现代司法论文范文

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第1篇

关键词:税法,司法化,现代性

一、税法司法化的现代性困境

税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]｡税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动,其目的是解决税收利益纷争,给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正､权威的保障和救济｡现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2],它必然体现出对每一个平等的人的价值､权利和尊严的切实关怀｡只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中,纳税人才能对此获得真切的体认,并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇｡

然而,我国税法司法化面临着以下主要的问题:

1.税法司法审判不足,限制了司法权在税法领域作用的发挥｡因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成,缺乏专业的税务司法法庭,办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便､灵活､迅速,时效性强;公检法部门由于缺乏专业性,其执法的准确性及时效性相对较差,很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理｡

2.税法司法审查的范围偏小｡税法的侵权性使其不同于其他部门法,它要求税款的征收要征得纳税人的同意,由此需要强调税收立法的高层次性,但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥｡

3.纳税人知情权的司法救济力度弱化｡司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线,税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用｡没有救济就没有权利,但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位,征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在,使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态,这与法的现代性要求相去甚远,因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识｡但我国在义务本位至上的氛围中,只有强化纳税人权利的司法救济力度,才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等｡

税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时,改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况,主张强化纳税人权利,限制征税机关的自由裁量权,相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决｡因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义｡由此可见,税收司法也是税法运行的重要环节,其宗旨在于排除税收法律运行障碍,消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象,从而保证税法的正常运行｡因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口,只有实现了税法的司法化,税法的现代转型才能最终完成｡

夜上海论坛 二、税法司法化的现代性进路

中国法的现代性问题之所以非常严峻,就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思｡正因为现代性的缺憾和不良后果,才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]｡强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体､民族､传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,现代化所描述的科学技术､经济､法律､文化､生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程｡法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现｡因此,在目前要缓解税法司法化的现实困境,具体可行的进路是:

1.设立税务法庭

夜上海论坛 “一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献,”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用｡因此在本土化和国情理论背景下,应当构建或完善我国的税务司法组织｡

夜上海论坛 目前,我国法院受理的税务案件有两类,一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理｡但是税收司法具有很强的专业性特点,因此只要具备了一批专业税收司法人员,利用现有的法院机构,可以为税收提供有力的司法保障｡根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则,应该在各地统一增设税务法庭｡有些学者主张设立税务法院,但是设立了税务法院,势必还要设立税务检察院,这样一来,全国将要新增许多机构,税务法院设计的可行性就值得重新考虑了｡因此,目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭,专门审理涉税民事､刑事､行政案件｡借鉴国外,如美国与德国的成功经验,税务法庭法官的任职资格应具备法律､税收､审计､会计等相关素质;地域管辖方面,对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面,一般的税务案件均由基层人民法院受理,重大税务案件可以由中级人民法院受理,特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理｡最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件｡同时确保税务法庭的独立性,才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决,使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一｡

2.组建税务警察

税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构,主要任务是负责维持税务治安秩序,调查一般违法案件,侦查涉税刑事案件,预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生｡由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本､提高办案效率,从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题｡因此为确保税务法庭的有效运作,在税务稽查的基础上应该组建税务警察｡

从我国依法治税的长远目标考虑,建立税务警察制度势在必行,然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究｡学界有三个方案可供选择:

(1)参照

夜上海论坛 铁路警察的机构设置建立税务警察机构，实行公安部门和税务部门的双重领导｡(2)在公安部门内部设置税务警察部门(基层公安部门可考虑设置税警组),由具有税务专业知识的人员组成，负责涉税案件｡(3)如果国家准备设立“经济警”(负责经济方面的综合行政执法工作的一个新警种),则可以考虑将税务警察的一些功能包括进去[5]｡此外,笔者认为只需要设立一套税务警察制度,无须按国､地税系统分别设立,以免浪费人力､物力,使税务警察为税务法庭保驾护航｡

第2篇

关键词:税法，司法化，现代性

一、税法司法化的现代性困境

夜上海论坛 税收司法，是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内，按照税法规定的程序，处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动，其目的是解决税收利益纷争，给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正权威的保障和救济现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2]，它必然体现出对每一个平等的人的价值权利和尊严的切实关怀只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中，纳税人才能对此获得真切的体认，并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇

然而，我国税法司法化面临着以下主要的问题:

夜上海论坛 1.税法司法审判不足，限制了司法权在税法领域作用的发挥因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成，缺乏专业的税务司法法庭，办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便灵活迅速，时效性强;公检法部门由于缺乏专业性，其执法的准确性及时效性相对较差，很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理。

2.税法司法审查的范围偏小税法的侵权性使其不同于其他部门法，它要求税款的征收要征得纳税人的同意，由此需要强调税收立法的高层次性，但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥。

3.纳税人知情权的司法救济力度弱化司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线，税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用没有救济就没有权利，但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位，征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在，使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态，这与法的现代性要求相去甚远，因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识但我国在义务本位至上的氛围中，只有强化纳税人权利的司法救济力度，才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等。

夜上海论坛 税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时，改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况，主张强化纳税人权利，限制征税机关的自由裁量权，相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义由此可见，税收司法也是税法运行的重要环节，其宗旨在于排除税收法律运行障碍，消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象，从而保证税法的正常运行因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口，只有实现了税法的司法化，税法的现代转型才能最终完成。

夜上海论坛 二、税法司法化的现代性进路

中国法的现代性问题之所以非常严峻，就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思正因为现代性的缺憾和不良后果，才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体民族传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量，现代化所描述的科学技术经济法律文化生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程，势必也是司法现代化置身其中的过程法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现因此，在目前要缓解税法司法化的现实困境，具体可行的进路是:

1.设立税务法庭

“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献，”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用因此在本土化和国情理论背景下，应当构建或完善我国的税务司法组织。

夜上海论坛 目前，我国法院受理的税务案件有两类，一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理但是税收司法具有很强的专业性特点，因此只要具备了一批专业税收司法人员，利用现有的法院机构，可以为税收提供有力的司法保障根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则，应该在各地统一增设税务法庭有些学者主张设立税务法院，但是设立了税务法院，势必还要设立税务检察院，这样一来，全国将要新增许多机构，税务法院设计的可行性就值得重新考虑了因此，目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭，专门审理涉税民事刑事行政案件借鉴国外，如美国与德国的成功经验，税务法庭法官的任职资格应具备法律税收审计会计等相关素质;地域管辖方面，对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面，一般的税务案件均由基层人民法院受理，重大税务案件可以由中级人民法院受理，特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件同时确保税务法庭的独立性，才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决，使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一。

2.组建税务警察

税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构，主要任务是负责维持税务治安秩序，调查一般违法案件，侦查涉税刑事案件，预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本提高办案效率，从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题因此为确保税务法庭的有效运作，在税务稽查的基础上应该组建税务警察。

从我国依法治税的长远目标考虑，建立税务警察制度势在必行，然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究。

夜上海论坛 学界有三个方案可供选择:

夜上海论坛 (1)参照铁路警察的机构设置建立税务警察机构，实行公安部门和税务部门的双重领导(2)在公安部门内部设置税务警察部门(基层公安部门可考虑设置税警组)，由具有税务专业知识的人员组成，负责涉税案件(3)如果国家准备设立“经济警”(负责经济方面的综合行政执法工作的一个新警种)，则可以考虑将税务警察的一些功能包括进去[5]此外，笔者认为只需要设立一套税务警察制度，无须按国地税系统分别设立，以免浪费人力物力，使税务警察为税务法庭保驾护航。

第3篇

（华东政法学院， 上海， 200042）

内容摘要:

夜上海论坛 随着社会经济生活的激烈变革，市民社会正在日益消亡，其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后，社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。

关键字:

私法 市民社会 后现代性 后现代私法

中图分类号： 文献标识码： 文章编号：

夜上海论坛 不难看出，我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代，一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁，关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆，所有这一切都是变化即将来临的前奏。

── 黑格尔

夜上海论坛 一、绪 语

“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡,的确如此，这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲，不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书，此书的出版无异于一枚重磅炸弹，震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。

夜上海论坛 吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①

夜上海论坛 而当我们回顾整个20世纪私法时，我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域，随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显，在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎，私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。

夜上海论坛 在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实，因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因，从而论证私法死亡的事实性与必然性。

后私法时代正在或已经到来，什么是后私法时代？如何面对这一新时代的到来及其挑战？今后的私法何去何从？如何在这一新时代重新建构私法秩序？这些问题都是本文所试图探究和回答的，如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也正是本文的目的和意义所在。

夜上海论坛 二、私 法 的 死 亡

夜上海论坛 所谓“死亡”，对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，动植物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台、不再发挥作用。

法作为意识形态的一种，其死亡当然与自然界的生物死亡不同，它既不会在外形上完全灭失，因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去；也不会立刻退出人类历史舞台，因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来，法的死亡主要表现在四个方面：

夜上海论坛 第一，现实的社会物质条件发生变化，而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础；

第二，该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件；

第三，该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求；

第四，该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。

夜上海论坛 我们或者可以说如一法具备此四种表现，其趋于死亡也就势所必然，可径行宣告其死亡。当然，我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。

夜上海论坛 本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡!

夜上海论坛 私法肇始于古代罗马法，随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的限制；其三，对私法自治的限制；其四，社会责任原则。③

而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化，即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”（对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致，笔者在此不赘）。到此为止，有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?

夜上海论坛 辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法，不过徒有私法之名而已。

夜上海论坛 那么，私法怎么了？答曰:私法已经死亡!!!

如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!

夜上海论坛 首先，私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会？黑格尔认为，市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性，每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上，黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。

夜上海论坛 正如前文指出的那样，市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”，但是随着社会经济生活的改变，私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判，集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后，在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”，即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失，主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物，一劳永逸地被废黜了，主体不再具有自主性的我思或超验的根据，而是成了某种先于个人力量的附庸。

夜上海论坛 “现代性革命是一场意义上的革命，它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话，那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的，在经济力量面前，个人完全丧失了其价值。

夜上海论坛 资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制，新的文化工业体制，作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等，共同创造了一个在社会，思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业，科层制以及社会控制模式所导致的，但在福柯看来，人的消亡是个人在规范化，规式性社会中无可逃避的社会命运。

梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步，而由于现代私法对近代私法的修正，即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格，即各自的阶层、身份。因此，历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯，重新回到了起点。当然，在这里，“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义，即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时，随着市民个体性的消亡，私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽，市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。

其次，私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活；私法之指导思想为私法自治原则，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥

夜上海论坛 对于私法的指导思想即私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。

再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分，其中每一部分又可再行分类。

但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。

夜上海论坛 而另一方面，组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则，但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。

夜上海论坛 而紧随其后的是侵权行为法，首先，对特殊侵权行为适用过错推定与无过错责任原则已经背离了传统私法理论中的基本的过错责任原则；其次，人类社会进入二十世纪末期尤其是二十一世纪之后，随着各种各样社会保险公司的出现和各种责任保险的创造和承保，以及市民和公司投保率的不断提高，在侵权责任人造成侵权损害后果之后，其本应负的民事赔偿责任由于保险公司保险金的支付而基本冲销，由于保险的普及，并基于社会保险的社会风险分摊机制，这就事实上导致了这样一种局面，即本应由造成侵权损害后果的当事人本人承担的侵权责任而转嫁给其它的广大投保人，变为由全社会分摊，这又无疑背离了传统私法理论中责任自负原则。尤其值得注意的是，新西兰于1973年实施的Accident Compensation Act(事故补偿法)，规定因车祸、医疗事故、劳动灾害等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，禁止就死亡或身体伤害依侵权欣慰规定请求损害赔偿，但可依社会保障获得补偿。⑦新西兰的事故补偿法创设了一种以社会保障为基础的广泛补偿体制，具有深远的开创性与前瞻性，举世注目，侵权行为法的丧钟也由此敲响。

夜上海论坛 同样，在物权法中，对于所有权的行使的越来越多的限制以及国家公权力越来越多并且程度越来越深的干涉诸如行政审批、行政许可制度的出现和广泛运用，彻底粉碎了物权法自诩固若金汤的城池。而类似情形也同样发生在人格权法与继承法当中，譬如精神损害赔偿价金的规定以及对遗产税的征收。

夜上海论坛 至此，我们可以说私法的整个法律体系正在全线崩溃。

夜上海论坛 最后，私法的基本制度、主要原则和核心概念亦已不能适应现代社会人们的法权要求。而对于这一点，不过是上述三现象的直接必然结果，勿庸赘述!当然，正如前文所说的，说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、甚至在一定条件下的进一步发展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以划上一个完美的句号。

三、后私法时代的私法构建

夜上海论坛 当人们大都习惯于在私法的统治下忙碌过活时,突然被人告知私法其实已经死亡,我想这大抵相当于一家突然没有了男人,失去了主心骨,会显得很彷徨。但转念间又似乎觉得生活似乎并没有发生任何实质性变化，照旧“打铁的打铁，卖布的卖布”。可能就此怀疑是否宣告私法死亡的人是否只是虚言恫吓，抑或是信口开河。甚至会有众多怀有深深“私法留恋情结”的人——当中可能也不乏法学专家 权威甚或一方泰斗，举出若干事例来证明私法的依旧存活且繁荣昌盛。尤其在当今社会，私法学界“歌舞升平”，一派繁荣景象,在此时宣告私法的死亡，无异于新一则“盛世危言”，在许多人眼里,是很不合时宜的!

但事实终归是事实,换用吉尔莫的一句话：“私法已经死亡，的确如此，这决无任何可以怀疑的”。⑧或者即使我们依然承认私法仍然活着，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事实之所以并没有造成像人们想象中那样巨大的激烈的冲击,仅仅是因为私法本身就是一个不断变革自身、不断发展的一个有机体系,但当其发展变革超过了一定限度并足以改变自身本质属性时，私法就不再是私法，而重新以另一面目出现于世人眼前，或者由于其渐变不觉，或者是因为我们暂时还找不到一个合适的称谓对之命名，因此私法的垂死一直挣扎至今。

人类社会已经义无返顾的迈入二十一世纪，已逝去的私法“君临法域”的日子一般被人们称之为私法时代，那么，没有了私法的时代我们又对之如何命名呢?我权且将之称为后私法时代。当整个社会人文学科都无一例外地开始其后现代旅程时,也就注定法学也必将在历史上第一次树起后时代性的大旗，私法也同时在经历了两百余年的艰辛发展历程之后最终完成了痛苦而壮丽的涅磐，走向后现代私法时代。

那么，什么是后现代？我想这世上大概没有谁能为后现代下一个准确的定义。原因很简单，正如“后现代”这个概念本身就代表一种怀疑一切、推翻一切的与生俱来的叛逆性。在后现代语境里，一切都没有定论，一切都没有权威，有的只是不断的斗争、不断的创新、不断的前进。因此，所谓后现代，本来就不能说它是一个概念，它代表的是一种态度。

夜上海论坛 从社会学的角度来看，后现代话语指的是抛弃了现代话语和实践人的新艺术观点，新文化观点或新理论观点。其中所有的“后”字都是一种序列符号，表明那些事物是处在现代之后并接现代之踵而来。

而事实上，各种后现代话语所探究的“后”这个词本身就有着一种内在的模棱两可性。一方面，“后”描述一种“不是”现代的东西，它可以被解释为一种试图超越现代时期及其理论与文化实践的积极的否定。现代话语和实践常常被视为反现代的介入。这种反现代介入同那种被许多后现代主义者视为压迫性的或枯竭衰朽的现代意识形态，现代风格以及现代实践进行了公开的决裂，在这种规范意义上，“后”表示同此前东西的一种积极的决裂。这种决裂既可以从正面将其看成是从旧的束缚与压迫状况下的解放，是对新事物的肯定，向新领域的迈进和对新话语，新观念的培养，或者，也可以从反面将它看成是一种可悲的倒退，是传统价值，确定性和稳定性的丧失，或是对现代性的这些仍有价值的因素的抛弃。另一方面，后现代一词中“后”字也表明了对此前事物的一种依赖和连续关系，但这种依赖和连续关系是一种进一步强化了的现代性，是一种超现代性，或者是一现代性之内的“后现代”发展。其实质即为某事物已经终结，而某种新东西正在来临的意思，并且包含了这样一种要求，即我们必须提出新范畴，理论和方法。

那么，什么又是后现代私法？这正如给后现代定义一样不可捉摸，但说它不可捉摸，并非是在表示后现代私法是任何一种什么神秘的东西，相反，后现代私法的含义比处于任何时代的私法的含义都要明确得多，即在私法死亡后实际上已没有传统意义上的私法，“后现代”强调差异性，片断性、多元性、异质性，

把理性、总体性，共识，社会系统等概念视为本质上是压迫性的并拒斥一切。“支离破碎，所有的一致性均已不复存在”，有的只是私法的精神，一种在与后现代相结合后而获得的崭新的精神，这究竟是一种什么样的精神？如何培育并张扬这种精神也即如何在后现代进行后现代私法的建构？我无法说清楚，也并不想去探究，因为它原来就是时代留给我们的一道没有也不需要答案的永久课题。

福柯在其著作《主体与权力》中不断追问的：“眼下正在发生着什么？我们正在遭遇着的是什么？我们生活于其中的这个世界，这个时期。此时此刻到底是个什么样子？”，这些问题，也是值得我们时刻思考，扪心自问的。后现代私法的出现，宛若地平线上刚刚透出的一缕晨曦，我们只是隐约地瞥见了它，——但这种感觉或印象并不是毫无根据的。

涂斌华三月十日于华政园

* ［作者简介］涂斌华（1977－ ），男，江西省南昌市人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法基础理论。

①参见梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页

② 参见梁彗星：《民法判例与学说》（第二册），国家行政学院出版社1999年版，第81页。

夜上海论坛 ③ 关于近代民法到现代民法的变迁与现代民法对近代民法的修正，限于篇幅，本文不赘。可参考梁彗星先生《从近代民法到现代民法》一文，载《民法判例与学说》（第二册），国家行政学院出版社1999年版，第77－113页。

夜上海论坛 ④ 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版， 第26页。

⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page 296。

夜上海论坛 ⑥所谓平等性是指在近代社会经济生活条件下，由于受生产力发展水平的限制，各类私法主体在经济实力上并没有非常显着甚或悬殊的差别，所有“人”都是平等的。所谓互换性是指私法主体在市场交易中，在私的活动中其利益是有差异的、相对的，其地位是相对的、不确定的，并且频繁地互换其位置。于是。主体之间存在的并不显着的在经济实力的差别或优势。因为主体不断地互换其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。也正是由于私法主体存在平等性与互换性这两个基本判断，才使自己责任或过失责任原则获得了公正性与合理性。

⑦ 关于新西兰的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可参阅Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).

⑧参见梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页。