民事诉讼法论文范文
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第1篇
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
第2篇
夜上海论坛 「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的
夜上海论坛 诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
夜上海论坛 以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
夜上海论坛 3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
夜上海论坛 二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
夜上海论坛 总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
夜上海论坛 新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
夜上海论坛 二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。
第3篇
1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性
夜上海论坛 高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。
1．2理论教学的方式和改进
夜上海论坛 民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。
夜上海论坛 1．2．1启发式教学
夜上海论坛 对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。
1．2．2案例式讲授
夜上海论坛 以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。
夜上海论坛 2实践教学的重要价值与实现路径
夜上海论坛 2．1实践教学的重要价值
诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。
夜上海论坛 2．2培养实务能力的途径
夜上海论坛 2．2．1模拟法庭训练
模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。
2．2．2组织实际观摩
夜上海论坛 观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。
夜上海论坛 3．2．3建立法律诊所
学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。
2．2．4引入项目教学法
这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。
3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考
夜上海论坛 民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。
3．1与民事实体法类课程的勾连
民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。
3．2与其他诉讼法类课程的衔接
在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。
4结语
第4篇
《中华人民共和国行政诉讼法》规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”由于法律对第三人的这一规定比较概括，存在一定的模糊性，因此学术界对第三人概念有较大争议。这些争议主要集中第三人的范围上，显示在两个方面：第一，行政诉讼法中所指的“与具体行政行为有利害关系”是否仅限在有直接利害关系，还是也包括了与诉讼结果有关系的情况。第二，行政诉讼第三人是否涵盖行政机关。目前学术界仍未给出“行政诉讼第三人”的准确概念，但是在行政诉讼第三人的特征上，学术界的意见还是比较一致的。(1)同提起的具体行政诉讼行为有利害关系。②第三人参诉需以本诉为法院受理并且尚未终结为前提。⑧第三人具有等同于当事人的诉讼地位。
夜上海论坛 2行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的比较
夜上海论坛 由于行政诉讼有着和民事诉讼不同的立法宗旨和目标，故两者虽在第三人制度上有相同之处，但存在更多的不同。行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的相同点。(第三123人参诉的目的。诉讼第三人无论是与案件本身或与裁判结果有利害关系，还是支持原告或被告，其参与到诉讼中都是为了维护自己的利益。同时，有第三人的参加，人民法院可广开言路，彻底了解案情，从而客观地审办案件。(参加诉讼的时间。第三人参诉是以他人之诉正在进行中为前提，故其参与到诉讼中的时间也就限定在他人诉讼开始之后裁判终结之前，这是第三人性质所决定的。⑨参加诉讼的方式。行政诉讼第三人可根据本人申请经过法院予以准许参加到诉讼中或由法院通知其参诉。
民事诉讼中分为有独立请求权和无独立请求权的第三人，其中无独立请求权的第三人也存在这两种参诉方式。(提高诉讼效率。第三人参加诉讼引起的参加之诉与本诉的合并，同时可以避免第三人因没有参加诉讼而提起新的诉讼，造成审判资源的浪费，从而及时、有效的处理案件。行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的不同点。①第三人范围的不同。因对行政诉讼第三人的“利害关系”不同的理解产生的不同。民事诉讼上第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的主张独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但从法律视角来看案件的处理结果与其存在利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中的第三人存在有无独立请求权之分。另外，行政诉讼法规定，允许与提讼的行政行为之间存在利害关系的利益主体(包括公民、法人、其他组织)作为诉讼的第三人参与案件审理。那么此处的“利害关系”是可以准用民事诉讼法中的范围(即包括直接和间接的利害关系)还是窄于民事诉讼法第三人的范围，而仅指直接利害关系?这个问题也是上面提到过的学术界存在争议的焦点之一。在实务中，对“利害关系”的认定也没有局限在与具体行政行为有“直接利害关系”中，还包括了与案件的判决结果的利害关系。同时我国行政法及其解释并没有把“利害关系”只规定在直接利害关系上。②对民事诉讼第三人范围的扩大。由于民事诉讼是解决平等主体之间的争议，所以不存在行政机关成为第三人的情形。而在行政诉讼当中，其解决的是行政机关与公民、法人或者其他组织在行政管理过程中发生的争议。由于行政机关的参诉，会区别于民事诉讼第三人的范围。因此这里会涉及到行政机关是否可以成为行政诉讼第三人的问题，基于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，应当追加被告但原告未许可的，人民法院应通知其作为第三人参与诉讼。可以看出当行政机关作为机关法人参加诉讼时，就可以作为行政诉讼第三人。⑧第三人类型的不同。
夜上海论坛 行政诉讼第三人是否能够与民事诉讼第三人一样，存在有无独立请求权之分呢?行政诉讼第三人提出的主张存在三种情况：第一，原告与被告的主张均不同意；第二，原告与被告的主张都同意；第三，无主张，当其支持的当事人败诉，可能被判决承担某种义务。由于行政诉讼的情形和制度与民事诉讼的不同，无法简单的参照民事诉讼中对第三人的“二分法”来对行政诉讼第三人进行划分。现在学术界对行政诉讼第三人的划分还没有形成一致的意见。学者提出的划分标准主要有两种：～类是与民事诉讼法第三人的划分进行比较，以第三人提出的不同诉讼主张进行划分；一类是借鉴德国、日本、台湾等大陆法国家对行政诉讼法第三人的划分，按第三人与案件处理的利害关系进行划分。由于行政诉讼制度很多脱胎于民事诉讼制度，很多学者仍借鉴民事诉讼第三人，但不是简单根据有无独立的请求权进行二分，而是根据第三人不同的诉讼主张将行政诉讼第三人分为：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人其诉讼主张与原告、被告的诉讼主张都不同，即既反对原告又反对被告，则为有独立请求权的第三人；无独立请求权的第三人包括两种，一种是站在被告一方支持被告主张，在诉讼中辅助被告进行诉讼，另一种是提出的诉讼主张与原告一致，辅助原告进行诉讼。也有学者借鉴德国、日本和台湾等大陆法国家对行政诉讼第三人的类型划分，根据第三人与案件处理利害关系及其在案件审理中的作用，将行政诉讼第三人分为：独立第三人、准独立第三人和辅助第三人。以上对行政诉讼第三人的分类都可以为理论和实践提供指导，同时也可以看出其与民事诉讼法第三人的分类是很不相同的。
3结语
第5篇
一、民事诉讼行为的概念和发展
夜上海论坛 （一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
夜上海论坛 当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
夜上海论坛 然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
夜上海论坛 在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
夜上海论坛 据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
夜上海论坛 二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
夜上海论坛 对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
夜上海论坛 （一）法院的诉讼行为
夜上海论坛 法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
夜上海论坛 法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
夜上海论坛 2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
夜上海论坛 （1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
夜上海论坛 三、民事诉讼原则与诉讼行为
夜上海论坛 （一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
夜上海论坛 宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
夜上海论坛 我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
夜上海论坛 根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
夜上海论坛 （五）程序安定原则与诉讼行为
夜上海论坛 程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
夜上海论坛 当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
夜上海论坛 在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
夜上海论坛 （一）违背强行规范的诉讼行为的处理
夜上海论坛 在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
夜上海论坛 违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
夜上海论坛 对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
夜上海论坛 （二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
夜上海论坛 另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
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第6篇
（一）假借律师、基层法律服务工作者之名，违法参与诉讼活动。
夜上海论坛 新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。
（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。
新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。
（三）违规开具推荐书函。
夜上海论坛 新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。
二、非法民事公民的社会危害
夜上海论坛 （一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。
聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。
夜上海论坛 （二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。
随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。
（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。
新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。
夜上海论坛 （四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。
夜上海论坛 随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。
三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施
夜上海论坛 非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：
（一）明确民事公民人的资格条件。
夜上海论坛 为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。
（二）规范民事公民人的身份审核制度。
法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。
（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。
无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。
（四）建立民事公民人备案制度，加强对民事公民人的管理。
第7篇
(一)当事人主义诉讼模式在当事人主义诉讼模式中，争议的实体问题由当事人决定。这一诉讼模式特征有二:第一，民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由当事人决定;第二，诉讼程序的启动和终了由当事人决定。根据民事诉讼过程中法院职权干预程度不同，将当事人主义诉讼模式分为当事人进行主义诉讼模式和法官职权进行主义诉讼模式。当事人进行主义诉讼模式以英美法系为代表，又称对抗制。在当事人双方以及法官这一构造中，原被告对自己的主张负有调查、举证和辩论的责任，而作为中立的争议裁判者，法官的主要职责是倾听原被告及其律师的陈述和辩论，并就其公平正义理念进行裁判，整个诉讼过程均由当事人双方控制。张卫平教授将法官职权进行主义也称之为大陆型当事人主义［8］，其不属于职权主义诉讼模式，根本原因在于双方争议中实体问题即裁判对象和裁判依据由当事人决定。与英美法系一致，大陆法系实行当事人自治原则、辩论原则和处分原则。这些原则充分保障了当事人意思自治，体现了民事争议私权处分的私法性质。作为中立方，大陆法系的法官在诉讼程序推进过程中有更为积极和主动的权力。同时，法官拥有释明权，有权“在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充”［9］。由此可见，释明权是一项具有职权主义色彩的权力，是一种法官对当事人的指向性的交流。通过释明制度，法官得以对当事人诉讼过程进行适度司法干预，有效弥补了私权处分原则下当事人处分原则和辩论原则的缺陷，提高了诉讼效率。
(二)职权主义诉讼模式职权主义诉讼模式是与当事人主义诉讼模式相对应的一种诉讼模式，在这一情形下，争议的实体问题由法官决定。原苏联和东欧国家的诉讼模式可以纳入职权主义诉讼模式的范畴。职权主义诉讼模式的特征为:第一，民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由法官决定;第二，诉讼程序的启动和终了由法官决定。例如，苏俄民事诉讼法典第179条规定，“诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定(票据、合同和税则)的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决。”
二、民事诉讼模式的成因
关于当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的成因近年来已有探讨，而为何英美法系与大陆法系虽同属当事人主义诉讼模式，却仍呈现出当事人进行主义和法官职权进行主义这样不同的诉讼模式呢?笔者认为，其影响因素包括以下几个方面。
第一，法律传统的影响。在大陆法系，只有制定法才被视为法律的正式渊源，判例则不具有法律上的约束力。制定法最早可以追溯到公元6世纪查士丁尼统治时期所编纂的罗马法，此后大陆法系法律的发展都建立在罗马私法之上，从公元11世纪罗马法在欧洲大陆复兴，到资产阶级启蒙运动中的自然法思想和理性主义，到1971年法国《人权宣言》，到大陆法系国家纷纷制定成文法并形成以宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为内容的成文法体系，不难看出，大陆法系法典化运动自古以来未曾停止过，并且一脉相承。这就决定了大陆法系的法律发展是一个自上而下的过程，在这一过程中，以法院为代表的公权力机关率先完善起来，为法官职权进行主义的诉讼模式提供了条件。英美法系起源于英国，在法律形式上，英美法系以判例法为主，兼有部分制定法。在英美法系国家，判例法又称为法官法，一般指高级或上诉法院通过判决来确立的审判原则和规则，对以后的法院裁判具有约束力。即使是制定法，其与大陆法系法官适用法律时探究立法者原意不同，英美法系法官在适用制定法时，“要看先前法官的解释，在该条文首次被解释时，法官也不是问立法者在立法时的意思是什么(立法者的原意)，而是问当立法者自己在处于当下的情形(手头案件)时他的意思会是什么”［10］。即英美法系的法律适用是从特定判例出发，这种自下而上的过程决定了法官必须依据当事人的行为行使公权力，这也就形成了当事人进行主义诉讼模式的传统。
第二，诉讼成本的影响。社会总成本是指社会各个生产部门汇总起来所产生的总成本，仅就民事诉讼领域而言，社会成本包括立法成本和司法成本两方面。其中，立法成本指整个社会在立法过程中各项资源的耗费量;司法成本指整个社会在司法过程中的资源耗费量，具体又包括国家司法成本和私人司法成本。英美法系国家奉行实用主义，法官本身拥有造法职能，国家无需投入大量时间、金钱、人力、智力等资源专门制定法律。由于英美法系具有判例法传统，多数法律在实践中逐渐形成，因此立法成本初期较低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以弥补判例法的漏洞和空白。相对于立法成本，英美法系国家的司法成本相对较高。一方面，国家需要投入大量资源构建司法体制。如美国陪审团成员的选任、安排和召集均需要国家投入大量的司法成本。同时，由于英美法系法官具有造法职能，要求国家在培养法官时投入更多的教育资源，以确保法官在司法程序中以极高的素质水平公正裁判案件。另一方面，诉讼当事人同样需要投入大量的司法成本。英美法系中多数情况下双方当事人的对抗都体现为双方律师的对抗，每一个参加诉讼的当事人必须花费高昂的律师费用才能完成诉讼，这也大大提高了社会的司法成本。在大陆法系，制定法为主要的法律渊源，在立法初期国家就投入大量成本制定实体法和程序法，从法律颁布前的专家意见稿、征求意见稿、法律草案，到组织立法机关通过法律，到法律颁布后以研讨会、基金项目等形式呈现的立法讨论，都要求国家提供大量时间、金钱、劳动等资源来确保法律的编纂、颁布和实施。从社会总成本的角度观察，大陆法系国家在后期必须降低司法成本。一方面，法官在诉讼过程中扮演更为积极主动的角色，如法官享有调查取证权，可以独立决定和进行调查取证并将其认为真实合法有效的证据用于裁判;同时，法官的释明权力也能够进一步提高诉讼效率，尽早实现定纷止争。另一方面，当事人双方的对抗性更为缓和，在调查取证、聘请律师等方面，当事人付出的司法成本也相对比较低。
第三，法律职业文化的影响。法律职业文化是指整个社会对法律及法律职业长期形成的认识和感知，两大法系呈现不同的诉讼模式受到法律职业文化的深刻影响，具体体现在法官职业文化和律师职业文化两个方面。英美法系以事实出发型诉讼模式为特点，由此形成了英美法系的律师职业文化，即律师具有良好的职业操守、精湛的业务能力、高超的法律技能，且在整个社会都具有极强的影响力。律师采用计时收费、风险收费等多种收费方式，他们有足够的动力积极为当事人谋求利益。英美法系的法官虽然在庭审中处于被动消极的地位，但其在适用法律的同时，还具有“造法”的职能，通过中立地观察和听取原被告双方的诉讼过程，法官凭借其内心的公平正义理念和长期的审判经验进行裁判。因此，英美法系的法官多由年长、声望德高、富有经验的社会精英来担任，而许多法官也因其卓越的个人才能而名垂青史，如科尔、马歇尔、霍姆斯等。这种法官职业文化也对英美法系的民事诉讼模式产生了深远的影响，并最终形成了律师积极、法官消极的法律职业文化。大陆法系以规范型诉讼模式为特点，法官首先根据成文法条文预见所要适用的法律，确定诉讼的构成要件，然后了解案件事实，最终呈现一个由大前提到小前提再到结论的演绎过程。同时，大陆法系片面的法官选拔考试也影响了法官队伍质量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同时，大陆法系的律师在审判中的影响力相对较小。英美法系中对出庭证人的提问主要由当事人双方的律师通过交叉盘问来完成，法官在审理过程中不能询问证人，只能在双方律师终止盘问后提出一些补充性问题;而大陆法系的出庭证人首先必须由法官来进行发问，待法官盘问结束后，双方的当事人和律师才能进行补充发问。律师通常采用比例收费制，导致律师在诉讼中缺少动力和积极性。因此，大陆法系形成了律师消极、法官积极的法律职业文化。
三、结语
夜上海论坛 在世界各国都不断推进民事诉讼改革和发展的今天，任何绝对的职权主义诉讼模式或是完全的当事人主义诉讼模式都存在着自身缺陷，因此，不论是大陆法系还是英美法系，都需要并且正在不断根据现实情况进行调适和变革。从总体上看来，大陆法系的法院和法官在民事诉讼活动中的职权性不断弱化，当事人诉讼主体地位不断加强，因此协同主义这一新兴的诉讼模式得到越来越多的关注。与当事人主义诉讼模式强调当事人对法院的制约和职权主义诉讼模式强调国家的职权性干预不同，协同主义诉讼模式强调应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变，要求法官和当事人充分发挥各自的作用，促使所有参与者协同推进和完成诉讼。对于法官而言，其应当充分行使诉讼指挥权力和为发现案件真实情况的必要权力，包括释明权等;同时，法官还负有法律指出义务，以帮助当事人双方顺利完成诉讼。对于当事人而言，其不仅享有参与和进行诉讼的权利，当事人同时还须承担诉讼促进的义务和真实义务，诚信地参与诉讼。
第8篇
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.342
仔细研读了“民法通则、人格权法专家建议稿‘中国民法学研究会特别贡献奖’获奖者资料”（以下简称资料）这一资料后发现这份资料最大的争议可能是人格权是否单独成编的问题，但是鉴于个人知识的积累不够的原因没有去讨论关于人格权编的问题，只是认真研读了王利民教授和梁彗星教授对于这个问题的观点的文章，感觉受益匪浅，在以后随着自己的民法知识逐渐深厚之后一定好好研究关于人格权编的问题。这篇文章我主要研究的是我国现行民法通则第七章规定的诉讼时效制度中的普通诉讼时效问题，最终焦点在于诉讼时效的时间应该多长最适合？是现行民法通则规定的2年还是建议稿中指出的3年或者是更长？接下来我将对于这个问题展开论述。
一、民事诉讼时效制度的概念和种类
（一）概念
夜上海论坛 诉讼时效，是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益提起诉讼的法定有效期限。法律上关于诉讼时效的规定，属于法律的强制性规定，不允许当事人通过约定排除适用。根据最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》）第2条的规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。
（二）诉讼时效的种类
1.普通诉讼时效：普通诉讼时效也称一般诉讼时效，是指由民法典规定的统一时效期间的诉讼时效。我国在1986年通过的《中华人民共和国民法通则》即我国现行民法通则第七章对诉讼时效制度做了专章规定，并且对于在第135条对于普通诉讼时效做出了规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。
2.特殊诉讼时效：特殊诉讼时效指由民事基本法或者特别法就某特别民事法律关系规定的短于或者长于普通诉讼时效期间的时效。
3.长期诉讼时效：长期诉讼时效即诉讼时效期间长于普通诉讼时效的时效。
4.最长诉讼时效：最长诉讼时效相当于一个最长保护期限，自权利被侵害之日起二十年，超过二十年的人民法院不予保护，最长诉讼时效可以延长，但是不可以中止、中断。
二、诉讼时效的效力
诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律效果。根据我国《民法通则》第135条、第138条的规定，诉讼时效的法律后果主要表现为：
夜上海论坛 1.诉讼时效期间届满，义务人对于权利人会产生抗辩权。
2.诉讼时效期间届满，权利人的权利转化为没有法律强有力保护的自然权利，但是同时权利人的实体权利也不会消灭。
3.对于债权而言，诉讼时效期间届满，债权人的债权将失去法律的保护，基于债权而产生的从权利由于其自身的从属性，所以，其从权利也无法得到法律的保护。
夜上海论坛 三、现行民法通则的诉讼时效期间规定与资料中规定之比较
夜上海论坛 在民法通则、人格权法专家建议稿及“中国民法学研究会特别贡献奖”获奖者资料中的第八章对于诉讼时效和期间问题做了规定，在第182条“普通诉讼时效期间以及起算”中对于普通诉讼时效做了规定“诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外”从这一条文得出，民法通则、人格权法专家建议稿中对于普通诉讼时效的规定为3年，我国现行民法通则的规定是2年，这是民法通则、人格权法专家建议稿与现行民法通则规定的不同，也是许多学者关注讨论的地方，但是，两者对于诉讼时效期间的起算点都是相同的，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权益受到侵害以及侵害人之日起来时起算，但是对于这个规定并不普遍适用的，对于此同时规定了例外情况即法律另有规定的除外。在我国民法学界和实务界的专家学者们一致认为普通诉讼时效为2年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3千多亿人民币，这些数据的提出，足以看出我国普通诉讼时效期间过短问题已经对我们的社会经济生活造成了严重的影响，所以改变诉讼时效期间期间问题已十分迫切，但是，对于普通诉讼时效期间的规定具体应该为多少目前还没有定论，到底是应该改为3年呢？还是保持原有的2年不变，甚至是改为更长的时间呢，这是一个值得深入思考、讨论的问题，这一问题的解决对于我国制定科学合理的民法通则意义非凡。
四、世界其他国家诉讼时效期间与我国规定的比较
我国的诉讼时效制度自确定生效已有二十年的时光，在这二十年里对于普通诉讼时效期间一直没有改变一直沿用这1984年《民法通则》中规定的2年，在这二十年民法理论与实践的发展过程中对于我们重新审视和反思这一制度的合理性和实效性有着重要的意义。同时，鉴于我国民法理论的发展较国外一些国家相比较为缓慢，对比世界其他国家普通诉讼时效期间与我国的规定对于我国民法理论的发展意义重大。在我国目前的法律理论的研究中，许多学者在对于我国法律理论与外国法律理论对比时通常会对比我国1984年制定的《民法通则》与2002年修改之后的《德国民法典》，对比二者关于诉讼时效期间的规定，我国采用2年德国采用3年。加上起算时间的限制采用“从知道或者应当知道权利被侵害之日起开始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我国台湾地区的“民法”以及2002年修改之前的《德国民法典》采用的普通诉讼时效都相对比较长，分别是日本采用10年、意大利采用10年、台湾地区采用15年、2002年修改之前的《德国民法典》采用30年，《法国民法典》一直采用30年的诉讼时效。由此可以看出，世界各国由于各国国内的民事法律发展状况不同和受其他国家影响程度不同，对于普通诉讼时效期间的规定有很大不同，我国制定民法通则时由于当时国际关系的影响，所以受德国、法国等国家的影响较小，相反，受前苏联的影响较大，所以我国民法通则对于普通诉讼时效期间的规定与前苏联很相似为2年。
目前，对我国1984年《民法通则》制定以来一直沿用的2年普通诉讼时效期间是否合理还存在着争议，学者们纷纷提出了批评意见和建议。有些学者认为2年的诉讼时效期间过于短暂，不利于保护权利人实现自己的利益，应当予以延长。有学长认为应该将期间定为3年，学习2002年修改后的德国民法典的规定采用3年，将诉讼时效延长1年有利于保护权利人利益的实现，提升社会和谐度。
随着世界经济往来日益频繁，国家间贸易交易的需要，我国在普通诉讼时效期间时不仅要考虑国内因素，还要充分考虑国际因素的影响，所以，有的学者基于国际国际经济的考虑提出建议将我国普通诉讼时效期间改为5年或者10年，并且在个案中根据标的的性质予以改变，适用不同的诉讼时效期间，因此，我国在未来的民法典中应将普通诉讼时效期间规定为多长适宜，值得深入探讨。
五、对于普通诉讼时效期间时长规定的借鉴
夜上海论坛 我国《民法通则》自制定生效以来已有20多年的时间，20多年的司法实践以及立法经验慢慢丰富，再回过头反思我们民法通则对于普通诉讼时效期间的规定就会发现2年的普通诉讼时效期间确实确实有些仓促。回顾民法制定时的时代特点和当时我国国际关系的特点来看，20世纪80年代的中国立法制度相对于世界有些国家较为落后，国际外交关系也并不成熟，当时的中国立法受前苏联的民事立法的影响较大，比较重视促使人们尽快形式权利，权利人怠于行使权利的后果就是其权利转化为自然权利，从而就会丧失来自法律上的强有力的保护。另外从我国历史传统追根溯源，中华民族向来是爱好和谐的民族，无讼、少讼、止讼的思想意思根植于广大人民的内心，由于“和为贵”思想的影响，权利人及时行使权利的意识淡薄，对于诉讼时效期间更是甚少适用，从社会公序良俗角度来说，追求和谐、崇尚无讼，未必是坏事，尤其是对于社会生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是劳民伤财之举，而且会破坏当事人之间本来和谐相处的关系。但是我国社会中目前面临最严峻的问题莫过于我国大部分老百姓对于利用法律武器解决问题、维护自身权利仍然没有提起重视，因此，如果如果我们的民法规定的诉讼时效期间过短，诉讼时效期间经过，权利人的权利得不到法律的保护，再加上权利人自身权利意识淡薄，权利人的权利将得不到很好的保障。现实生活中，我们对于过了2年诉讼时效，债务人便“欠债不还钱”的例子并不陌生，甚至我们还可能听到“诉讼时效期间过了，钱就不用还了”、律师利用设圈套让债务人重新确认债务的方法使债权人的诉讼时效中断等现象屡见不鲜，这些与民法的诚实信用原则以及我国长久以来的传统道德观念都相抵触，不符合法律的公平正义理念。所以说，通过长期的司法实践和民法理论的发展中我们不难发现，民法中对于诉讼时效期间的长短的规定必须照顾到不同的利益方，均衡保护权利人和义务人的权利，否则，太短的诉讼时效期间很容易使权利人丧失法律上保护的权利，这样并不利于对权利人和义务人之间权益的均衡，这样法律的公正性就会受到损害，也远远不能适应当今市场经济社会发展的基本要求，对权利人的权利保护不充分，机会主义盛行，不利于社会主义公平正义的建立，并且与我国中华民族传统观念相抵触。
夜上海论坛 对比我国与世界其他国家民法关于诉讼时效期间的规定上来看，世界经济一体化形式的发展，国家之间经济往来日益频繁，财产流转加快，为促进世界经济健康、稳定、快速的发展，建立和谐的稳定的经济关系也越来越成为各国经济发展的追求目标，所以缩短普通诉讼时效期间逐渐成为世界各国民事立法的趋势，最明显的例子莫过于2002年修改以后的《德国民法典》将普通诉讼时效期间由30年改为3年，但是，对比看来尽管德国的普通诉讼时效大大缩短之后仍然比我国的2年普通诉讼时效期间要长。因此，我国立法者在确定民法通则、人格权法专家建议稿之际，应当充分发掘我国诉讼时效规定的法律价值和社会价值，制定出科学、合理、适应我国国情的诉讼时效规定，在制定中应当遵循：一是立足本国国情，适当借鉴外国先进立法经验。二是保护社会交易秩序与安全，同时兼顾公平。三是充分保护当事人权利，兼顾效率。在具体规划普通诉讼时效期间过程中区分对象设定不同的诉讼时效期间范围，在司法实践中对于个案的审理具有现实意义，综合各方面因素考虑，是我国诉讼时效制度的制定更加科学，更加合理，更加具有操作性。
第9篇
一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认
确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，假如不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。
夜上海论坛 二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解
赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。
另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违反其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。
夜上海论坛 笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。
三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题
国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。
还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤
笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判定标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，假如受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。
四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）
夜上海论坛 基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。
夜上海论坛 一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。
第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。
夜上海论坛 笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。
夜上海论坛 五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题
近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。
国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”
针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。
根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。
六、关于时效的问题
结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。
另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，假如这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的治理。
七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解
第10篇
一、诉权的概念与内涵
夜上海论坛 （一）我国诉权理念的历史根源及存在的问题
夜上海论坛 我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为起点的。五十年代，以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权学说（程序意义诉权与实体意义诉权）为我国民诉界所普遍接受，视为定论。这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出前苏联学说的窠臼。二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性，这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾，既在全面接受二元诉权说的同时，又力图建立包容程序意义诉权和实体意义诉权的单一诉权概念。学者们对诉权内涵认识上的差异便反映为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。有的著作为诉权所下的定义是：“诉权是当事人向人民法院和应诉，请求人民法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利”。有的著作把诉权的外延由前述权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利，认为“诉权是当事人进行诉讼的权利”。与此不同，在另一著作中，诉权又被认为是“提讼请求的权利或者权能”。还有一种诉权定义：“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”。不同的表述还有一些。九十年代初，我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面：一是缺乏科学的诉权定义作为统一诸种表述的基础；二是未能形成科学的诉权理论体系以消除诉权理论中的逻辑矛盾。诉权究竟是程序上的权利还是实体上的权利，诉权发生的根据，获得诉权的条件，诉权的内容及被告有无诉权等问题当时尚未得到真正解决。
（二）诉权的科学概念和内涵
随着我国民诉法学研究的发展，诉权理论亦达到了相对的统一。诸学者在以下问题达成了基本共识：1、诉权是国家赋予的权利，这就从根本上否定了诉权是私权，而把诉权归入实体权利的认识；2、行使诉权的内容是进行诉讼，实施诉讼行为，这就排斥了在诉权内容中掺入其它实体要素的可能性，明确了诉权作为程序法权利这一根本性质；3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利害关系，明确了现实地获得诉权的客观条件，同时肯定了双方当事人都是诉权的主体。从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为：诉权是当事人双方的权利，是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利，维护这种正当权益是当事人行使诉权的目的所在。因此，诉权的定义应是：诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。
在民事诉讼过程中，诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。一般来说，在阶段，和应诉；在审理阶段，请求回避，互相质证、辩论等；在判决阶段，提出上诉；在执行阶段，请求强制执行；判决生效后，申请再审等等。在诉讼法上，主体所为的上述诉讼行为都依据于相应的诉讼权利，如权、答辩权、举证权、反诉权、处分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等，各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态，构成了诉权的基本内容。
夜上海论坛 二、诉权与民事权利的关系
正确认识诉权与民事权利的关系，对于我们正确行使和保护诉权具有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前提，无论从哪种意义上，都不应将诉权视为民事权利组成部分，更不应将两者视为同一权利。第一，从权利的法律根据来看，诉权依据于宪法和诉讼法的规定而产生，民事权利则基于民法、合同法等实体法律的规定而存在；第二，从权利的主体关系看，诉权所反映的是当事人与法院之间的关系，诉权由法院的职责活动保证行使，民事权利则发生于当事人之间，通过义务一方履行义务而实现；第三，从权利的内容看，诉权是当事人实施诉讼行为，从而保护自己正当权益的权利，民事权利主要表现为要求他人为或不为一定的行为；第四，从权利行使的场所看，诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使，民事权利则可以在除当事人拟定以外的一切场合实现。
诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。首先，具有民事权利的主体不一定都有诉权。如处于未受争议或侵害的正常状态下的民事权利，其主体就不享有诉权，这是因为主体不存在获得运用诉权的必要，双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来实现，国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。审判中之所以不受理无争议的“纠纷”，原因就在于主体没有诉权。其次，不享有民事权利的主体也可以获得诉权。如争议法律关系中的某一项民事权利往往只归属于当事人一方，但诉权却为当事人双方所享有。另外当事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利，诉讼开始时不可能也不应当确定民事权利的归属，待审判终结时才能最终确定，所以我们必须依据“与案件有直接利害关系”而赋予当事人双方诉权，这也导致无民事权利的主体也能享有诉权，成为诉讼的主体。
三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑
夜上海论坛 （一）。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“必须符合下列条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这里在司法实践中最不好操作的就是第一条，即当事人（原告）适格与否的问题，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。实践中对该条中“与案件有直接利害关系”中的“直接”二字的理解常常过于狭窄，导致审判实践中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的，也有的法院对“直接”二字理解过于宽泛，导致不应享有诉权的主体享有了诉权，从而造成社会资源、审判资源的浪费，也使无辜的被告饱受诉累。笔者以为该法条的可操作性有待加强和细化，如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提讼，什么情况下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。另外，“有具体的诉讼请求和事实、理由”在司法实践中掌握的标准亦不太统一，“具体”到什么程度，比如赡养纠纷，原告诉讼请求该如何具体？原告的要求就是要被告养老送终，是否应该具体到几斤粮、几斤油呢？还有的案件，法官在实践中（立案审查）过于苛求原告提交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案，将“有具体的诉讼请求和事实、理由”扩大为“有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的证据”，从而剥夺了一些当事人的诉权。
夜上海论坛 （二）缺席审判。在缺席审判中，如何保障当事人的诉权？缺席审判在司法实践中主要表现为以下情形：1、被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，在收到应诉通知书和举证通知书后，采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反而提起上诉，表示不服一审法院做出的判决；2、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；人民法院裁定不准许撤诉，原告拒不到庭的，法院可以缺席判决。对原告的缺席判决，有学者持不同观点，他们认为根据民事诉讼的处分原则，当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。作为原告，处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求等，处分诉讼权利的行为即表现为撤诉或缺席，在原告申请撤诉或缺席的情况下，法院应该根据相关规定，准许原告撤诉或按自动撤诉处理，而不应做出缺席判决。这些学者其实混淆了诉权的概念，诉权是一种国家赋予的公权的情况下，是当事人双方同时同等所享有，诉讼一旦启动，就应充分保障双方的诉权，而不是原告一方的诉权，这是通过国家强制力来保障的，原告一方不存在处分诉权的绝对自由，以避免另一方的诉权受到侵害，也可避免原告出于个人目的，规避法律，重复诉讼，浪费有限的审判资源并使被告陷于诉累。
（三）撤诉。我国目前法律未对撤诉程序做出特别的、详尽的规定，司法实践中存在混乱现象，有限的几个法条亦缺乏可操作性的矛盾之处。《民事诉讼法》第一百三十一条是这样规定的：“宣判前，原告申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。申请撤诉的时间仅仅是原则性地规定为“宣判前”，弊端较多，这就意味着原告在辩论终结后、宣判前，随时都可以申请撤诉，从而给原告为避免败诉风险提供了合法的机会。辩论终结后案件事实已经查清，如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时，他就可以合法地通过申请撤诉来逃避不利的结果，而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用，而且根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次的权利，原告撤诉后可能还会再，被告将不得不再次遭遇诉累，法院亦又要为同一事实重新启动诉讼程序。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，反复、撤诉，被告则将倍受诉累之苦。从另一个角度，诉讼公平的角度看，“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下，被告一旦花费资源进行应诉，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新的前提下自由撤诉也有悖于公正”。因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利，原告自由撤诉必将严重影响被告的利益和诉权。
《民事诉讼法》第一百二十九条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；……”该条款与第一百三十一条的规定存在一定的矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许，对原告来说，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九条之规定达到撤诉的目的。笔者认为，一百二十九条的“按撤诉处理”的规定，带有明显的审判权本位主义色彩，与私法领域中民事诉讼强化当事人主义、尊重当事人意志的原则有明显冲突，另一方面也有违反法官在民事诉讼中应遵守中立性原则之嫌。当然，也许有人会说，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十一条已经作出了弥补：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。但在司法实践中，这个条款是极不好操作的，这样处理的案件亦十分罕见，“当事人有违反法律的行为需要依法处理”，这该由谁来证实？由被告方吗，还是法院主动取证证实，什么是违反法律的行为，这些均无准确的界定，让法官无所适从。
夜上海论坛 相反，在当前司法实践中，有些法官出于功利主义，片面追求案件的审结率、调解（撤诉）率，不仅不会严格审查原告的撤诉是否合乎法律规定，当事人是否存在违反法律的行为需要依法处理，反而是放松审查撤诉，有时碰到复杂棘手案件、拿不准的案件、被告有意躲避审判而使案件事实不好查清的案件，法官往往主动动员原告撤诉，甚至存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象。
存在上述问题的根源就是在于我国目前法律对撤诉程序规定过于简单，急需做出更具有可操作性的详尽规定，从而充分保障双方当事人的诉权。笔者建议，我国诉讼法规定“宣判前”可以提出撤诉申请，但应作出区别不同情形的具体规定，如在案件受理后至被告应诉前，原告可以自由申请撤诉，法院均应予以准许；在被告应诉后原告申请撤诉的，是否允许，应征得被告同意后，再由法院审查裁定。另外，对原告撤诉后再行的亦应做出必要的限制，在被告应诉前原告撤诉又的，应当允许，但不宜超过两次；在被告应诉后原告撤诉又的，可制定具体标准，同时赋予法院审查权，由法院决定是否允许原告再。
四、保护诉权的几点建议
夜上海论坛 （一）加速诉权“宪法化”步伐，增添民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种权利，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，就是首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法的法律可诉权，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人条件、法律缺乏救济程序等现象。
（二）民事诉权行使合理化。修改《民事诉讼法》的相关条款（前文已阐述，在此不重述），使诉权的行使和保护更具有可操作性。法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提讼的条件，对当事人提讼的要求要宽严相济、准确适度，解决当事人“难”的怪现象。具体为：放宽当事人口头的条件；对当事人时证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要有简单身份证明即可；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许，不得随意非法增加诉的合并和变更的条件等等。另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，判决时不得超越或任意变更。
第11篇
一、当前司法鉴定制度中存在的主要问题
（一）司法鉴定机构设置过于分散，多头管理。
目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门，有司法行政机关内设的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政，缺乏必要的联系与沟通，在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定，但由于遵循的标准和技术水平的不同，鉴定结论却是各有差异，有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼，令审判人员无所适从，由于需鉴定的事项涉及专业知识，审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。
夜上海论坛 （二）司法鉴定行业缺乏统一的标准。
由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。
夜上海论坛 （三）对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。
有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。
夜上海论坛 （四）法院系统内部自设鉴定机构的做法值得商榷。
目前在法院系统内部普遍设立了司法鉴定机构，其中以法医、文检为主，这些机构直接参与法院审理案件的鉴定工作。表面上看，法院系统内自设鉴定机构存在着管理更规范，更便于案件当事人和审判人员委托鉴定的优点。但从另一方面来看，法院作为审判机关，应当保持中立地位，不应介入到案件的事实中。而在诉讼中鉴定结论本身也是一种证据，如果由法院内部鉴定机构参与对案件有关事实的鉴定，那么也就意味着法院自身在为案件“制造"有关证据，这是不符合现代民事诉讼公正理念的。并且从国际惯例来看，司法鉴定一般都是由司法机关以外的独立机构或人员作出，这样才能更有效地保证司法公正。我国法院系统内自设鉴定机构的做法显然是与国际惯例不相适应的。
（五）法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。
夜上海论坛 最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。"这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。
夜上海论坛 （六）送鉴程序缺乏统一规范，审判人员操作难。
当事人向法院提出鉴定申请后，法院如何委托相应机构进行鉴定，在实践中会涉及以下两个问题：1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成，一是鉴定机构收取的费用，二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准，任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾，当事人常对审判人员所花费用持疑意，而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同"的原则，使审判人员处于两难的境地。
二、司法鉴定制度的完善
针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂"，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈"。
（一）完善司法鉴定机构管理体制。
夜上海论坛 针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。3、统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。4、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。
（二）改革司法鉴定程序的启动机制。
夜上海论坛 1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。
第12篇
夜上海论坛 例如在一起相邻权纠纷案件中，原告以自己的采光权受到被告的房屋妨碍为由，向某县人民法院起诉。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩，主张所建房屋虽对原告的采光造成一定妨碍，但不构成对原告的采光权的非法侵害，因为其建筑行为属于行政机关的许可范围之内。在此民事案件中就涉及到如下问题：人民法院可否在审理该民事案件的过程中，对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查？如果不予审查，则对案件在程序上应作如何处理？
民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点：①发生在民事案件中；②作为抗辩理由由一方当事人提出，引起双方当事人争议；③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。
民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下，这一问题在相当长时期内不仅不会减少，反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来，由于立法上的疏漏，这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。
夜上海论坛 从立法上看，民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定，而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如，最高人民法院在《关于贯彻执行，〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定，人民法院在民事诉讼中可以直接推翻工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。 最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定：“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定：“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见，按这一司法解释的规定，人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。
与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式，大致有四种：①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断，然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题，依据民事实体法对案件作出裁判；③尊重具体行政行为的效力，不予审查，在此前提下对案件作出裁判；④先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。
夜上海论坛 对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，笔者认为，从理论和实务的角度分析，在民事审判过程中，人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的，理由如下：
第一，民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷，而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判，作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为，就该行政行为的合法性与行政机关发生争议，而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此，在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查，与民事审判的性质不符，而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。
夜上海论坛 第二，行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，即构成了对行政权力的不正当干预。而且，如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性，而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法，势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决，而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。
第三，人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析，民事诉讼中，人民法院应当适用民事实体法解决争议，行政法显然不属于民事实体法的范围。然而，要审查具体行政行为的合法性，就必须适用行政法，因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。
第四，在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时，由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位，也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论，更不能对人民法院的判定提起上诉，这显然有违诉讼公正的价值目标。并且，由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼，进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉，则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断，其结论的正确性缺乏程序保障。另外，通常情况下，民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时，其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员，让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。
既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查，则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，就不应采取由民事审判组织先审查，然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题，仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢？从表面上看，这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题，但其实不然。首先，对具体行政行为的合法性不予考虑，而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定，仍然构成了对行政权的不正当干预。其次，如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话，则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形，民事纠纷仍难以彻底解决。再次，避开具体行政行为的合法性问题，则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判，这也使得民事纠纷难以真正解决，可见，对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。
至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式，其不妥当更是显而易见的。按照这种方式，如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利，则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性，而放弃对民事实体法的尊重，这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然，如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议，人民法院自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出，本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时，人民法院当如何处理的问题。
笔者认为，处理民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，比较妥当的方式就是：先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。这里的“其他程序”包括行政诉讼程序和行政复议程序。这一处理方式的合理性在于：其一，避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的各种难题及弊端；其二，使民事案件涉及的具体行政行为的合法性争议能通过正当、合理的途径得以解决，其三，通常能确保民事纠纷最终得以顺利解决。
第13篇
夜上海论坛 一、诚实信用原则的概述
诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。
夜上海论坛 民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。
二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。
（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则
夜上海论坛 一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。
夜上海论坛 二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。
（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则
夜上海论坛 一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。
二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。
三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正 ，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。
三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用
夜上海论坛 在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。
（一）增设了公益诉讼制度
由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。
（二）防治恶意诉讼
夜上海论坛 恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。
四、结语
民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。
参考文献：
第14篇
论文关键词 检察机关 民事诉讼 公益诉讼 法律地位
检察机关在民事诉讼中的地位涉及检察机关在民事诉讼中的具体职责，权力义务关系的问题，明确检察机关的地位对检察机关正确行使其职权、保障对民事诉讼活动的检察监督至关重要。
一、我国现行法律对检察机关在民事诉讼中地位的相关规定
新修订的我国《民事诉讼法》中关于检察机关的规定主要集中在以下几条：第14条，检察监督原则;第208条、第212条、第213条，基于检察监督权的再审;第209条，申请检察院建议或抗诉;第210条，基于法院监督权的调查核实程序;第211条，基于检察监督权的再审程序;第235条，检察机关对民事执行活动的监督权。
夜上海论坛 本次民诉法的修订强化了检察机关的检察监督权，进一步明确了法律监督的范围和方式。根据第14条的规定，人民检察院有权对民事诉讼实施法律监督。该规定是检察机关的监督范围由原来的审判活动扩大为整个诉讼活动，即不仅包括审判活动还包括对执行的监督;根据第208、209条的规定，检察院的监督方式由原来的提起抗诉增加为了提起抗诉和提出检察建议。
我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。2012年对我国《民事诉讼法》的修改是对我国《宪法》相关内容的进一步落实完善，但不难发现，新修订的《民事诉讼法》仍存在一些问题。
二、我国相关学说及国外一些国家对检察机关地位的相关规定
（一）有关检察机关在民事诉讼中地位的学说
夜上海论坛 1.监诉人说。该说的基本观点为检察机关在民事诉讼中处于法律监督机关的地位，但其地位同时要求赋予诉讼的权利。检察机关属于诉讼的参加人，但由于它本身对诉讼标的没有自身的利害关系，将其称为不具有利害关系的诉讼参加人。同时，检察机关参与诉讼是为了维护国家的利益，不同于其他社会团体和个人基于社会正义参加诉讼，所以又可以把民事诉讼中的检察机关称为国家参诉人。
夜上海论坛 2.国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼活动是检察机关执行其法律监督的职能的体现，是代表国家公益干预民事法律关系的表现，在该过程中检察机关始终处于国家公益人的法律地位。
3.诉讼当事人说。该说认为我国的民事诉讼模式决定了检察机关若提起民事诉讼，则其必须以当事人的身份平等对抗另一方当事人，在此过程中，检察机关的法律监督者身份以间接的方式体现在民事诉讼中。
以上学说中，监诉人这一地位的定位得到了更多人的认同。 笔者认为，若法律赋予检察机关参与诉讼，成为诉讼参加人的话，监察机关的地位类似于《公司法》中监事的性质。具体而言，参与公司事务，并监督公司的每项事情，监督公司成员的工作等等。检察机关也是参与民事诉讼，独立于法院，对整个诉讼活动的各个环节加以监督，在参与中进行监督。但目前，监察机关参与民事诉讼并未实现。
首先，我国《民事诉讼法》第15条规定了支持起诉原则，该条规定种的“机关”应当包括检察机关，但本条也只是一个原则性的规定，在民诉法分则中并未加以具体规定，所以即使检察机关可以依据本条支持起诉，但缺乏具体的操作流程和准则，使得有些案件缺乏支持或获得不当支持，妨碍正常的司法活动，浪费司法资源。
夜上海论坛 其次，我国《民事诉讼法》第55条规定了民事公益诉讼制度。这里面的“机关”是否包括检察机关，学者对此也进行了大量的论述，支持和反对的观点均有。自2015年2月4日起实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中对公益诉讼问题作了较详细的解释。其中对起起诉讼的主体做了以下要求：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等等损害社会公共利益的行为可以依据《民事诉讼法》第55条的规定提起民事公益诉讼。
夜上海论坛 我国最新修订的《环境保护法》对符合起诉条件的主体作出了规定。只有依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记或专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织才能向人民法院提起诉讼。即检察机关不能作为公益诉讼的参加人。我国最新修订的《消费者权益保护法》对有关消费者组织做出了规定。即为消费者协会和其他依法成立的消费者组织。总上所述，检察机关不能参加公益诉讼，作为诉讼参加人。
最后，我国《民事诉讼法中》第213条对基于检察监督权的再审做出了规定。但此处，人民检察院参与到了诉讼中，但再审中人民法院是对前一审判活动的重新审查，检察机关仅仅处于监督地位，并不是案件当事人。
夜上海论坛 （二）相关国外法对检察机关地位的规定
夜上海论坛 随着发展进程的不断推进，检察机关由原来的偏重刑事诉讼，逐渐向民事诉讼方面拓展。现代国家中，不论是英美法系、大陆法系国家，都对检察机关参与民事诉讼做出了相关的规定。
法国，典型的大陆法系国家，最早依法律条文的方式规定了监察机关参与民事诉讼的相关职权。如：1976年《民事诉讼法》第423条规定，检察机关在公法秩序受到损害时，由权利为维护公法秩序而提起民事诉讼。德国1877年公布的《民事诉讼法》第569条规定“检察官有权参与婚姻案件” 。
英美法系国家中，英国大多则是以总检察长的名义提起的，其中也有少量民事诉讼是有总检察长提起的。如英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中写道，在民事诉讼中， “总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。…他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件。”在美国，总检察长拥有更加广泛的参与权，可以介入任意民事案件。如美国第72任总检察官格里芬·B·贝尔这样写道，美国联邦政府检察官可以“对政府主要合同中所产生的民事欺诈行为提出诉讼……。”
三、检察机关在民事诉讼中的地位为监诉人
综合以上各种学说和国外的相关法律规定，我认为检察机关应是以监诉人的地位存在。一方面，检察机关只是单纯的对民事诉讼过程进行监督;另一方面，检察机关应被赋予一定的诉讼权利，以参加诉讼的方式保护国家利益、监督法律活动。检查监督权是我国法律明文规定的权利，在此不再赘述。而赋予检察机关适当的参与诉讼的权利也是必然的。原因如下：
（一）赋予检察机关相应的参诉权是现实的必要，法治发展的必然选择
夜上海论坛 民事诉讼属于私权范畴，因此有观点认为国家应减少对民事诉讼的干预以保障私权自治。笔者认为如同市场经济一样，只有在政府的一定引导下市场才能时刻保持活力，防止出现巨大的经济危机，保障市场经济的安全。民事诉讼活动宜如此，只有在检察机关在监督的同时适当加以干预，公民的实体权利才能得到更多的法律保障。检察机关参与的案件一般都会有较大的社会影响力，会给更多的公民带来法律的影响，提高公民的法律意识，推动我国的法治建设进程。
（二）赋予检察机关诉权并不违背民事诉讼法诉讼权利平等原则
我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则是我国特有的诉讼原则之一。具体而言，平等原则包括三层含义，分别为：（1）当事人之间在诉讼中的相对平等。（2）当事人在诉讼中的权利义务与其所拥有的财富，社会地位等没有直接的联系;（3）不论案件的影响大小，诉讼标的额的多少，都依法享有权利。
检察机关作为诉讼当事人被许多学者持质疑的态度，就是害怕监察机关自身的社会影响力以及较强的调查收集证据的能力以致滥用私权，危害另一方当事人的利益。对此我认为，在权衡利弊的情况下，通过制度的合理设计，可以防止权力滥用。这方面我们可以参考国外的先进经验，无论英美法系还是大陆法系国家他们在赋予监察机关权力的同时实施加以限制，以维护法制与秩序。
（三）赋予检察机关诉权有较高的理论基础
夜上海论坛 一直以来，检察机关的参诉权都备受争议，但随着社会法治进程的不断推进，检察机关仅仅对诉讼活动进行监督已不能满足社会发展的需要。学者们对适量赋予检察机关参与诉讼的权利基本持肯定态度。如上述几个观点，他们虽各不相同，但对检察机关参与民事诉讼都保持一致的态度。
四、依据对监察机关在民事诉讼中的法律地位的定位引发的思考
（一） 完善检察监督制度的构建，进一步促进法条的系统化、健全化
有关检察机关的检察监督权，我国《宪法》和《民事诉讼法》分别作出了规定，但从法条的数量和内容来看规定的过于简单化、原则化，从而使监察机关在行使其职权是有所不便，妨碍检察监督权的正常行使。如新修改后的民诉法增加了检察机关检察监督的方式，由原来的简单抗诉增加为行使抗诉和提出检察建议。但检察建议的行使存在缺乏明确统一的法律依据，适用范围不明确，适用救济机制缺乏等问题。
夜上海论坛 （二）检察机关作为问题的主体，还应从自身出发，以确保合理履行法律赋予的相关职责
首先，要通过不断的学习，增强团队的专业性，提高团队的综合素质。随着我国经济的快速发展，我国法治进程也在不断的加快，法律的不断完善和修改是我国从事法律工作者需要高度重视的;同时，经济的发展也带来了新的问题，民商事、知识产权领域等新形势的诉讼也给监察机关带来了新的挑战。提高检察队伍的整体专业素质直接将带动案件的高效解决。
第15篇
夜上海论坛 论文关键词 第三人 救济 再审
一、第三人撤销之诉与其他救济方式的并存
（一）我国民事诉讼法中第三人的其他救济方式
夜上海论坛 我国民事诉讼法规定第三人撤销之诉将第三人作为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人来理解，两类第三人基本都有自身的救济途径。有独立请求权第三人对诉讼标的拥有独立的请求权，那么他既可以选择在诉讼中参与进去，在诉讼终结后法律文书生效，他也可以选择另行提起诉讼。无独立请求权第三人，在未被裁判承担民事责任时不符合启动本制度的资格，在其被裁判承担民事责任时，无独立请求权第三人依我国法律规定可以提起上诉，如果是在诉讼终结法律文书生效后才发现才会启动本诉讼制度。这种情形出现的概率也较低，无独立请求权第三人如果未参加诉讼，还被作为民事责任承担主体，其可以主张缺席审判的事由提起再审进行救济。 所以，第三人存在第三人撤销之诉之外的救济方式。在第三人撤销之诉已经进入我国民事诉讼法的现状下，有必要区分第三人撤销之诉与再审之诉、案外人异议之诉等制度之间的关系，使得当事人撤销之诉的定位更加明晰。
（二）多种救济方式的启动顺序应通过司法解释的形式明确
第三人撤销之诉是再审的一种特殊类型，是立法对第三人通过再审救济自身权益的明确化。但是，在目前我国的民事诉讼法中，再审是对生效判决符合《民事诉讼法》第200条中十三项再审事由时进行一种事后救济性诉讼。前诉讼在存在错误的情况下，通过再审之诉也可以进行救济，但是为了避免第三人撤销之诉与再审之诉的冲突，在同一时间内二者不能同时进行，如果第三人选择通过第三人撤销之诉的形式进行救济，之后第三人撤销之诉的判决已经替代了前诉讼的判决。此时，第三人想通过事后救济程序进行救济应通过申请再审的形式进行。关于第三人撤销之诉与再审的启动顺序与相互之间的关系应通过司法解释的形式明确为：第三人在符合我国《民事诉讼法》第56条第三款的情形时可以选择适用审判监督程序或者第三人撤销之诉程序，选择适用第三人撤销之诉程序后如符合《民事诉讼法》第200条的规定可以申请启动审判监督程序。
夜上海论坛 其次，第三人撤销之诉制度与案外人异议制度之间的启动顺序。案外人异议制度是指民事诉讼案件进行到执行阶段时，案外人对执行的标的存在异议，提出异议后被驳回，案外人认为存在与原判决、裁定无关的异议，提起的异议之诉。这一诉讼在性质上来说是一种普通诉讼。与之相比，第三人撤销之诉中的第三人也存在一定的“异议”，不过这一“异议”正是针对原诉讼的判决裁定的，所以第三人撤销之诉和案外人异议之诉所救济的类型是一种互补关系，二者在启动顺序上不存在冲突。
夜上海论坛 二、第三人撤销之诉制度应明确为再审的特殊类型
第三人撤销之诉与再审之诉同为事后对前诉生效法律文书的事后救济，在审判监督程序一章中应把第三人撤销之诉作为其特殊类型，这样的结构设计有利于对第三人撤销之诉与再审之诉之间的关系作出相应的规定。
第三人撤销之诉是一种事后的救济性程序，赋予了第三人事后救济的权利，但作为事后的救济程序与再审的关系是无法避免的问题。关于第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理中的各类问题都面临与再审的衔接问题，需要法律条文进行明确的规定予以明确第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理问题。
将第三人撤销之诉归为再审之诉的特殊形式主要是因为这样的立法设计可以将第三人撤销之诉限制为程序保障机制，避免对既判力形成冲击。第三人应参加前诉讼而未参加，而且是由于自身以外的原因，这是第三人程序权利的被侵犯，出于对其程序权利的保护赋予其事后救济的机会。法国的第三人撤销之诉只要求第三人未参加前诉讼且权益被前诉讼涉及即可，这是对第三人实体权利的彻底保护，但这会冲击既判力，法国的民事诉讼立法处于实体权利保护的目的在这二者之间做出了立法的选择。我国的民事诉讼法构架并不适宜作出这样的立法，再审之诉制度经过立法的多次修改限定在固定的范围内进行，将第三人撤销之诉同样限定为一种再审之诉，但是考虑到其特有的个性将其作为特殊类型对待。
三、第三人撤销之诉的判决与既存判决的关系
夜上海论坛 （一）比较法国民事诉讼法和我国台湾的确民事诉讼法相关规定
夜上海论坛 法国民事诉讼法对此做出了规定，前诉讼的判决在其当事人之间仍然发生效力。我国台湾地区民事诉讼法也有类似规定：第三人撤销之诉的判决如果变更了原判决，原判决于原当事人之间不失其效力，但必须合一确定者不在此限。但是，在我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第42条规定：“撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”是以撤销判决消灭原生效判决的效力为原则的。 就上文的司法解释可以看出，撤销判决会消灭原判决的效力。这一解释是在第三人撤销之诉制度进入我国之前针对再审制度的规定。再审制度是对既定裁判的全面否定，从而达到彻底解决纠纷的目的。但是在第三人撤销之诉中存在针对前诉法律文书的部分错误的提出的情形，对于不存在错误的部分或者说提起第三人撤销之诉的第三人未进行质疑的部分，从处分原则的角度考虑，在并未申请质疑原判决的情况下，经审理的判决就此失效。这样对前诉讼当事人的权益也是一种侵害，对于原判决只需就对第三人有损的错误部分进行修正即可，前诉讼当事人之间的权利义务关系无需进行改变。因为，前诉讼当事人并未对生效法律文书提起再审，第三人针对损害其权益的部分进行了质疑。在错误部分得到纠正后，在否定其他部分的效力也不会起到保护第三人的效果，对于前诉讼当事人也是一种侵害。
夜上海论坛 （二）前诉判决未涉及第三人部分内容及效力应予以保留
夜上海论坛 司法权对进入诉讼的当事人的权利义务关系进行裁判，但是应以当事人的请求为启动前提，这也是处分原则的应有之意。我国民事诉讼立法虽无判决相对性之类的规定，但是对于第三人撤销之诉的情形中，却不得不直面这一问题，前诉讼当事人之间的权利义务关系未涉及第三人权益的部分应当保留其效力。前诉讼当事人并非第三人撤销之诉的启动主体，第三人撤销之诉对前诉讼作出的法律文书进行审查也并非其意愿。前诉讼法律文书的错误更多的是人民法院的责任，当事人并无较大过错，而且未涉及第三人合法权益的部分是对前诉讼当事人的权利义务关系的裁判，对二者之间已经起到了定纷止争的结果，将其保留效力是有意义的，不过对于恶意诈害诉讼的当事人则另当别论。个人认为可以采用折中的方法，对于这一部分内容，第三人撤销之诉进行裁判时保留其内容但以新的法律文书的形式进行宣告裁判，但对于有证据证明前诉讼当事人系以诉讼的方式侵害第三人合法权益的，因其权利义务关系未认定清楚的可能性较大，应予以重新进行审理作出新的裁判结果。
四、相关制度的配套完善
（一）诉讼告知制度
第三人的权益的判决、裁定、调解书等法律文书发生法律效力后受到损害，第三人在权益受到损害后通过撤销之诉进行救济与我国民事诉讼法诉讼中的第三人制度并不能衔接起来。我国原有的关于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的规定与第三人提起撤销之诉时需证明“不能归责于自身的原因”无法前后呼应。我国民事诉讼法有必要仿照我国台湾地区立法规定人民法院有义务对其进行诉讼告知，以配套第三人撤销之诉制度。将这一内容明确为人民法院的义务，以完善人民法院诉讼告知的规定。如果人民法院在第三人主体为参加诉讼的情况下裁决了其权益，又向其送达法律文书则构成缺席审判。在人民法院未向第三人主体送达的情形下，就构成了第三人撤销之诉提起的主体要件的要求。之所以需要设置这样的告知制度，是因为在某些案件之中，审理的人们法院未发觉第三人的存在或者虽然意识到第三人这一主体但是未认识到其利害关系的程度，这时第三人事后如果想要通过第三人撤销之诉制度进行救济，可以以法院未向其告知诉讼结果为由证明自己未参加诉讼是因为不能归责于自身的原因。
诉讼告知制度不是对当事人之外第三人的发现，只是针对法律文书的送达的一种要求。人民法院在审理完一个民事诉讼案件后作出了相应的法律文书，对其能够知晓的当事人、利害关系人进行法律文书的送达。设置了诉讼告知制度，如果第三人没有收到前诉讼的法律文书，在其事后提起第三人撤销之诉时证明自己是否是应参加而因为自身之外的原因未参加前诉讼程序的证明衔接起来。
（二）恶意诉讼规制制度
针对第三人滥用第三人撤销之诉诉权的情形法国和我国台湾地区也存在相应的制裁措施。 第三人如果恶意的提起第三人撤销之诉，人民法院在审理时查明前诉讼法律文书没有损害第三人合法权益，而且第三人是出于主观的恶意目的提起本诉讼的，这一情形应通过罚款和严重情节予以拘留的惩罚进行惩戒。对于第三人的主观恶意目的，可以由前诉讼当事人举证证明第三人是否存在这一目的。前诉讼当事人至少应证明第三人知晓前诉讼故意不予参加、第三人的合法权益未受到损害、第三人明确知晓前诉讼的权利义务关系不会涉及自身权益等几个方面。
