认为：“我们是真理的探索者，而不是真理的占有者。”因而科学的目的是“追求逼真性”，“提高逼真性”。（卡尔·波普尔．客观知识[M]．舒伟光、卓如飞，等，译．上海：上海译文出版社，2005:53，65，80.）

夜上海论坛 [5]转引自：马克斯·韦伯．社会科学方法论（汉译本序）[M]韩水法，莫茜，译北京：中央编译出版社，2005:5.

夜上海论坛 [6]哈贝马斯．合法化危机，刘北成，曹卫东，译．上海：上海人民出版社，2000:127.

[7]参见周叶中．今日中国论坛，2007年第8期有关文章。

[8]戴雪在1883年的牛津就职演说（演说的主题为“英国法可以在大学中传授吗？”）中强调了职业界与学术界之间的分野，认为法学的任务“就是将法律作为一个融贯的整体加以阐明，并分析界定法律概念，将浩如烟海的法律规则化约为一系列井然有序的原则，并协助、激励和指导法律文献的改革和创新……”。因此，宪法学者“必须认识到自己并不是在充当批评家、辩护者或赞颂者的角色，而仅仅是一位阐释者；他的任务既不是抨击，也不是护卫宪法，而仅仅是解释宪法的规则”。因此，宪法学者对宪法的解释必须首先承认宪法（整体意义上的类型，表现为特定的宪法体制）的存在，在此基础上理解、解释、应用宪法。选择何种类型的宪法是政治家（是最为典型的职业界）应该做出的政治决断，而不是宪法学家的职业领域。（马丁·洛克林．公法与政治理论[M]．郑戈，译．北京：商务印书馆，2000:33，23.）

夜上海论坛 [9]毛泽东同志在《中国革命和中国共产党》中提出的重要理论原理：“认清中国的国情，乃是认清一切革命问题的基本依据”。（毛泽东选集：第3卷[M]．北京：人民出版社，1996:625.）

夜上海论坛 [10]“文化仿佛是人类生活实践的‘内面’，外部世界必须象征性或者‘理论性’地被描摹在上面。”约恩·吕森．历史思考的新途径[M]綦甲福，来炯，译．上海：上海人民出版社，2005:39.

夜上海论坛 [11]转引自：许章润．说法活法立法—关于法律之为一种人世生活方式及其意义（增订本）[M]．北京：清华大学出版社，2004:59.

[12]惯性是物理学中的概念，惯性的大小只与物体的质量有关，与速度无关。在此，我们把文化形成的历史比喻成物体的质量，以说明文化传统的特性。

[13]这里借用了昂格尔的“历史包袱”一词。(R·M·昂格尔现代社会中的法律[M]．吴玉章，周汉华，译．北京：译林出版社，2001:1.

第14篇

夜上海论坛 【关键词】三民主义；五权宪法；孙中山

夜上海论坛 [abstract]Theeducationalworldhasused“thefive-powerconstitution”toclaimthatMr.SunYat-Sen’solddemocracyconstitutionideologyortakestheSunYat-Senconstitutionthoughtthecore.Thearticlehadpointedout“thepower”thescientifictheoryistheSunYat-Senconstitutionthoughtcore,“thefive-powerconstitution”manifeststhepotencygovernment’sconstructiontheory,ismerely“thepower”ascientifictheoryaspect.

[keyword]ThreePeople’sPrinciplesofSunYat-sen;Five-powerconstitution;SunYat-Sen

前言

夜上海论坛 宪法思想或宪法理论体系，是有关国家公共权力的来源、归属、配置、运行、监督和救济的政治、法律理论系统。只有具备这五个要素，才能构成完整的宪法思想体系。宪法思想体系作为其中的一个子系统，是独立的、完整的、严谨的。三民主义是孙中山理论的全面总结与精炼概括，而“权能”学理与三民主义、五权宪法的内在关系就颇值探究。

一、三民主义与孙中山宪法思想的关系问题

三民主义是民族、民权、民生三大主义的简称。先生始终认为，三大主义是与欧洲的自由、平等、博爱思想和美国的民有、民治、民享思想分别一一对应的。

民族主义要解决的是国家公共权力的合法性问题。早先，他认为是满族非法夺取了汉族政权，民族主义要解决的就是汉族清朝统治夺回政权，并且归汉族全体族众所有的问题。后来，先生用共和思想对民族主义进行了发展，提出了五族共和、反对帝国主义的主张，不再以民族对民族的革命夺权作为民族主义的核心内容，而是主张中华民族应当废除封建帝制，实行五族共和，反对帝国主义的霸道行径，倡导世界各族大同的共荣精神。

民权主义实质上就是民主思想。先生主张以民主共和取代君主专制，并强调人民对国家公共权力的实质控制，避免西方国家名义上实行人民，实际上由政府官僚和新兴贵族垄断、僭越国家公共权力的异化现象，而且与相对应地提出了“公仆”思想。换言之，为了不至于重蹈西方国家的覆辙，即要么权力被官僚独揽，人民无权，要么人民不相信政府，，先生就用“民权”来翻译“democracy”，而不沿袭已有的“民主”之称，并明确提出了“人民权”和“政府能”各司其职的“权能”学理。

至于民生主义，先生认为，人民只有在自己当家作主，并且委托德才兼备的专家高效能治理国家的状况下，才可能过上幸福的生活，政治运行状况对人民生活具有先决性作用。

综而言之，三民主义是革命夺权、民主建国、促进民生的完整理论体系。从上述对三民主义的解析中，不难看出，关于国家公共权力的来源与归宿问题，已经在民族主义部分得到解决；民权主义则事实上是以国家公共权力的配置、运行、监督和救济为核心而展开的，孙中山宪法思想全然隐含于民族主义和民权主义这两部分之中。而民生主义则是孙中山宪法理论构建的最终目的，是整个社会发展的动力之源。由此可见，孙中山先生的宪法思想是三民主义的核心部分，两者之间是种属关系。

二、五权宪法与孙中山宪法思想的关系问题

夜上海论坛 在对五权宪法内涵和外延的界定上，基本上可以分为三类：

第一类观点把五权宪法基本上界定为政体模式层面，即五权分立，并依政府权力集中程度之别，形成分权论与集权论两说；

夜上海论坛 第二类观点对五权宪法进行两个层面的界定，既是上述政体模式，还是一种政治理念或宪法理论，是权能分别学理与五权分立制定的综合体，依对理论与制度融合程度的不同视角，分别产生理论与制度的矛盾冲突论和统一和谐论两种看法；

第三类观点认为，五权宪法指代孙中山宪法思想体系，这是通说中的主流。

夜上海论坛 五权宪法并不包含政体的全部，而只是有关中央权力配置、运行、监督和救济的理论论述和制度设计，或者说基本上指的是中央政制。有的学者否定了第三类观点，并把孙中山的宪法思想概括为“三、四、五”，即“三民主义”、“四大民权”和“五权分立”。这一概括同样有指代过宽的错误。因为如上所述，三民主义与五权宪法思想应是统属关系，而不是相反。

从孙中山先生本人创立宪法理论的动机、途径，以及他对宪法概念和功能的认识上来考察，孙中山宪法思想的形成，经历了从崇尚西学、倡导美制，到融贯中西的历程。有史学家把这一历程称之为孙中山对传统文化的“离异”与“回归”。孙中山先生以救亡图存，挽救民族危机为己任，宣传和领导民族民主革命，并试图在中国创建“驾乎欧美之上”的民族政制以期达致民族之福祉。对这样一位革命先行者提出“彻底”离异传统文化的要求未免苛刻。他终身孜孜以求的就是从传统之中发掘优质基因，与欧美之良法美制相嫁接，培育出具有本土特质的最完美的政制，从面实现民族的复兴、社会的秩序、国家的强盛和人民的幸福。他对宪法寄予高度的希望：“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点尽在宪法”，“我们有了良好宪法，终能建成一个真正的共和国家”，“昔日日本不过一二留学生抄袭德国宪法几条，竟将国家救起”，“要想把中国弄成一个庄严华丽的国家，……只要实行五权宪法就是了”。这些言论是孙中山对欧美文化考察与研究的心得，宣扬于国内，一方面体现了孙中山对宪法作用的高度理想化，另一方面则反映了他对社会新秩序尤其是良善政制的渴求。在立足本土资源的政制探索之中，他先提出了作为制度的五权宪法构想，力图中西合璧；其后，他又为自己的政制构想创立了理论依据，即“权能”学理，从理论上对五权政制之建构进行了系统地论证。所以，笔者认为，“五权宪法”只是孙中山先生关于政制构设的代称，并不能涵盖其宪法思想体系，因为先生的宪法概念更多地是在英国文化之意义上使用的，指的是实在制度和游戏规则，只在明确的语境之中才指当今通称之文本宪法，即宪法典，而“五权宪法”则几乎一贯指称政制原则与制度设计，最典型的表述可以从先生晚年组织制订的《中国党纲》中找到：“以三民主义为立国之本原，五权宪法为制度之纲领”。三民主义是

夜上海论坛 创立和建设国家的指导思想，是理论基础，五权宪法是整个政治制度的核心构架。

三、权能学理与孙中山宪法思想的关系问题

何谓“权能”学理？孙先生是从讲“政治”为着眼点的。他认为，人类社会发展的根本动力在于“保”和“养”，这种需求决定了人类必需结群而居，于是便有了公共事务和公共权力。他说，“政”是“众人之事”，“治”就是“管理”，“管理众人之事就是政治”，由人民自己而不是由皇帝或者官僚管理公共事务，就产生“人民权”。我国疆域辽阔的自然环境和社会分工的发展，促使人民委托可信赖的“公仆”作为治国专家来管理国家，这些“公仆”只有享有必要的权力，才能全心全意为人民服务，所以就产生了“政府权”，又称为“政府能”，即“为人民做工的能力”。政府权源于人民权，服从并服务于人民权，人民监督、调控政府权的行使。这样，孙中山先生简明扼要地阐述了国家公共权力的产生，并且旗帜鲜明地倡导人民权和政府权的两权分离，人民对政府既要信任又要控制，可谓创新了传统的分权理论。人民权包括选举、罢免、创制和复决四权。政府权则分为立法权、行政权、司法权、考试权和监察权，五权分立，各司其责。至此，孙中山先生又发展了三权分立理论，是对分权理论的第二次创新。我们可以把“权能”学理的基本内涵概括为：人民、权能分治、四大民权、五权分立、以权驭能和九权平衡。

夜上海论坛 由此可见，只有“权能”学理方能真正概括孙中山宪法思想的个性特征与理论创新，五权宪法是“权能”学理的题中应有之义，是“权能”学理的一种制度设计，但是不可能是孙中山宪法思想的核心，更不是其概括或者代称。孙中山宪法思想作为一个完整的系统，统领于其中的灵魂就是“权能”学理。

【参考文献】

[1]耿云志．孙中山宪法思想刍议[J]．历史研究，1993，（4）.

[2]章开沅．从离异到回归辛亥前后史事论丛[M]．华中师范大学出版社，1990．

[3]孙中山．孙中山全集第4卷[M]．中华书局，1985．

[4]孙中山．孙中山全集第5卷[M]．中华书局，1985．

[5]孙中山．孙中山文集[M]．团结出版社，1997．

第15篇

夜上海论坛 【关键词】三民主义；五权宪法；孙中山

[abstract]the educational world has used “the five-power constitution” to claim that mr. sun yat-sen’s old democracy constitution ideology or takes the sun yat-sen constitution thought the core. the article had pointed out “the power” the scientific theory is the sun yat-sen constitution thought core, “the five-power constitution” manifests the potency government’s construction theory, is merely “the power” a scientific theory aspect.

[key word]three people’s principles of sun yat-sen; five-power constitution; sun yat-sen

前言

宪法思想或宪法理论体系，是有关国家公共权力的来源、归属、配置、运行、监督和救济的政治、法律理论系统。只有具备这五个要素，才能构成完整的宪法思想体系。宪法思想体系作为其中的一个子系统，是独立的、完整的、严谨的。三民主义是孙中山理论的全面总结与精炼概括，而“权能”学理与三民主义、五权宪法的内在关系就颇值探究。

一、三民主义与孙中山宪法思想的关系问题

三民主义是民族、民权、民生三大主义的简称。先生始终认为，三大主义是与欧洲的自由、平等、博爱思想和美国的民有、民治、民享思想分别一一对应的。

民族主义要解决的是国家公共权力的合法性问题。早先，他认为是满族非法夺取了汉族政权，民族主义要解决的就是汉族清朝统治夺回政权，并且归汉族全体族众所有的问题。后来，先生用共和思想对民族主义进行了发展，提出了五族共和、反对帝国主义的主张，不再以民族对民族的革命夺权作为民族主义的核心内容，而是主张中华民族应当废除封建帝制，实行五族共和，反对帝国主义的霸道行径，倡导世界各族大同的共荣精神。

民权主义实质上就是民主思想。先生主张以民主共和取代君主专制，并强调人民对国家公共权力的实质控制，避免西方国家名义上实行人民，实际上由政府官僚和新兴贵族垄断、僭越国家公共权力的异化现象，而且与相对应地提出了“公仆”思想。换言之，为了不至于重蹈西方国家的覆辙，即要么权力被官僚独揽，人民无权，要么人民不相信政府，，先生就用“民权”来翻译“democracy”，而不沿袭已有的“民主”之称，并明确提出了“人民权”和“政府能”各司其职的“权能”学理。

夜上海论坛 至于民生主义，先生认为，人民只有在自己当家作主，并且委托德才兼备的专家高效能治理国家的状况下，才可能过上幸福的生活，政治运行状况对人民生活具有先决性作用。

综而言之，三民主义是革命夺权、民主建国、促进民生的完整理论体系。从上述对三民主义的解析中，不难看出，关于国家公共权力的来源与归宿问题，已经在民族主义部分得到解决；民权主义则事实上是以国家公共权力的配置、运行、监督和救济为核心而展开的，孙中山宪法思想全然隐含于民族主义和民权主义这两部分之中。而民生主义则是孙中山宪法理论构建的最终目的，是整个社会发展的动力之源。由此可见，孙中山先生的宪法思想是三民主义的核心部分，两者之间是种属关系。

二、五权宪法与孙中山宪法思想的关系问题

夜上海论坛 在对五权宪法内涵和外延的界定上，基本上可以分为三类：

第一类观点把五权宪法基本上界定为政体模式层面，即五权分立，并依政府权力集中程度之别，形成分权论与集权论两说；

第二类观点对五权宪法进行两个层面的界定，既是上述政体模式，还是一种政治理念或宪法理论，是权能分别学理与五权分立制定的综合体，依对理论与制度融合程度的不同视角，分别产生理论与制度的矛盾冲突论和统一和谐论两种看法；

夜上海论坛 第三类观点认为，五权宪法指代孙中山宪法思想体系，这是通说中的主流。

五权宪法并不包含政体的全部，而只是有关中央权力配置、运行、监督和救济的理论论述和制度设计，或者说基本上指的是中央政制。有的学者否定了第三类观点，并把孙中山的宪法思想概括为“三、四、五”，即“三民主义”、“四大民权”和“五权分立”。这一概括同样有指代过宽的错误。因为如上所述，三民主义与五权宪法思想应是统属关系，而不是相反。

夜上海论坛 从孙中山先生本人创立宪法理论的动机、途径，以及他对宪法概念和功能的认识上来考察，孙中山宪法思想的形成，经历了从崇尚西学、倡导美制，到融贯中西的历程。有史学家把这一历程称之为孙中山对传统文化的“离异”与“回归”。孙中山先生以救亡图存，挽救民族危机为己任，宣传和领导民族民主革命，并试图在中国创建“驾乎欧美之上”的民族政制以期达致民族之福祉。对这样一位革命先行者提出“彻底”离异传统文化的要求未免苛刻。他终身孜孜以求的就是从传统之中发掘优质基因，与欧美之良法美制相嫁接，培育出具有本土特质的最完美的政制，从面实现民族的复兴、社会的秩序、国家的强盛和人民的幸福。他对宪法寄予高度的希望：“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点尽在宪法”，“我们有了良好宪法，终能建成一个真正的共和国家”，“昔日日本不过一二留学生抄袭德国宪法几条，竟将国家救起”，“要想把中国弄成一个庄严华丽的国家，……只要实行五权宪法就是了”。这些言论是孙中山对欧美文化考察与研究的心得，宣扬于国内，一方面体现了孙中山对宪法作用的高度理想化，另一方面则反映了他对社会新秩序尤其是良善政制的渴求。在立足本土资源的政制探索之中，他先提出了作为制度的五权宪法构想，力图中西合璧；其后，他又为自己的政制构想创立了理论依据，即“权能”学理，从理论上对五权政制之建构进行了系统地论证。所以，笔者认为，“五权宪法”只是孙中山先生关于政制构设的代称，并不能涵盖其宪法思想体系，因为先生的宪法概念更多地是在英国文化之意义上使用的，指的是实在制度和游戏规则，只在明确的语境之中才指当今通称之文本宪法，即宪法典，而“五权宪法”则几乎一贯指称政制原则与制度设计，最典型的表述可以从先生晚年组织制订的《中国党纲》中找到：“以三民主义为立国之本原，五权宪法为制度之纲领”。三民主义是

创立和建设国家的指导思想，是理论基础，五权宪法是整个政治制度的核心构架。

三、权能学理与孙中山宪法思想的关系问题

何谓“权能”学理？孙先生是从讲“政治”为着眼点的。他认为，人类社会发展的根本动力在于“保”和“养”，这种需求决定了人类必需结群而居，于是便有了公共事务和公共权力。他说，“政”是“众人之事”，“治”就是“管理”，“管理众人之事就是政治”，由人民自己而不是由皇帝或者官僚管理公共事务，就产生“人民权”。我国疆域辽阔的自然环境和社会分工的发展，促使人民委托可信赖的“公仆”作为治国专家来管理国家，这些“公仆”只有享有必要的权力，才能全心全意为人民服务，所以就产生了“政府权”，又称为“政府能”，即“为人民做工的能力”。政府权源于人民权，服从并服务于人民权，人民监督、调控政府权的行使。这样，孙中山先生简明扼要地阐述了国家公共权力的产生，并且旗帜鲜明地倡导人民权和政府权的两权分离，人民对政府既要信任又要控制，可谓创新了传统的分权理论。人民权包括选举、罢免、创制和复决四权。政府权则分为立法权、行政权、司法权、考试权和监察权，五权分立，各司其责。至此，孙中山先生又发展了三权分立理论，是对分权理论的第二次创新。我们可以把“权能”学理的基本内涵概括为：人民、权能分治、四大民权、五权分立、以权驭能和九权平衡。

由此可见，只有“权能”学理方能真正概括孙中山宪法思想的个性特征与理论创新，五权宪法是“权能”学理的题中应有之义，是“权能”学理的一种制度设计，但是不可能是孙中山宪法思想的核心，更不是其概括或者代称。孙中山宪法思想作为一个完整的系统，统领于其中的灵魂就是“权能”学理。

【参考文献】

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