司法保护论文范文

夜上海论坛前言：我们精心挑选了数篇优质司法保护论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

1．诺基亚诉华勤案的特征

当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。

2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突

目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。

夜上海论坛 二、我国软件专利司法保护的社会影响

基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。

1．对研发投入的影响

夜上海论坛 当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。

2．对软件专利申请的影响

通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。

3．对我国专利权保护国际评估的影响

专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。

夜上海论坛 三、对我国软件专利司法保护发展的建议

我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。

夜上海论坛 1．有限的司法能动性

夜上海论坛 对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。

夜上海论坛 2．与行政授权、确权程序的协调与衔接

第2篇

[论文摘要]近几年北京、上海、浙江的部分关于商号权与商标权冲突的案例，最终的结果几乎全部都是商号权侵犯了商标权，这样的结果暗含了两个问题：一是商号权的位阶低于商标权，二是商标权不会侵犯商号权。本文将对上述两个问题进行反驳并提出保护商号权的建议。

夜上海论坛 一、准确把握商号的概念

法学界对商号的的界定有广义说与狭义说，广义说认为商号与企业名称、厂商名称同义。狭义说认为商号是企业名称中的核心组成部分，反映企业名称的显著特征。笔者采用狭义说，第一个理由是因为本文从知识产权的角度讨论商号的问题，商号具有识别商事主体的作用，是商事主体独具特征的反映，是一种智力成果。第二个理由是因为商号与企业名称有很大的不同：一、从结构上看，商号包含在企业名称之中。商号是企业名称的重要组成部分，也是企业唯一可以自我命名和设定的一项内容。二、从功能上来说，商号主要用于区别同行业的不同企业，如“奇瑞”与“张小泉”，并因此与商标产生了交集；而企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映，能较全面地反映企业信息，因此不会与商标直接产生冲突。三、从使用范围来说，商号可以用于商品或者服务的包装、装潢、可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明，以表明产品或服务的来源。从这个角度说，保护企业名称就是保护商号，因为企业名称组成部分中商号才具有最突出的识别功能，是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志[1]。

夜上海论坛 二、商号权与商标权不公平的冲突

夜上海论坛 （一）商号权与商标权产生冲突的形式

所谓商标权与商号权的冲突，是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相近似的商品代表符号而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者之间存在某种特定联系，从而误购商品或接受服务，造成两者的权利冲突[2]。

夜上海论坛 有的学者认为，在实践中商标权侵犯商号权的案件少之又少，两者的冲突形式实际上表现为商号对商标专有权的侵犯[3]。有的学者认为两者的冲突其实就是两种：1.后注册的商标专有权侵犯先登记的商号权，如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店一案；2.后登记的商号权侵犯先注册的商标专有权，如北京高院终审的台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司一案。有的学者认为两者的冲突表现为三种，除上述两种以外还有一种即商标商号的交叉侵犯：当商号与商标不一致的时候，商标和商号分别被他人登记为商号、注册为商标。还有一种观点将冲突形式分为四种[4]：除了包含第二种观点以外还包括商号登记与驰名商标的淡化和将老字号注册为商标引发的冲突。

笔者同意第三种观点。第一种观点和第二种观点不全面，忽略了现实冲突的存在。第四种观点中的后两点无非是前两种观点中的特例，并无单独列出之必要。

（二）商号权与商标权产生冲突的原因

商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；商号是区别不同企业的主要标志。商号与商标的根本区别在于一个商标只能有一个注册人，而一个商号可以有多个使用人。商标、商号也有密切联系，尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。因此他们的冲突就显得不可避免。

夜上海论坛 法学界对商号权与商标权产生冲突原因的归纳大同小异，笔者将其归纳为五点：首先是地域性原因，因为首先商号的登记注册制在核准[5]机关所属地域范围内受到保护，即在不同的地域可以有相同的商号。但是商标不同，不论地域性，都有可能侵犯了先注册商标权利。其次的原因是行政管理部门不同。商标、商号的这种行政管理上的互不交叉，分别保护，各行其道。此为其二。关键的问题是，商号是一个企业的代表，商号所代表的企业如果生产的商品与雷同商标所代表的商品相同或者类似的话，又一定会使得消费者产生混淆。这就是第三个原因。第四个是法律法规方面的原因，没有专门保护商号权的法律法规。第五个原因即该冲突就是利益驱动一切的表现，可以说是一切违法事件的源动力。

（三）商号权在与商标权冲突中的不公平待遇

夜上海论坛 既然商号与商标的冲突必不可免那就表明两种权利的冲突已经发生，冲突的解决之道无非是牺牲一者的部分或全部利益或者是通过一定的规则协调两者的利益交集。商号权与商标权都有各自的权利载体和规制对象，彼此性质截然不同，前种解决方法是不可取的，那么我们就要创造出公平的规则来为两者各自划出生存空间。这个规则就是法律，但是在实践中这个规则并不公平，保护商标权的法律不论从数量上还是位阶上都要高出保护商号权的法律。

而且从笔者所见到的案例中，有这样两种现象[6]：一是涉及商号权利人告商标权利人的案件少之又少，大部分都是商号权侵犯商标权。在现实中商号权真的是很少被侵犯吗？张小泉案件和华光案件[7]可以看作是商标侵犯商号的专有权，但事实上本案是商标权利人状告商号权利人，只是诉求不予以肯定，间接的表明了商标权对商号权的侵犯。二是几乎所有的案例都有这样的现象：企业将商号注册为商标并用于商品或服务当中，而其他企业的商号与之相同后，前者都无一例外的通过侵犯商标专用权将后者告上法庭，而不是以侵犯商号权为诉由。这里是否暗含着这样一个逻辑：侵犯商标专用权的救济比侵犯商号权的救济效果更好，当事人可以获得更多的侵权损害赔偿呢？这些案例的存在显然是证明了这样的逻辑，但是这个逻辑本身是有问题的。

三、商号权相对于商标权在司法保护中的弱势地位

我国法律对商号和商标实行分别立法的制度。涉及商号保护的法律法规主要有：《民法通则》、《企业名称登记管理规定》（该规定对于商号的法律性质、地位、保护等问题规定的含糊不清）、《反不正当竞争法》等。有关商标保护的法律主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。

夜上海论坛 弱势之一：立法保护不完善。后登记商号权侵犯先注册商标权的时候，商标权总是可以得到保护，但是当后注册商标权与先登记商号权冲突的时候，对商号权的保护明显偏弱，商号与商标的共同点很多，都是区别商品来源的，两者的构成上也有交叉，因此对商标权的保护应该同样给与商号权。

目前对商号权的保护一种观点是通过商标法中第九条的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。WTO的TRIPS协议第16条规定：“商标权不应损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认效力的可能”，但在先权利的范围包括哪些商标法以及TRIPS协议都没有规定。

第二种观点是通过国家工商管理局的《意见》，该法第五条（一）规定，“将与他人企业名称中的字号相同或相似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”视为混淆。第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。而《商标法》中侵犯商标专用权的规定并不要求权利人证明其注册商标是著名商标，在相似性判断当中，依据的也是客观标准，只要行为人使用的标识育权利人的注册商标客观上相同或者近似，不管其主观是否故意，均构成了对商标专用权的侵犯[8]。《反不正当竞争法》确定的责任形式多为行政责任，比如罚款、责令停止使用违法注册登记的商标商号等等，却没有撤销或者变更商标或者商号的权力或判处侵权损害赔偿的权力。

夜上海论坛 弱势之二：在先权问题。笔者在上述分析中提到，由于商标法中的“在先权”不包括商号权，这就使得商标权可以毫无顾忌的侵犯先登记的商号权。

对于恶意注册或使用商业标记的行为，实践中比较一致的予以制止，笔者认同此做法。但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的情形，理论与实务倾向于：商标注册在先，商号登记在后时，如两者有冲突，则法律应保护商标权人的权利与利益；但若企业商号登记在先，商标注册在后，如果商号权能够对抗商标权，受法律保护的则应是商号权；如果商号权不能对抗商标权，且商标权合法有效，商号权人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权[9]。笔者对此颇多疑惑，商标权与商号权是平等的，何谓“对抗”？商号注册以后，其保护范围仅仅限于登记核准机关所属区域（此处排除在国家工商管理局注册的在全国范围内给与保护的企业名称），那么对于保护地之外的商标权侵犯该商号权的行为是否可以给与制裁呢？在保护地外的商号权既然不会得到保护，这是否表明，在该区域的企业的商品只有在该区销售才比较安全，在区外销售则是具有一定风险的呢？这种风险有两种，一是被其他经营范围相同的企业或者商标所代表的相同或者相似的商品模仿，却不能；二是被其他商号或者商标使用者，因为本商号没有受到域外保护而必然承担败诉的风险呢？因此可以借鉴《美国联邦商标法》，明确在先权的范围包括商号权，对解决商号权和商标权的冲突问题遵循在先原则加以解决。从解释论的角度看，在商号权纳入知识产权的保护体系之前，将商号权放进《商标法》中的“在先权”的范围之中，是解决商号权地位低于商标权的重要手段之一。四、加强对商号权保护的建议

夜上海论坛 既然都应该是知识产权大家庭中的一员，地位就应该是平等的，因此我们必须着手解决目前商号权在商标权面前的弱势地位，提出可行的解决方案。

建议之一：商号作为商品或服务的代表符号，当然应该实现“客体共享，权利专有”。商号具有财产属性，可以作为资本直接投资，可转让继承并获得利润；商号具有人身属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，商号一经注册应保持稳定性与主体资格同生同死。可见商号也拥有知识产权客体的人身性与财产性，因此商号应该被纳入知识产权法的保护体系，商事主体应该依法对商号享有专有权，法律应该赋予商号权的排他性和专用性。

夜上海论坛 只有将商号权纳入知识产权体系，才能一改商号权的弱势地位，同时明确商号的民法属性，才能制定相应的侵权损害赔偿规则。所以，要解决商号权和商标权的冲突，当务之急是赋予商号权与商标权同样的法律地位。明确商号权的知识产权属性，对其按知识产权加以保护，建立统一保护体制。

建议之二：将商号权纳入知识产权保护体系之后，我们便可以因此将商号登记机关按照商标注册机关的注册模式重新建立，使得商号拥有全国各地区的对抗效力，即不同地区的企业在经营范围相同的情况下不得使用相同或者近似的商号。这样一来，商号权与商标权的实质保护就基本相同，利于改变我国目前混乱的商号权保护现状。笔者在此还要提出一个商号权与商标权不对等的的问题，就是关于驰名商标的保护。驰名商标的设立是为了给与在全国甚至是世界范围内都享有盛誉的商标以特殊的保护，促进该企业的继续发展，维护市场和交易的。商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素”。那么商号因为和商标同样具有区别商品或者服务的来源的功能，并且同样会成为一种无形资产，为企业或者商家带来利润，因此驰名商号的设立应该与驰名商标一样，是必不可少的。

参考文献

夜上海论坛 [1]姚俊峰，《论我国商号权及其法律保护》[J]，载于《沧州师范专科学校学报》

夜上海论坛 [2]冯晓青，《知识产权理论与实践》[M]，知识产权出版社64页

夜上海论坛 [3]周晓冰，《商标与企业名称冲突问题研究》[J]，载于王振清主编《知识产权判例与法理研究》，人民法院出版社316页

[4]王赫，《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》[J]，载于《甘肃理论学刊》2007年1月第1期总第179期

[5]参见郑成思主编，《知识产权应用法学与基本理论》[M]人民出版社473-474页商号权的保护范围等同于企业名称保护范围，因此他的保护范围是核准机关所属行政区域，而不是登记机关所属行政区域。限于篇幅笔者，其原因在此不做展开

[6]参见以下案例：陶鑫良，《权利冲突权力平衡和协调上海召开“张小泉”案专题研讨会》载于《中华商标》1999年第5期；《北京一中院对“小土豆”餐饮商标侵权案做出判决》载于《商标通讯》2001年第1期；《浙江依法撤销以驰名商标“雅戈尔”作为企业字号的注册登记》载于《商标通讯》1998年第3期等

[7]宋琳，《当商标遇到商号……商标权与商号权冲突评析》[J]，载于《经贸世界》23页2004年5月

第3篇

关于知识产权刑事犯罪方面的规定，TRIPS协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。

二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距

(一)知识产权的民事救济方面的差距

第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。

第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。

(二)刑事措施方面的差距

TRIPS协议中只提到对有关商标和版权领域内具有“商业规模”的假冒行为给予严厉的刑事惩罚。07年高院和高检颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，在这个《解释》中规定，非法复制的盗版行为的最低处罚标准是500张，这比04年《解释》中的标准整整降低了一半，在实践中，真正按照法律的规定予以制裁的犯罪行为却少之甚少，盗版行为依旧比较猖獗，知识产权得不到应有的保护，致使我国在国际社会屡屡遭到发达国家的指责。

夜上海论坛 三、我国知识产权司法保护存在的主要问题

夜上海论坛 (一)行政保护与司法保护之间缺乏协作

在我国知识产权的保护中，执法与司法机关各自为阵、相互之间缺乏协作的现象比较严重，严重影响着司法机关对知识产权的进行保护的效果和效率。首先就是司法机关与执法机关在实践中缺乏协作，沟通不畅，互相推诿。由于地方保护主义色彩浓重，加之部门自身利益的驱动等等，行政执法机关常常越俎代庖，将本应向司法机关移送的案件紧抓不放，甚至越权处理时也“以罚代刑”。有关信息方面，进行信息交流的平台过于落后，目前大多数地方的信息共享还主要是依赖日常工作文件的传递，这种信息交换的方式属于交差式的架构设置，并且常常流于形式，并没有达到信息交流的效果。

(二)知识产权审判机制存在诸多问题

长期以来,知识产权的民事案件、刑事案件和行政案件分别由民庭、刑庭和行政庭管理，因此适用的诉讼程序也有所不同，形成一种“差序格局”，这种格局造成了审判工作的许多弊端：耗费了大量的司法资源，影响了司法的权威，并给当事人进行诉讼活动带来了不便。这种“三审分立”的局面，成为了知识产权司法保护的巨大阻碍。首先“，三审分立”使知识产权执法标准不统一，破坏了司法权威。知识产权案件的特点是法律问题与技术问题呈现出高度的融合，在经济和技术日益发展的今天，知识产权案件的技术性表现的越来越明显。然而，行政和司法人员由于知识视域不同，因此在对知识产权的原则、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在审判知识产权案件时审判尺度和价值取向的不同，从而影响了审判结果的统一，甚至有时还出现了自相矛盾的结果，严重危害司法权威。其次，“三审分立”的模式使不同审判庭之间沟通协调的难度加大，也使行政执法机关与司法机关之间的协作受阻,知识产权案件尤其是涉及商业秘密或专利的案件，由于其专业性极强,而公安机关平时对这类案件接触的又少,因此他们在处理知识产权案件时总是力不从心。

(三)对知识产权的侵权行为打击力度不够

TRIPS协议规定成员国对侵犯知识产权行为的打击力度必须要达到震慑侵权行为再次发生的程度，但我国与协议的要求还有一定的差距。我国对侵犯知识产权的犯罪行为主要采取经济制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且处罚的力度普遍偏低。例如财产刑，我国对盗版的处罚金额在10万元以下，而美国对一般的软件复制品的处罚金额高达25万美元；在人身刑方面，我国对盗版给予三年以上的刑事处罚，而美国对一般的侵权行为的最低刑都在5年，这明显比我国严厉的多。可见现在市场上盗版现象如此猖獗，主要原因就是对知识产权侵权的行为打击力度不够，此外，地方保护主义严重也是造成执法力度不够的主要原因之一，侵权人为了到达不法目的，多采用行贿等不正当手段，某些犯罪受到地方保护主义的庇护堂而皇之地得以实施着。

四、完善我国知识产权司法保护的具体对策

(一)协调执法和司法

在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。通过建立知识产权重大案件的通报制度，将案件的最新信息进行公布，确保两机关在协调工作时信息畅通。积极建设信息共享平台，为行政和司法协调搭建桥梁，尤其为行政执法和刑事司法之间提供现代化的工作平台，促使在具体案件的办理上行政执法与刑事司法工作得到真正的衔接。网上信息平台的建立，为检察机关监督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息来源，使知识产权犯罪行为能够有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的衔接，从而使知识产权得到有效地司法保护。

夜上海论坛 (二)建立“三审合一”的审判模式

“三审合一”是减少三大诉讼程序衔接障碍的最佳机制，完善我国的“三审合一”制度，可以从以下两方面做起，一方面，加强民事审判和刑事审判的沟通和协调。民三庭在审理一般的知识产权侵权案件时，如果发现案件可能构成犯罪的，应及时与刑庭联系，并保存相关的证据或线索，严格按照刑讼法和《最高人民法院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将案件移送有管辖权的部门处理，确保知识产权犯罪行为得到及时、有效的审理，更好的保护知识产权权利人的利益和社会公共利益。另一方面，提高法官的专业素质。新成立的“三审合一”机制的审判法官,一般都由原来的民三庭、行政庭或刑庭的法官组成，因此，民三庭的法官可能更擅长处理知识产权民事案件，行政庭的法官对行政诉讼的程序比较熟悉，而刑庭的法官处理起知识产权刑事案件更加得心应手，如果不改变这种“割据”状态，那么“三审合一”审判机制的优势就难以发挥。他们之间可以通过互相学习专业和业务能力的方式，取长补短，建立复合型的法官队伍，确保三大程序衔接顺畅，充分发挥“三审合一”审判机制的的效率优势，实现审判程序的高效运行。

夜上海论坛 (三)加大对知识产权侵权行为的制裁力度